Santiago,
quince de abril de dos mil trece.
Vistos y teniendo presente:
1°) Que en la presentaci贸n de fojas 3 de este rol N ° 32.248-2012,
comparecen Nancy Arancibia Olivares, presidenta, Ricardo P茅rez
Vallejos, secretario, y Luis Godoy Ortiz, tesorero, del Sindicato N
°3 del 脕rea Period铆stica de la Empresa Period铆stica La Naci贸n
S.A., y V铆ctor P茅rez Mu帽oz, presidente, Jos茅 Mart铆nez Estay,
tesorero, y Sergio Mes铆as Pozo, secretario, del Sindicato N ° 1 de
trabajadores de la misma empresa, quienes, en representaci贸n de los
trabajadores afiliados a esos sindicatos y por s铆, interponen
recurso de protecci贸n contra el Tesorero General de la Rep煤blica,
Sergio Fr铆as Cervantes, por el acto ilegal contenido en carta de 4
de septiembre dirigida al presidente de la Empresa Period铆stica La
Naci贸n S.A. mediante la cual –en calidad de representante del
Fisco de Chile en la Empresa referida, cit贸 a Junta Extraordinaria
de Accionistas para el d铆a 24 de septiembre de 2012, a las 9 horas,
con el objeto de someter a su consideraci贸n la disoluci贸n y
posterior liquidaci贸n de la sociedad.
Acerca del contenido de la carta, transcriben, en suma, que de
acuerdo al decreto supremo 41 de 4 de septiembre de 2012, del
Ministerio Secretar铆a General de Gobierno, que le designa
representante del Fisco de Chile en la empresa cuyos sindicatos 1 y 3
de trabajadores los recurrentes representan, y en virtud del art铆culo
58 de la Ley sobre Sociedades An贸nimas y 33 de los Estatutos
Sociales, solicita al presidente de la empresa y a trav茅s suyo al
Directorio, cite a Junta Extraordinaria antes aludida con el objeto
de someter a su consideraci贸n la disoluci贸n y posterior liquidaci贸n
de la sociedad, indicando como materias a tratar, lo atinente a este
objetivo central; que la liquidaci贸n la practique una comisi贸n
liquidadora compuesta por 7 miembros, integrada por los 7 actuales
directores u otra comisi贸n con distinta composici贸n; el plazo
m谩ximo de duraci贸n de las funciones de los liquidadores (3 a帽os);
la remuneraci贸n de los miembros de la comisi贸n; agregar al nombre o
raz贸n social de la empresa las palabras “en liquidaci贸n” y
dem谩s pertinentes. La carta rola a foja 1. Acerca del texto del
decreto supremo N °41, dicen que a煤n no se tomaba raz贸n del mismo.
Sobre la ilegalidad del acto, refieren que no estando excluido de la
toma de raz贸n como control de su legalidad, carecer铆a de eficacia,
el cual adem谩s debe publicarse, obligaci贸n que impone la Ley N °
19.980 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos”.
Se refiere en seguida a la procedencia del recurso atendido lo
dispuesto en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica, invocando
tambi茅n junto a su art铆culo 5° el 25 de la Convenci贸n Americana.
Las garant铆as que consideran infringidas por el acto ilegal, son la
de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, se帽alando en
cuanto a la primera que la decisi贸n de dar eficacia a un decreto
antes de su publicaci贸n e ignorar el control de legalidad previo es
ilegal y arbitrario y la garant铆a resultar铆a afectada pues el acto
establece diferencias arbitrarias en cuanto a la eficacia de un
decreto en este caso en particular y darle efectos jur铆dicos antes
de su publicaci贸n “y no se d茅 a los afectados la posibilidad de
impugnar el mismo”, pese a que se est谩 hablando de la enajenaci贸n
de bienes p煤blicos. En materia de propiedad, dicen tener derecho de
esta especie en relaci贸n con los derechos que emanan de su contrato
de trabajo con la Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A., el cual se
ve amenazado con la mencionada citaci贸n a junta extraordinaria de
accionistas. A estos derechos s贸lo se les puede poner t茅rmino,
se帽alan, en conformidad a los propios contratos laborales y en la
legislaci贸n del trabajo;
2°) Que a fojas 37 comparece acompa帽ando la documentaci贸n
sustentatoria, Francisco Feres Nazarala, como gerente general de la
Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A, haci茅ndose parte por tener
inter茅s actual en los resultados del presente recurso;
3°) Que a fojas 77 V铆ctor Vidal Gana por el recurrido Sergio Fr铆as
Cervantes, Tesorero General de la Rep煤blica evacua el informe
solicitado. Empieza por decir que el DFL N° 241, de 1931, dispuso
que la empresa tendr铆a personalidad jur铆dica y se regir铆a por las
disposiciones de ese decreto con fuerza de ley, pero que el DL N
°111, de 1932, lo derog贸 y las dem谩s disposiciones referentes a
dicha empresa period铆stica, y que la misma adopt贸 la forma de
sociedad an贸nima en la escritura p煤blica de 14 de mayo de 1934,
acorde con el art铆culo 4° del nombrado decreto ley, en cuanto el
Consejo correspond铆a –adem谩s de la administraci贸n de la empresa-
la obligaci贸n de proponer la organizaci贸n que el Estado desee
darle, sea como entidad socializada, simplemente dependiente del
Estado o de acuerdo con cualquiera otra modalidad. Expone que en la
actualidad el Fisco tiene en su capital una participaci贸n
mayoritaria de alrededor del 70%.
