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jueves, 21 de noviembre de 2013

Decreto Supremo. Asumir funciones antes de total tramitaci贸n.

Santiago, quince de abril de dos mil trece.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que en la presentaci贸n de fojas 3 de este rol N ° 32.248-2012, comparecen Nancy Arancibia Olivares, presidenta, Ricardo P茅rez Vallejos, secretario, y Luis Godoy Ortiz, tesorero, del Sindicato N °3 del 脕rea Period铆stica de la Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A., y V铆ctor P茅rez Mu帽oz, presidente, Jos茅 Mart铆nez Estay, tesorero, y Sergio Mes铆as Pozo, secretario, del Sindicato N ° 1 de trabajadores de la misma empresa, quienes, en representaci贸n de los trabajadores afiliados a esos sindicatos y por s铆, interponen recurso de protecci贸n contra el Tesorero General de la Rep煤blica, Sergio Fr铆as Cervantes, por el acto ilegal contenido en carta de 4 de septiembre dirigida al presidente de la Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A. mediante la cual –en calidad de representante del Fisco de Chile en la Empresa referida, cit贸 a Junta Extraordinaria de Accionistas para el d铆a 24 de septiembre de 2012, a las 9 horas, con el objeto de someter a su consideraci贸n la disoluci贸n y posterior liquidaci贸n de la sociedad.

