Doctrina del fallo
- El deber de diligencia y cuidado de un centro hospitalario de origen no se extingue con el simple envío del paciente al establecimiento de referencia, persistiendo la obligación de realizar un seguimiento activo y coordinar la derivación y contra derivación dentro de la red de salud para asegurar la continuidad del tratamiento exigido por la lex artis.
- Las actuaciones u omisiones negligentes cometidas por el personal facultativo en el ejercicio de la función pública asistencial constituyen faltas personales no separables del servicio, configurando la responsabilidad directa del respectivo Servicio de Salud por los hechos de los establecimientos que integran su red.
- Cuando el resultado dañoso se produce por una concurrencia de acciones u omisiones atribuibles a diversos agentes públicos y privados cuyas contribuciones causales resultan inescindibles, resulta procedente ordenar el pago de la indemnización bajo la figura de las obligaciones concurrentes, permitiendo a la víctima reclamar la totalidad del resarcimiento a cualquiera de los demandados sobre la base de la equidad y la reparación integral.
Fallo: https://juris.pjud.cl/busqueda/u?dyj9a
Santiago, veintidós de abril de dos mil veinticinco. Vistos: En estos autos Rol N° 249.552-2023, iniciados ante el Tercer Juzgado de Letras de Iquique, caratulados ¿Cárcamo Sánchez Eduardo y otros con Hospital Regional de Antofagasta y otros¿, el Servicio de Salud de Tarapacá dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique de fecha 7 de noviembre de 2023, que confirmó la sentencia de primer grado que acogió la demanda de indemnización de perjuicios por falta de servicio y condenó al Servicio de Salud de Iquique y de Antofagasta y a la Clínica Más Visión a pagar solidariamente al actor la suma de $65.000.000 y rechazó la demanda en todo lo demás. En la especie, comparece don Eduardo Cárcamo Sánchez, jubilado, quien interpone demanda de indemnización de perjuicios en contra del Servicio de Salud de Tarapacá y Antofagasta, el Hospital Regional de Iquique Doctor Ernesto Torres Galdames, el Hospital Regional de Antofagasta Doctor Leonardo Guzmán y la Clínica Más Visión, y solicita se les condene solidariamente al pago de $1.000.000.000.- por concepto de daño moral o la suma que el tribunal determine, más intereses y reajustes hasta el pago efectivo, con costas. La sentencia de primera instancia dictada por el Tercer Juzgado Civil de Iquique, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Servicio de Salud de Tarapacá, fundada no mantener relación alguna con la Clínica Más Visión, en no competerle fiscalizar el actuar de dependientes de un establecimiento privado de salud; por cuanto lo que el actor persigue con su demanda no es solo la responsabilidad de la Clínica Más Visión, sino que acusa un cúmulo de acciones o más bien omisiones por parte de los demandados que habrían desencadenado el perjuicio que acusa, es decir, busca hacer efectiva la responsabilidad del Servicio de Salud de Tarapacá por los hechos que se le imputan, los que concatenados con los actos que se le achacan a los otros encartados habrían redundado en los perjuicios que reclama. Así, siendo uno de los demandados el Hospital Regional de Iquique, el cual al igual que el Hospital Regional de Antofagasta tiene la calidad de autogestionado en Red, el llamado a responder por los posibles daños generados por el Hospital Regional de Iquique es justamente el Servicio de Salud de Tarapacá. Agrega que en definitiva, puede que efectivamente el Servicio de Salud no tenga relación alguna con la Clínica, pero sí, es responsable de las faltas que cometan los funcionarios del Hospital Regional de Iquique, cuestión que es objeto del pleito, razón suficiente para el rechazo de su alegación. En cuanto a la falta que se hace consistir en la responsabilidad de las demandadas por la negligencia en el servicio entregado al actor, el cual debido a la falta a la lex artis médica, coordinación y fiscalización, terminó con la pérdida de visión de su ojo derecho tras ser