Cuidado personal de los hijos en caso de inhabilidad de los padres

Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil seis.
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Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos duodécimo, décimo tercero, décimo quinto rolante a fojas 132 y décimo quinto rolante a fojas 133, y décimo sexto y las letras C y D de su resolutiva, que se eliminan; se sustituye en la letra B de la parte resolutiva la expresión "padre", por "madre", ocurriendo lo mismo en todas las letras en que se menciona aquél.
Y se tiene, además, presente:
PRIMERO: Que, el artículo 224 del Código Civil, previene que corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
SEGUNDO: Que, seguidamente, el artículo 225 del citado cuerpo legal preceptúa que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, la misma disposición otorga a los padres, actuando de común acuerdo, determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, acuerdo que podrá revocarse previo cumplimiento de las solemnidades que en él mismo se establecen.
TERCERO: Que, conforme a lo anterior, si bien en principio el legislador ha reconocido el derecho a la madre el cuidado personal de los hijos, ello puede ser alterado por un acuerdo entre los padres, quienes son los que mejor conocen la realidad en que se desató la separación y comprenden los intereses y sinceras preferencias de sus hijos. No obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, corresponde al juez ordenar que el cuidado personal lo ejerza el otro progenitor cua ndo el padre o madre a quien se ha entregado el cuidado personal, ocasiona maltrato, descuida a los hijos o los ha abandonado o bien por cualquier otra causa calificada, ello, según lo prescribe el citado artículo 225, teniendo como limitación que no puede atribuir el cuidado personal a quien no ha contribuido a la manutención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
CUARTO: Que, asimismo, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil, puede el juez en caso de inhabilidad física o moral de los padres, confiar el cuidado personal del hijo al otro progenitor, o a otra persona o personas que estime competente.
QUINTO: Que, ahora bien, determinada las distintas hipótesis que la ley previene respecto del cuidado personal, conviene exponer que el concepto de "cuidado personal" se ha entendido por la doctrina como "el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía" o "el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por la menos una educación básica y un oficio de profesión al hijo".
SEXTO: Que, en el caso sublite, de acuerdo con el mérito de los antecedentes, se puede determinar que la madre por motivos de salud, entregó a los hijos al cuidado del padre y tiempo después interpuso la demanda reclamando la tuición de sus hijos.
SEPTIMO: Que, siendo en deber de los jueces velar siempre por el interés superior del hijo, en la decisión que al efecto deban adoptar respecto a la entrega para el cuidado personal del hijo, se debe elegir a la persona que reúna las mejores condiciones espirituales y materiales para cuidar de él, debiendo indagar los motivos que se invocan y si es posible se debe escuchar al hijo, cuando estimen que cuenta con suficiente juicio.
OCTAVO: Que, de esta manera, entonces, y no habiéndose reunido información suficiente que hagan variar por el momento la situación de los menores Antonia y Amanda Victoria en cuanto a devolver el cuidado de los mismos a la madre, la cual, como se dijo, entregó su cuidado al padre invocando razones de salud y, además, se tiene en vista el informe social de fojas 26 del cual se desprende que las condiciones en los cuales vivirían no son las más adecuadas por el momento, aten dido que en una casa de tres piezas, viven en la actualidad cinco personas, esto es, los padres de la demandante, presentando el padre episodios de consumo de alcohol durante el mes; una hermana de la misma, la cual se encuentra cesante y su hijo de 8 años, más la actora, la cual si bien es cierto labora como auxiliar del Centro de Salud Cerro Navia, tiene una antigüedad de un poco mas de un año; además, la actora está en control cada dos meses en Centro Referencial de salud Dr. Salvador Allende, pues continúa con tratamiento farmacológico, sin perjuicio de a que a fojas 48 rola certificado de alta, pero fue emitido por psicóloga y no se indica el médico tratante.
NOVENO: Que, por el contrario, del mismo informe y demás antecedentes de la causa, no se coligen antecedentes negativos del padre que permitan variar su situación actual respecto del cuidado de sus hijas. Refuerza dicha conclusión el informe evacuado por del psicólogo del tribunal, rolante a fojas 72 y siguientes, quien sugiere la permanencia de las menores bajo la responsabilidad del padre, haciendo hincapié en la necesidad de mantener visitas regulares y progresivas con su madre.

Por estas consideraciones, SE REVOCA la sentencia apelada de fecha veintiuno de agosto de dos mil seis, rolante a fojas 129 y siguientes en cuanto por ella se dispone en su letra A se declara que la tuición y cuidado de las niñas Antonia Mathob y Amanda Victoria Monsalve Vidal es derecho y deber de doña Constanza Cecilia Vidal Navarro, madre las menores antes individualizadas, y en su lugar se declara que SE RECHAZA la demanda de fojas 4.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 5341-2006.-
Redacción del ministro Sr. Valderrama.
 
 
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por los Ministros señores Jorge Dahm Oyarzún, Manuel Valderrama Rebolledo y por el Abogado Integrante señor Luis Orlandini Molina
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://aucia.cl
Puerto Montt