Estima el informe que el recurso de protecci贸n no es la v铆a id贸nea
para reclamar de las actuaciones que en este procedimiento se
impugnan, argumentando que es una acci贸n extra proceso que discurre
sobre la base que no exista un procedimiento jurisdiccional ya
establecido en el ordenamiento jur铆dico que resuelva la
controversia, siendo eficaz s贸lo cuando no hay una acci贸n
jurisdiccional directa, ordinaria o especial para la tutela de
derechos que se alegan como agraviados. Menciona as铆 el que fija la
Ley N °19.980 (que tambi茅n cita el recurso), porque los recurrentes
estiman ilegal la cl谩usula contenida en el numeral 2 del Decreto N
°41 o bien, una acci贸n de nulidad de derecho p煤blico cuyo objeto
es sancionar con la ineficacia los actos de los 贸rganos del Estado
que contravienen en ordenamiento.
En cap铆tulo aparte, se帽alan la inexistencia de un derecho
indubitado, requisito para la procedencia del recurso de protecci贸n,
toda vez que el 贸rgano contralor determin贸 que las facultades de
representaci贸n contenidas en el Decreto N ° 41 pod铆an ejercerse
desde la fecha de su dictaci贸n. En tanto lo que se pretende en el
recurso es la nulidad de este acto administrativo que ha cumplido con
todas las formalidades requeridas.
Tampoco habr铆a un acto arbitrario o ilegal; en este punto precisa
que el decreto 41 fue controlado por la Contralor铆a General de la
Rep煤blica, la cual tom贸 raz贸n el 26 de septiembre de 2012 y que la
publicaci贸n ocurri贸 el 10 de octubre de 2012, no habi茅ndose
objetado su punto 2 que permit铆a que surtiera efectos desde antes de
su total tramitaci贸n, como sucedi贸 en la especie. Cita igualmente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Asimismo el art铆culo 10
de la Ley N °10.336, Org谩nica Constitucional de la Contralor铆a,
que establece las situaciones en que los decretos pueden ser
ejecutados antes del control de legalidad.
En cuanto a las garant铆as invocadas por los recurrentes, expresa que
no se divisa c贸mo el Tesorero General de la Rep煤blica, pueda, a
trav茅s de su actuaci贸n, haber afectado la igualdad ante la ley y el
derecho de propiedad, ya que lo que ha ejercido es la facultad que
tiene todo accionista de la empresa que cumpla con los requisitos
establecidos en sus estatutos y en la Ley N°18.046, para llamar a
una Junta Extraordinaria de Accionistas, cuyo ha sido el caso.
En fin, y para el caso de estimarse que no se hallaba facultado para
representar al Fisco, se帽ala que el decreto N° 41 design贸 al
Tesorero General como representante del Fisco para los efectos
determinados en 茅l y que la representaci贸n es ratificable y que
habr铆a operado la ratificaci贸n t谩cita por parte del representado,
pues el Fisco concurri贸 a la citada Junta Extraordinaria y ejerci贸
su derecho a voz y voto en ella;
4°) Que, a fojas 99 se hace parte como tercero coadyuvante, Ra煤l
Tavolari Oliveros actuando por la Sociedad “Inversiones Colliguay
S.A., invocando tener inter茅s en que se acoja la acci贸n porque los
hechos que han motivado el recurso de protecci贸n afectaron
gravemente su patrimonio;
5°) Que, a fojas 101 Enrique Alcalde Undurraga, como titular de 156
acciones serie A de la sociedad Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A,
se hace parte como tercero coadyuvante;
6°)
Que por lo tanto, la carta acompa帽ada a fojas 1, no se considera
ilegal en si misma, sino como actuaci贸n que no pod铆a autorizar el
Decreto Supremo N°41, en la medida en que no se habr铆a cumplido con
todos los tr谩mites legales.