operado de un desprendimiento de retina, cirugía en la que se habría utilizado silicona para reemplazar el humor vítreo, la cual debía ser retirada en un plazo aproximado de seis meses para considerar terminando el tratamiento, acusando el actor que ello no se produjo, pasando 2 años y 9 meses para el retiro de la misma. Así, respecto a los Servicios de Salud, de los hechos relatados en la demanda se desprende que además de acusar su responsabilidad por la negligencia de la Clínica Más Visión, cuestión que será descartada, también se les acusa por la falta de servicio respecto de los actos u omisiones cometidos por el Hospital Regional de Iquique y el Hospital Regional de Antofagasta, respectivamente, pues son órganos descentralizados y con patrimonio propio, debiendo por tanto responder por los perjuicios ocasionados por los establecimientos que comprenden su red asistencial. Afirma el fallo que, ponderados los antecedentes allegados al proceso, especialmente las fichas clínicas del paciente en el Hospital de Iquique, en el Hospital de Antofagasta y en la Clínica Más Visión y el memorándum N°41/2021, según lo dispuesto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 1700 y 1706 del Código Civil y el certificado médico emitido por el Dr. Orlando Torres y los artículos de científicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil en relación al artículo 1712 del Código Civil, permiten tener por establecidos los siguientes hechos: 1.- Que el 16 de enero de 2018, el actor concurre a las dependencias del Hospital de Iquique, siendo diagnosticado con un ¿Desprendimiento de Retina¿ en su ojo derecho, indicándole como tratamiento una ¿cirugía vítreo retinal del ojo derecho¿. Habiendo sido derivado el mismo día al Hospital de Antofagasta, según consta en solicitud de traslado N°29096, siendo citado para el 18 de enero de ese año en el lugar de derivación. 2.- Que ese mismo día, es atendido en policlínico de oftalmología adulto del Hospital Regional de Antofagasta, confirmando el diagnóstico referido. Fue intervenido por el Dr. Frank Eguia en la Clínica Más Visión, quien le practicó una Vitrectomía por desprendimiento de retina en el ojo derecho, cirugía en la cual fue necesario reemplazar el humor vítreo por aceite de silicona. Posteriormente es controlado en dicho recinto los días 19 de enero, 2 de febrero y 19 de marzo del año 2018. 3.- Luego no se registran más hechos en ninguna de las fichas clínicas, hasta el 20 de septiembre de ese año, fecha en la que es atendido por la Dra. Elvira Hermosilla, oftalmóloga, en el Hospital Regional de Iquique, consignándose que hace dos días el paciente tiene sensación de arenilla en el ojo derecho, además de registrar la galeno en la ficha ¿con silicona emulsificada¿ y que registraba una presión intraocular en rango normal-alto, indicándole tratamiento y traslado a la ciudad de Antofagasta para el retiro de la silicona. Sin perjuicio de ello, no existe respaldo de la solicitud de traslado al Hospital de Antofagasta. 4.- La siguiente atención registrada es de fecha 25 de julio de 2019, oportunidad en que el actor concurre nuevamente a urgencias del Hospital de Iquique, siendo atendido por el Dr. Sergio Abuauad, oftalmólogo, quien consignó en la ficha clínica que existía ¿silicona emulsificada¿ en cámara anterior con aumento de la presión intraocular, indicando tratamiento y traslado a la ciudad de Antofagasta para su retiro. No obstante, no se registra que haya sido atendido en el citado Hospital. 5.- El 20 de agosto del año 2020, el demandante concurre a urgencias del Hospital Regional de Iquique, siendo derivado a oftalmología, donde es atendido por la Dra. Gabriela Parra Lira, quien nuevamente indica la necesidad de traslado, sin embargo, no se registra solicitud de traslado sino hasta el 24 de septiembre de ese año, siendo citado en el lugar de derivación para el día siguiente. 6.