Acerca del contenido de la carta, transcriben, en suma, que de acuerdo al decreto supremo 41 de 4 de septiembre de 2012, del Ministerio Secretar铆a General de Gobierno, que le designa representante del Fisco de Chile en la empresa cuyos sindicatos 1 y 3 de trabajadores los recurrentes representan, y en virtud del art铆culo 58 de la Ley sobre Sociedades An贸nimas y 33 de los Estatutos Sociales, solicita al presidente de la empresa y a trav茅s suyo al Directorio, cite a Junta Extraordinaria antes aludida con el objeto de someter a su consideraci贸n la disoluci贸n y posterior liquidaci贸n de la sociedad, indicando como materias a tratar, lo atinente a este objetivo central; que la liquidaci贸n la practique una comisi贸n liquidadora compuesta por 7 miembros, integrada por los 7 actuales directores u otra comisi贸n con distinta composici贸n; el plazo m谩ximo de duraci贸n de las funciones de los liquidadores (3 a帽os); la remuneraci贸n de los miembros de la comisi贸n; agregar al nombre o raz贸n social de la empresa las palabras “en liquidaci贸n” y dem谩s pertinentes. La carta rola a foja 1. Acerca del texto del decreto supremo N °41, dicen que a煤n no se tomaba raz贸n del mismo.
Sobre la ilegalidad del acto, refieren que no estando excluido de la toma de raz贸n como control de su legalidad, carecer铆a de eficacia, el cual adem谩s debe publicarse, obligaci贸n que impone la Ley N ° 19.980 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos”.
Se refiere en seguida a la procedencia del recurso atendido lo dispuesto en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica, invocando tambi茅n junto a su art铆culo 5° el 25 de la Convenci贸n Americana. Las garant铆as que consideran infringidas por el acto ilegal, son la de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, se帽alando en cuanto a la primera que la decisi贸n de dar eficacia a un decreto antes de su publicaci贸n e ignorar el control de legalidad previo es ilegal y arbitrario y la garant铆a resultar铆a afectada pues el acto establece diferencias arbitrarias en cuanto a la eficacia de un decreto en este caso en particular y darle efectos jur铆dicos antes de su publicaci贸n “y no se d茅 a los afectados la posibilidad de impugnar el mismo”, pese a que se est谩 hablando de la enajenaci贸n de bienes p煤blicos. En materia de propiedad, dicen tener derecho de esta especie en relaci贸n con los derechos que emanan de su contrato de trabajo con la Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A., el cual se ve amenazado con la mencionada citaci贸n a junta extraordinaria de accionistas. A estos derechos s贸lo se les puede poner t茅rmino, se帽alan, en conformidad a los propios contratos laborales y en la legislaci贸n del trabajo;
2°) Que a fojas 37 comparece acompa帽ando la documentaci贸n sustentatoria, Francisco Feres Nazarala, como gerente general de la Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A, haci茅ndose parte por tener inter茅s actual en los resultados del presente recurso;
3°) Que a fojas 77 V铆ctor Vidal Gana por el recurrido Sergio Fr铆as Cervantes, Tesorero General de la Rep煤blica evacua el informe solicitado. Empieza por decir que el DFL N° 241, de 1931, dispuso que la empresa tendr铆a personalidad jur铆dica y se regir铆a por las disposiciones de ese decreto con fuerza de ley, pero que el DL N °111, de 1932, lo derog贸 y las dem谩s disposiciones referentes a dicha empresa period铆stica, y que la misma adopt贸 la forma de sociedad an贸nima en la escritura p煤blica de 14 de mayo de 1934, acorde con el art铆culo 4° del nombrado decreto ley, en cuanto el Consejo correspond铆a –adem谩s de la administraci贸n de la empresa- la obligaci贸n de proponer la organizaci贸n que el Estado desee darle, sea como entidad socializada, simplemente dependiente del Estado o de acuerdo con cualquiera otra modalidad. Expone que en la actualidad el Fisco tiene en su capital una participaci贸n mayoritaria de alrededor del 70%.
Estima el informe que el recurso de protecci贸n no es la v铆a id贸nea para reclamar de las actuaciones que en este procedimiento se impugnan, argumentando que es una acci贸n extra proceso que discurre sobre la base que no exista un procedimiento jurisdiccional ya establecido en el ordenamiento jur铆dico que resuelva la controversia, siendo eficaz s贸lo cuando no hay una acci贸n jurisdiccional directa, ordinaria o especial para la tutela de derechos que se alegan como agraviados. Menciona as铆 el que fija la Ley N °19.980 (que tambi茅n cita el recurso), porque los recurrentes estiman ilegal la cl谩usula contenida en el numeral 2 del Decreto N °41 o bien, una acci贸n de nulidad de derecho p煤blico cuyo objeto es sancionar con la ineficacia los actos de los 贸rganos del Estado que contravienen en ordenamiento.
En cap铆tulo aparte, se帽alan la inexistencia de un derecho indubitado, requisito para la procedencia del recurso de protecci贸n, toda vez que el 贸rgano contralor determin贸 que las facultades de representaci贸n contenidas en el Decreto N ° 41 pod铆an ejercerse desde la fecha de su dictaci贸n. En tanto lo que se pretende en el recurso es la nulidad de este acto administrativo que ha cumplido con todas las formalidades requeridas.