7°)
Que el recurso de protecci贸n procede respecto de
quien es amenazado, perturbado o privado del leg铆timo ejercicio de
un derecho garantizado taxativamente en la Constituci贸n a causa de
un acto u omisi贸n ilegal o arbitrario y a fin de que la Corte de
Apelaciones respectiva ordene restablecer el imperio del derecho,
adoptando con prontitud las medidas que juzgue necesarias para
asegurar de esa manera la debida protecci贸n al afectado;
8°)
Que el Decreto Supremo N ° 41, de 4 de septiembre de 2012 (fojas
16), en aplicaci贸n del art铆culo 32 N °10 de la Constituci贸n
Pol铆tica y otras normas que menciona, designa al Tesorero General de
la Rep煤blica, don Sergio Guillermo Fr铆as Cervantes, como
representante del Fisco con suficientes y amplios poderes para que
solicite al Presidente del Directorio de la Empresa Period铆stica La
Naci贸n S.A, que dicho Directorio convoque a Junta General
Extraordinaria de Accionistas con el objeto de pronunciarse sobre la
tabla que detalla, destacando en lo que ata帽e directamente al
recurso: “ a) Someter a la aprobaci贸n de la Junta Extraordinaria
de accionistas la disoluci贸n anticipada de la sociedad, la posterior
liquidaci贸n de sus bienes…” (Se comprende tambi茅n en esta letra
la realizaci贸n de todos los actos jur铆dicos necesarios para la
completa y correcta disoluci贸n y liquidaci贸n de la empresa). El N °
2 contiene el ac谩pite final que dice “Por razones impostergables
de buen servicio, la persona se帽alada asumir谩 la representaci贸n a
contar de esta fecha, antes de la total tramitaci贸n del presente
Decreto;
9°)
Que es pac铆fico que dicho decreto comenz贸 a ejecutarse por el
Tesorero General de la Rep煤blica antes de que el mismo estuviera
totalmente tramitado y publicado. Ello no se discute y as铆 aparece,
adem谩s, de la carta acompa帽ada a fojas 1, dirigida al presidente de
la empresa en cumplimiento de lo cometido en el Decreto Supremo 41.
Consta tambi茅n, del Acta de sesi贸n ordinaria N° 15/2012 del
Directorio de la empresa, fechada el 5 de septiembre -el cual
documento est谩 acompa帽ado en el recurso de protecci贸n ingreso N°
33312-12- en cuyo punto 2.3. se deja constancia que el Presidente da
cuenta de la recepci贸n de una carta firmada por el Tesorero General
de la Rep煤blica en la cual solicita ,en representaci贸n del
accionista Fisco de Chile, se cite a Junta Extraordinaria de
Accionistas con el objeto que precisa el decreto supremo 41, seg煤n
vimos y se lee a fojas 16, igual fecha en que el Directorio, por la
mayor铆a de sus miembros, acuerda convocar a Junta Extraordinaria de
Accionistas, la que se llev贸 a efecto como consta de la publicaci贸n
de fojas 96. En tanto, la Toma de Raz贸n del Decreto N ° 41,
ingresado a Contralor铆a el d铆a 6 de septiembre de 2012, es de fecha
26 de los mismos mes y a帽o. La publicaci贸n se realiz贸 el 10 de
octubre de 2012 (fojas 68);
10°)
Que, sobre esa base, pide la recurrente se declare la ineficacia
jur铆dica y la nulidad de dicho decreto, hasta que no est茅 concluido
el procedimiento administrativo con la publicaci贸n;
11°)
Que, en primer lugar cabe decir que el Decreto Supremo N ° 41
contempl贸 en su numeral 2 que la persona se帽alada (El Tesorero
General de la Rep煤blica) deb铆a asumir con la fecha del decreto la
representaci贸n del Fisco (designada en su n煤mero 1), antes de su
total tramitaci贸n e invocando razones impostergables de buen
servicio. Ahora bien, al margen de que esta cl谩usula facultaba
plenamente al Tesorero General de la Rep煤blica para cumplir con el
acto cometido, existen normas en el ordenamiento jur铆dico que
reconocen y sancionan esta posibilidad –que no implica la elusi贸n
del control de legalidad, pues 茅ste igualmente debe hacerse- como en
el Estatuto Administrativo en que se contempla que el nombramiento de
un funcionario regir谩 desde la fecha indicada en el respectivo
decreto o desde cuando 茅ste quede totalmente tramitado por la
Contralor铆a General de la Rep煤blica y, asimismo, que en el primer
caso, el interesado deber谩 asumir en la oportunidad que 茅l se帽ale
(Art铆culo 16, incisos 1 y 2). Tambi茅n, el art铆culo 10 de la Ley
N° 10.336 contempla la posibilidad de que esta situaci贸n se
produzca cuando faculta al Contralor General para autorizar que se
cumpla antes de su toma raz贸n los decretos, resoluciones que
dispongan medidas que tiendan a evitar o reparar da帽os a la
colectividad o al Estado o medidas que perder铆an su oportunidad o
estar铆an expuestas a desvirtuarse sino se aplicaren inmediatamente,
siempre que no afecten derechos esenciales de las personas (esa
resoluci贸n debe ser fundada y puede hacerla de oficio o a petici贸n
del Presidente de la Rep煤blica). Seguidamente, est谩 la Ley N
°19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos
que rigen los Actos de los 脫rganos de la Administraci贸n del Estado,
que en su art铆culo 49, despu茅s de sentar la regla general de que
los actos publicados en el Diario Oficial se tendr谩n como
aut茅nticos, obligando desde esa fecha a su 铆ntegro y cabal
cumplimiento, establece la excepci贸n que es cuando se fijen reglas
diferentes sobre la fecha en que el acto haya de entrar en vigencia.