- El 1 de octubre de ese año, es atendido nuevamente por la Dra. Parra, quien refiere que tiene cita para ser atendido en Antofagasta el 15 de dicho mes. Ese día es atendido en el Hospital de Antofagasta, consignando en la ficha ¿silicona emulsificada en cámara anterior casi 100% de volumen ocupado¿ donde se indica como tratamiento el retiro del aceite de silicona a la brevedad. 7.- El 4 de noviembre es intervenido en el Hospital Regional de Antofagasta, habiendo transcurrido 2 años y 9 meses desde la intervención de Vitrectomía, siendo dado de alta el mismo día. 8.- El 5 de noviembre de 2020 concurre a control en el Hospital de Antofagasta, en el cual se le indica tratamiento y control con la Dra. Parra Lira en el Hospital de Iquique. 9.- Que consta que don Eduardo Cárcamo perdió la visión total del ojo derecho, como consecuencia del glaucoma generado por tener el aceite de silicona por más tiempo que el recomendado. 10.- Que el actor recurrió dos veces al Fonasa realizando un primer reclamo con fecha 2 de julio de 2019, acusando la situación relatada y el segundo reclamo data del 14 de septiembre, solicitando nuevamente el retiro de silicona por no haber tenido respuesta de traslado y operación, acusando estado de gravedad. 11.- Finalmente consta la existencia de un convenio entre el Hospital de Antofagasta y Clínica Más Visión, cuya fecha de expiración y estipulaciones se desconocen pues pese a que tanto el Hospital y la Clínica lo reconocen en sus contestaciones y en la declaración de sus testigos, ninguna de ellas lo acompañó a los autos, pese a haberse dictado medida para mejor resolver sobre el punto. Agrega que, otro hecho que se tiene por probado en estos autos es la necesidad de extraer el aceite silicona a los seis u ocho meses desde su aplicación. Lo afirmado se extrae de los artículos científicos y especialmente de las declaraciones de los médicos especialistas en oftalmología, pruebas de las cuales fluyen presunciones graves y precisas que permiten tener por probada la necesidad del retiro de la silicona, conforme lo disponen los artículos 384 y 426 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 1712 del Código Civil. Refiere que del mérito de los hechos establecidos, es posible concluir que la prestación del servicio médico entregado por el Hospital de Iquique y Hospital de Antofagasta, dependientes de los respectivos Servicio de Salud, y el servicio entregado por la Clínica Más Visión, no se ajustó a los protocolos exigidos por la lex artis, por cuanto de los hechos asentados se observan negligencias en el actuar de todas las demandadas, en primer lugar por la falta de gestión en orden a citar e informar al demandante en tiempo y forma del retiro de la silicona, como en la falta de organización para entregar la prestación médica necesaria, lo que llevó a que finalmente se prestara de forma excesivamente tardía, acarreando la pérdida de la visión del ojo derecho de don Eduardo Cárcamo. Sobre la responsabilidad del Servicio de Salud de Iquique, ella deviene de la negligencia del Hospital de Iquique, en cuanto a la labor que le correspondía como centro derivador en orden a realizar el seguimiento del paciente en la macrored y extrasistema, y coordinar con dichos establecimientos la derivación y la contra derivación del paciente, tarea que de haberse realizado conforme lo establece la normativa que regula la materia, habría permitido que el nosocomio se percatara de la necesidad de controlar al paciente sobre el estado en que se encontraba su ojo derecho, pues la obligación del centro derivador no se termina con el ¿envío¿ del paciente al centro de referencia, no pudiendo desligarse de su responsabilidad por ese hecho, sino que le corresponde estar en contacto con el centro al cual su paciente fue derivado a fin de saber el estado del mismo, qué fue lo que se le realizó, si existe la necesidad de algún tratamiento o controles que deban ser realizados en el centro de origen, etc., todas cuestiones que exige la Lex artis y por supuesto, la obligación de coordinación que se encuentra mandatada en la normativa aplicable, y que justamente tiene por objeto que los distintos centros que integran la compleja red de salud no se desentiendan unos