Santiago, uno de agosto de dos mil siete.
Vistos y teniendo presente:
1潞) Que, consta de autos, que el Banco de Chile compareci贸 luego de haber sido notificado en su calidad de segundo acreedor hipotecario en juicio seguido por la sociedad Pasi贸n del Caribe, en contra de Inmobiliaria Factex S.A..
En tal calidad, en el primer otros铆 del escrito fotocopiado a fojas 28 solicita la nulidad de todo lo obrado, en virtud de las normas de los art铆culo 84 y siguientes del C贸digo de Procedimiento Civil, fundado en que los documentos invocados en la demanda, esto es, fotocopias autorizadas de diversas piezas del expediente caratulados Banco de Chile con Inmobiliaria Factex S.A., carecen absolutamente de m茅rito ejecutivo.
Evacuando el traslado respectivo, la ejecutante expres贸, en el primer otros铆 de fojas 39, que de conformidad con lo que dispone el art铆culo441 del C贸digo de Procedimiento Civil, el tribunal examin贸 con acuciosidad el titulo y ordeno despachar mandamiento de ejecuci贸n y embargo, su titulo ejecutivo no puede constar de la escritura del mutuo hipotecario sino que, nace por el solo ministerio de la ley, al pagarse la deuda de un ejecutado
El tribunal resolvi贸 el cinco de julio de dos mil seis que?carece de calidad de tercerista, habiendo concurrido a este juicio ejecutivo para plantear materias no permitidas por la ley y, en consecuencia, se rechaza con costas sus pretensiones?.
2潞) Que, por otra parte, por petici贸n de lo principal de fojas 220, el mismo apelante solicit贸 la nulidad del remate efectuado el cinco de julio de dos mil seis fundado en que el m铆nimo del remate no corresponde al aval煤o fiscal vigente del inmueble subastado. A dem谩s, agrega que la adjudicaci贸n por parte del ejecutante con cargo al cr茅dito es legalmente improcedente, ya que, seg煤n indica el inciso final del articulo 2428 del C贸digo Civil, una vez ?citado el acreedor hipotecario har谩 consignar el dinero? de la subasta, a fin de que se determine las preferencias de pago y su monto.
Evacuado el traslado respectivo la parte ejecutante manifiesta que en el juicio ejecutivo s贸lo son admisibles las tercer铆as cuando el reclamante pretende:1) Dominio sobre los bienes embargados.2) Posesi贸n sobre los bienes embargados.3) Derechos para ser pagados preferentemente o 4) Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.
El tribunal el diecinueve de julio del dos mil seis (fojas 238) resolvi贸 ? De nuevo el tercerista prefiere ignorar la forma y el objeto con que la ley hace posible el ingreso, en calidad de tercerista, al juicio ejecutivo. De nuevo se extiende sobre materias a las que, por su calidad procesal, no le corresponde acceso.?
3潞) Que, en consecuencia, en ambas resoluciones apeladas se ha estimado que el acreedor hipotecario no puede intervenir en el juicio sino mediante una tercer铆a.
4潞) Que, de conformidad con lo que establece el art铆culo 2428 del C贸digo Civil, para que pueda producirse la purga de una hipoteca ?deber谩 hacerse la subasta con citaci贸n personal, en el t茅rmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca.
A su vez, el art铆culo 492 del C贸digo de Procedimiento Civil, en cuanto se帽ala el derecho de opci贸n de un acreedor hipotecario de grado posterior que cita a un acreedor hipotecario de grado preferente, tambi茅n dispone que dicha citaci贸n debe efectuarse en ?el t茅rmino de emplazamiento?.
5潞) Que, el sentido de la norma del C贸digo Civil no puede ser otro que el acreedor hipotecario, una vez emplazado, pueda, examinando el proceso, intervenir en 茅ste en resguardo de sus derechos.
Es lo que se帽ala la doctrina citada por el apelante:
a)Los acreedores hipotecarios citados al juicio para los efectos que se帽ala el art铆culo 2428 del C贸digo Civil ,en conformidad a los derechos que le confiere el art铆culo 492 del C贸digo de Procedimiento Civ il, pueden intervenir en el juicio y ejercitar sus derechos?.(Ra煤l Diez Duarte.La Hipoteca, p谩gina 210).
b)se pretende que los acreedores puedan imponerse de las bases del remate e impugnarlas si fueren perjudiciales a sus derechos; buscar interesados que concurran a la subasta para as铆 obtener un precio que les permita pagarse de sus cr茅ditos; los acreedores de grado posterior tener el tiempo necesario para conseguirse el dinero con el fin de pagar al acreedor de grado superior, subrogarse de sus derechos y evitar as铆 el remate del inmueble que en un momento le puede ser perjudicial??(Manuel Somarriva U.,?Tratados de las Cauciones,p脿gina 492).
6潞) Que, en consecuencia, por disposici贸n de la ley los acreedores hipotecarios son llamados al juicio para que hagan valer sus derechos y, por ende, pueden intervenir en el pleito en la forma que lo estimen conveniente.
Atendido lo resuelto, bien ha podido el Banco de Chile interponer las sendas peticiones de nulidad antes mencionadas y que les fueran desechadas, con costas.
7陋) Que, en consecuencia, procede revocar las resoluciones en alzada en cuanto desestiman las solicitudes de nulidad formuladas por el Banco de Chile al considerarse que no es parte en este juicio y por ende que no tiene derecho a formular peticiones y al no pronunciarse acerca del fondo de las mismas ha causado un agravio al apelante.
Y visto, adem谩s, lo que establece el art铆culo 186 y siguientes del C贸digo de Procedimiento Civil, se revocan las resoluciones apeladas de cinco de julio de dos mil seis, escrita a fojas 58 y siguientes y de diecinueve del mismo mes y a帽o, fotocopiada a fojas 238, y se declara que el juez de la causa deber谩 pronunciarse, como fuere de derecho, respecto de las incidencias planteadas en el primer otros铆 de fojas 28 de los autos originales y en lo principal de fojas 93, de los mismos.
Devu茅lvanse con sus agregados.
Rol N潞 5693 - 2006
Pronunciada por la Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro se帽or Alejandro Sol铆s Mu帽oz e integrada por la Ministro se帽ora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por el Abogado Integrante se帽or Nelson Pozo Silva.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Cat贸lica de Chile
Puerto Montt
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