En relaci贸n con esta norma, el art铆culo 48 se refiere a la
obligaci贸n de publicar determinados actos administrativos, entre los
cuales, los que ordenare publicar el Presidente de la Rep煤blica,
cuyo es el caso.
Por
otra parte, si bien la Constituci贸n Pol铆tica dispone que la
Contralor铆a General de la Rep煤blica ejercer谩 el control de
legalidad de los actos de la Administraci贸n y que en tal ejercicio
tomar谩 raz贸n de los decretos y resoluciones que en conformidad a la
ley deben tramitarse por la Contralor铆a ( o representar谩 su
ilegalidad en su caso), no existe norma en la Constituci贸n ni en la
Ley 10.336, Org谩nica Constitucional de la Contralor铆a General, que
exija que dicho control sea previo a que el acto pueda surtir alg煤n
efecto, es decir, que el acto quede supeditado a esa revisi贸n en
todo caso, o que impida siempre o per se una actuaci贸n inmediata;
Sin
perjuicio de lo dicho, la Contralor铆a tom贸 raz贸n efectivamente el
26 de septiembre de 2012, como se dijo, el Decreto Supremo fue
publicado en el Diario Oficial;
12°)
Que, en lo que concierne a la actuaci贸n misma del Tesorero como
representante designado del Fisco, no ya en cuanto a su origen, sino
en cuanto a la facultad del representado para pedir la convocatoria
de la Junta Extraordinaria de Accionistas, el art铆culo 58 de la Ley
sobre Sociedades An贸nimas, prescribe que “Las Juntas ser谩n
convocadas por el directorio de la sociedad”, y el directorio
deber谩 convocar, n煤mero 3 “A junta ordinaria o extraordinaria,
seg煤n sea el caso, cuando as铆 lo soliciten accionistas que
representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho
a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la
junta;”. No se discute que la participaci贸n accionaria del Fisco
en la Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A. es alrededor del 70% del
capital social. Y seg煤n el art铆culo 57 es materia de junta
extraordinaria, entre otras, la disoluci贸n de la sociedad.
De
esta forma, tampoco cabe hablar de ilegalidad desde esta perspectiva;
13°)
Que, as铆 las cosas, no se advierte ni ilegalidad ni arbitrariedad en
las omisiones y actos impugnados, y por consecuencia, no se dan los
supuestos para estimar que se haya violado alguna de las garant铆as
constitucionales hechas valer.
14°)
Que, adem谩s, superadas las omisiones sobre las cuales la recurrente
estim贸 improcedentes e ilegales la solicitud dirigida al directorio
de la sociedad, y su antecedente el Decreto Supremo N° 41, tampoco
la Corte est谩 en situaci贸n de adoptar medida alguna a favor de la
recurrente, quedando los conflictos al interior de la sociedad para
ser ventilados por la v铆a arbitral, conforme los Estatutos Sociales,
o ante la justicia ordinaria. En estas condiciones, el recurso debe
ser desestimado.
Por
estos fundamentos y lo prevenido, adem谩s, en el art铆culo 20 de la
Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado de la
Excelent铆sima Corte Suprema sobre el recurso de protecci贸n de
garant铆as constitucionales, se rechaza el deducido en lo
principal de fojas 3 en representaci贸n de los trabajadores afiliados
a los S铆ndicatos N° 1 y 3 de la Empresa Period铆stica La Naci贸n
S.A., sin costas.
Reg铆strese
y arch铆vese, en su oportunidad.
N °
Protecci贸n 32.248-2.012.
Redacci贸n
del Ministro Sr. Silva C.
No
firma el ministro se帽or Rojas, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse en comisi贸n de
servicio.
Pronunciada
por la Sexta
Sala de
esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por
el ministro se帽or Mauricio Silva Cancino, y conformada por los
ministros se帽or Jorge Zepeda Arancibia y se帽or
Mario Rojas Gonz谩lez.
Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a quince de abril de dos mil trece, notifiqu茅 en
secretar铆a por el estado diario la sentencia precedente”.