con otros y por sobre todo evitar que en ese ir y venir el paciente se vea desamparado, ya que de ello depende la salud del mismo. Sumado a lo anterior, existe una segunda falta en el servicio otorgado por el Hospital de Iquique, la cual es del todo palmaria y se refiere al hecho de que concurriendo el actor a urgencia del hospital con fecha 20 de septiembre de 2018, por el malestar en su ojo derecho, y siendo atendido por la Dra. Elvira Hermosilla, ésta consigna en la ficha clínica que el paciente tiene ¿silicona emulsificada¿ indicando tratamiento y traslado a la ciudad de Antofagasta, dicho traslado nunca fue gestionado por el Hospital de Iquique, reconociéndolo así don Sergio Abuauad, Jefe de la Unidad de Oftalmología del nosocomio de Iquique, en el Memorándum N°41/2021, instrumento reconocido por éste a folio 153. De lo anterior, se aprecia que ante la ineficiencia del sistema fue el mismo paciente quien se acercó a las dependencias del hospital, y que, siendo atendido por una funcionaria especialista en oftalmología, se determinó la necesidad del retiro de la silicona ya que se encontraba ¿emulsificada¿, consignando en la ficha clínica el traslado a Antofagasta, sin embargo, el Hospital de Iquique no gestionó solicitud alguna en orden a que dicha atención se llevara a efecto. Es más, es la propia doctora Hermosilla, quien en su declaración confirma como hallazgo no relacionado con el motivo de la consulta que el paciente presentaba emulsificación del aceite de silicona, indicándole que en el control con su cirujano hiciera hincapié en su retiro, refiriendo éste tener control en diciembre, y repreguntada en cuanto al tiempo que debiese estar la silicona en el ojo, indica que depende de la indicación del cirujano, pero que se sugiere entre tres a seis meses. Sobre la falta, carece totalmente de sentido el intento de la demandada Servicio de Salud de Tarapacá por tratar de justificar la omisión de la solicitud de traslado en la supuesta referencia del paciente de tener control en el mes de diciembre en Antofagasta . En primer lugar, porque ello no se encuentra probado, al contrario, en la ficha clínica en el Hospital de Antofagasta y en la Clínica Más Visión, no se registra ninguna atención en diciembre de 2018, y en segundo lugar, porque aun siendo cierto que el paciente tenía control el 26 de diciembre de 2018, la atención en la cual se diagnosticó que la silicona estaba ¿emulsificada¿ fue el 20 de septiembre de ese año, por lo que de igual manera lo que exigía la Lex artis era que el paciente fuera atendido a la brevedad, pues a la fecha de consulta ya llevaba ocho meses con el aceite de silicona en su ojo y esperar a diciembre significaba retrasar tres meses más el control, control sobre el cual no cabía duda de su necesidad. En relación con la alegación de la demandada de faltar uno de los requisitos de la acción civil: la acción u omisión, afirmando que en el caso de marras la acción culposa acusada emana de un agente que depende de un centro privado, con el cual no tiene relación alguna. Sin embargo, yerra en indicar que el actor encasilla el hecho dañoso en una sola actuación ¿el actuar del personal de la Clínica-, pues como se estableció, también acusa negligencia en el servicio entregado por el Hospital Regional de Iquique, negligencias que han sido latamente explicadas, por lo que si bien es cierto que el Servicio de Salud de Tarapacá no tiene vínculo alguno con Clínica¿o que al menos este no ha sido probado en autos-, sí tiene que responder por las faltas que cometan los funcionarios dependientes de su servicio, en el caso concreto, los funcionarios del Hospital de Iquique. Que, tal como se precisó la responsabilidad que cae sobre las demandadas es una responsabilidad directa por los hechos ejecutados por un funcionario del Servicio de Salud, pues es ésta la repartición pública que responde por los hechos ocurridos en los centros médicos pertenecientes a la red asistencial que están bajo su control. Así, nos encontramos frente a una falta personal del facultativo, lo cual no