Tampoco habr铆a un acto arbitrario o ilegal; en este punto precisa que el decreto 41 fue controlado por la Contralor铆a General de la Rep煤blica, la cual tom贸 raz贸n el 26 de septiembre de 2012 y que la publicaci贸n ocurri贸 el 10 de octubre de 2012, no habi茅ndose objetado su punto 2 que permit铆a que surtiera efectos desde antes de su total tramitaci贸n, como sucedi贸 en la especie. Cita igualmente jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Asimismo el art铆culo 10 de la Ley N °10.336, Org谩nica Constitucional de la Contralor铆a, que establece las situaciones en que los decretos pueden ser ejecutados antes del control de legalidad.
En cuanto a las garant铆as invocadas por los recurrentes, expresa que no se divisa c贸mo el Tesorero General de la Rep煤blica, pueda, a trav茅s de su actuaci贸n, haber afectado la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, ya que lo que ha ejercido es la facultad que tiene todo accionista de la empresa que cumpla con los requisitos establecidos en sus estatutos y en la Ley N°18.046, para llamar a una Junta Extraordinaria de Accionistas, cuyo ha sido el caso.
En fin, y para el caso de estimarse que no se hallaba facultado para representar al Fisco, se帽ala que el decreto N° 41 design贸 al Tesorero General como representante del Fisco para los efectos determinados en 茅l y que la representaci贸n es ratificable y que habr铆a operado la ratificaci贸n t谩cita por parte del representado, pues el Fisco concurri贸 a la citada Junta Extraordinaria y ejerci贸 su derecho a voz y voto en ella;
4°) Que, a fojas 99 se hace parte como tercero coadyuvante, Ra煤l Tavolari Oliveros actuando por la Sociedad “Inversiones Colliguay S.A., invocando tener inter茅s en que se acoja la acci贸n porque los hechos que han motivado el recurso de protecci贸n afectaron gravemente su patrimonio;
5°) Que, a fojas 101 Enrique Alcalde Undurraga, como titular de 156 acciones serie A de la sociedad Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A, se hace parte como tercero coadyuvante;
6°) Que por lo tanto, la carta acompa帽ada a fojas 1, no se considera ilegal en si misma, sino como actuaci贸n que no pod铆a autorizar el Decreto Supremo N°41, en la medida en que no se habr铆a cumplido con todos los tr谩mites legales.
7°) Que el recurso de protecci贸n procede respecto de quien es amenazado, perturbado o privado del leg铆timo ejercicio de un derecho garantizado taxativamente en la Constituci贸n a causa de un acto u omisi贸n ilegal o arbitrario y a fin de que la Corte de Apelaciones respectiva ordene restablecer el imperio del derecho, adoptando con prontitud las medidas que juzgue necesarias para asegurar de esa manera la debida protecci贸n al afectado;
8°) Que el Decreto Supremo N ° 41, de 4 de septiembre de 2012 (fojas 16), en aplicaci贸n del art铆culo 32 N °10 de la Constituci贸n Pol铆tica y otras normas que menciona, designa al Tesorero General de la Rep煤blica, don Sergio Guillermo Fr铆as Cervantes, como representante del Fisco con suficientes y amplios poderes para que solicite al Presidente del Directorio de la Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A, que dicho Directorio convoque a Junta General Extraordinaria de Accionistas con el objeto de pronunciarse sobre la tabla que detalla, destacando en lo que ata帽e directamente al recurso: “ a) Someter a la aprobaci贸n de la Junta Extraordinaria de accionistas la disoluci贸n anticipada de la sociedad, la posterior liquidaci贸n de sus bienes…” (Se comprende tambi茅n en esta letra la realizaci贸n de todos los actos jur铆dicos necesarios para la completa y correcta disoluci贸n y liquidaci贸n de la empresa). El N ° 2 contiene el ac谩pite final que dice “Por razones impostergables de buen servicio, la persona se帽alada asumir谩 la representaci贸n a contar de esta fecha, antes de la total tramitaci贸n del presente Decreto;
9°) Que es pac铆fico que dicho decreto comenz贸 a ejecutarse por el Tesorero General de la Rep煤blica antes de que el mismo estuviera totalmente tramitado y publicado. Ello no se discute y as铆 aparece, adem谩s, de la carta acompa帽ada a fojas 1, dirigida al presidente de la empresa en cumplimiento de lo cometido en el Decreto Supremo 41. Consta tambi茅n, del Acta de sesi贸n ordinaria N° 15/2012 del Directorio de la empresa, fechada el 5 de septiembre -el cual documento est谩 acompa帽ado en el recurso de protecci贸n ingreso N° 33312-12- en cuyo punto 2.3. se deja constancia que el Presidente da cuenta de la recepci贸n de una carta firmada por el Tesorero General de la Rep煤blica en la cual solicita ,en representaci贸n del accionista Fisco de Chile, se cite a Junta Extraordinaria de Accionistas con el objeto que precisa el decreto supremo 41, seg煤n vimos y se lee a fojas 16, igual fecha en que el Directorio, por la mayor铆a de sus miembros, acuerda convocar a Junta Extraordinaria de Accionistas, la que se llev贸 a efecto como consta de la publicaci贸n de fojas 96. En tanto, la Toma de Raz贸n del Decreto N ° 41, ingresado a Contralor铆a el d铆a 6 de septiembre de 2012, es de fecha 26 de los mismos mes y a帽o. La publicaci贸n se realiz贸 el 10 de octubre de 2012 (fojas 68);
10°) Que, sobre esa base, pide la recurrente se declare la ineficacia jur铆dica y la nulidad de dicho decreto, hasta que no est茅 concluido el procedimiento administrativo con la publicaci贸n;
11°) Que, en primer lugar cabe decir que el Decreto Supremo N ° 41 contempl贸 en su numeral 2 que la persona se帽alada (El Tesorero General de la Rep煤blica) deb铆a asumir con la fecha del decreto la representaci贸n del Fisco (designada en su n煤mero 1), antes de su total tramitaci贸n e invocando razones impostergables de buen servicio. Ahora bien, al margen de que esta cl谩usula facultaba plenamente al Tesorero General de la Rep煤blica para cumplir con el acto cometido, existen normas en el ordenamiento jur铆dico que reconocen y sancionan esta posibilidad –que no implica la elusi贸n del control de legalidad, pues 茅ste igualmente debe hacerse- como en el Estatuto Administrativo en que se contempla que el nombramiento de un funcionario regir谩 desde la fecha indicada en el respectivo decreto o desde cuando 茅ste quede totalmente tramitado por la Contralor铆a General de la Rep煤blica y, asimismo, que en el primer caso, el interesado deber谩 asumir en la oportunidad que 茅l se帽ale (Art铆culo 16, incisos 1 y 2). Tambi茅n, el art铆culo 10 de la Ley N° 10.336 contempla la posibilidad de que esta situaci贸n se produzca cuando faculta al Contralor General para autorizar que se cumpla antes de su toma raz贸n los decretos, resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o reparar da帽os a la colectividad o al Estado o medidas que perder铆an su oportunidad o estar铆an expuestas a desvirtuarse sino se aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas (esa resoluci贸n debe ser fundada y puede hacerla de oficio o a petici贸n del Presidente de la Rep煤blica). Seguidamente, est谩 la Ley N °19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los 脫rganos de la Administraci贸n del Estado, que en su art铆culo 49, despu茅s de sentar la regla general de que los actos publicados en el Diario Oficial se tendr谩n como aut茅nticos, obligando desde esa fecha a su 铆ntegro y cabal cumplimiento, establece la excepci贸n que es cuando se fijen reglas diferentes sobre la fecha en que el acto haya de entrar en vigencia. En relaci贸n con esta norma, el art铆culo 48 se refiere a la obligaci贸n de publicar determinados actos administrativos, entre los cuales, los que ordenare publicar el Presidente de la Rep煤blica, cuyo es el caso.
Por otra parte, si bien la Constituci贸n Pol铆tica dispone que la Contralor铆a General de la Rep煤blica ejercer谩 el control de legalidad de los actos de la Administraci贸n y que en tal ejercicio tomar谩 raz贸n de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la Contralor铆a ( o representar谩 su ilegalidad en su caso), no existe norma en la Constituci贸n ni en la Ley 10.336, Org谩nica Constitucional de la Contralor铆a General, que exija que dicho control sea previo a que el acto pueda surtir alg煤n efecto, es decir, que el acto quede supeditado a esa revisi贸n en todo caso, o que impida siempre o per se una actuaci贸n inmediata;
Sin perjuicio de lo dicho, la Contralor铆a tom贸 raz贸n efectivamente el 26 de septiembre de 2012, como se dijo, el Decreto Supremo fue publicado en el Diario Oficial;
12°) Que, en lo que concierne a la actuaci贸n misma del Tesorero como representante designado del Fisco, no ya en cuanto a su origen, sino en cuanto a la facultad del representado para pedir la convocatoria de la Junta Extraordinaria de Accionistas, el art铆culo 58 de la Ley sobre Sociedades An贸nimas, prescribe que “Las Juntas ser谩n convocadas por el directorio de la sociedad”, y el directorio deber谩 convocar, n煤mero 3 “A junta ordinaria o extraordinaria, seg煤n sea el caso, cuando as铆 lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta;”. No se discute que la participaci贸n accionaria del Fisco en la Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A. es alrededor del 70% del capital social. Y seg煤n el art铆culo 57 es materia de junta extraordinaria, entre otras, la disoluci贸n de la sociedad.
De esta forma, tampoco cabe hablar de ilegalidad desde esta perspectiva;
13°) Que, as铆 las cosas, no se advierte ni ilegalidad ni arbitrariedad en las omisiones y actos impugnados, y por consecuencia, no se dan los supuestos para estimar que se haya violado alguna de las garant铆as constitucionales hechas valer.
14°) Que, adem谩s, superadas las omisiones sobre las cuales la recurrente estim贸 improcedentes e ilegales la solicitud dirigida al directorio de la sociedad, y su antecedente el Decreto Supremo N° 41, tampoco la Corte est谩 en situaci贸n de adoptar medida alguna a favor de la recurrente, quedando los conflictos al interior de la sociedad para ser ventilados por la v铆a arbitral, conforme los Estatutos Sociales, o ante la justicia ordinaria. En estas condiciones, el recurso debe ser desestimado.

Por estos fundamentos y lo prevenido, adem谩s, en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado de la Excelent铆sima Corte Suprema sobre el recurso de protecci贸n de garant铆as constitucionales, se rechaza el deducido en lo principal de fojas 3 en representaci贸n de los trabajadores afiliados a los S铆ndicatos N° 1 y 3 de la Empresa Period铆stica La Naci贸n S.A., sin costas.

Reg铆strese y arch铆vese, en su oportunidad.

N ° Protecci贸n 32.248-2.012.

Redacci贸n del Ministro Sr. Silva C.

No firma el ministro se帽or Rojas, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse en comisi贸n de servicio.


Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro se帽or Mauricio Silva Cancino, y conformada por los ministros se帽or Jorge Zepeda Arancibia y se帽or Mario Rojas Gonz谩lez.


Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.



En Santiago, a quince de abril de dos mil trece, notifiqu茅 en secretar铆a por el estado diario la sentencia precedente”.