significa que se excluya la responsabilidad estatal, por cuanto dicha falta fue cometida en cumplimiento de los deberes funcionariales, estando en consecuencia frente a una responsabilidad directa del órgano administrativo, ya que atento a los hechos probados en virtud de los cuales se tiene por establecida la tardanza en el servicio entregado al actor y la falta u omisión de coordinación entre las entidades públicas lo que redundó en que el paciente no fuese controlado como debía y que el procedimiento pendiente se ejecutara absurdamente tarde, configurándose faltas a lex artis, lo cual evidencia que estamos en presencia de una falta personal que no es separable, puesto que se trata de intervenciones/omisiones que se practicaron en el escenario en donde los médicos y funcionarios actuaron en el ejercicio de una función pública, cual es, prestar atención en un hospital público, es decir, el daño se provocó con ocasión del servicio público prestado, el que se otorgó naturalmente en dependencias públicas, con indumentaria, utensilios e insumos públicos, de allí que se configura la responsabilidad directa de las demandadas. Que, en cuanto al requisito de la relación de causalidad en el caso de marras, se satisface con el mérito de la información extraída de la ficha clínica en cada una de las instituciones demandadas, de la cadena de correos electrónicos entre los Hospitales de Iquique y Antofagasta, de los artículos científicos valorados de conformidad a lo establecido en los artículos 342 y 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 1700 , 1702 y 1706 del Código Civil y de conformidad al artículo 426 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1712 del Código Civil, de los cuales fluyen presunciones judiciales graves, precisas y concordantes que permiten establecer que las demandadas no fueron diligentes en la prestación entregada desentendiéndose de la necesidad de que el demandante fuese controlado a tiempo a consecuencia de haberle puesto aceite de silicona al momento de la intervención realizada en enero del año 2018, encontrándose probado el hecho de la necesidad de dicho control e incluso más allá, la necesidad de retirar el aceite de silicona a los 6 u 8 meses de ser colocada, cuestión que no fue realizada por ninguna de las demandadas, es más, tal fue la desidia y negligencia de éstas, que aun cuando el paciente recurrió al sistema de salud público acusando molestias en su ojo derecho, las demandadas no actuaron como lo exige la lex artis, ni como lo exigía la salud del demandante, demora y omisiones que lamentablemente llevaron a que el actor perdiese totalmente la visión del ojo derecho, y que son miradas como equivalentes en la producción del daño, pues son condiciones necesarias del resultado dañoso. Afirma que, para la determinación de la existencia y extensión del daño se tendrán presentes los antecedentes que fluyen del proceso, en especial, el informe psicológico y la declaración de los testigos que apreciados de conformidad al artículo 426 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 1712 del Código Civil, de los cuales fluyen presunciones judiciales graves, precisas y concordantes que permiten acreditar que don Eduardo Cárcamo evidencia un cuadro de depresión y ansiedad severo producto de lo que ha tenido que soportar. Luego y a fin de valorar el daño moral sufrido tendrá en consideración además de los elementos referidos, entre otros que pudieran existir, la edad del demandante, su estado de salud anterior, su independencia, el tiempo que estuvo a la espera de recibir la prestación por parte de las demandadas, la impotencia de haber concurrido reiteradamente ante las demandadas en busca de ayuda sin encontrar solución, la irreparabilidad del daño causado, entre otras circunstancias que son gravitantes a la hora de determinar el monto indemnizatorio, el que fija en la suma de $65.0000.000. En cuanto a la pretensión en orden a que se condene a las demandadas solidariamente al pago de los daños, lo primero que anota es que en nuestro ordenamiento la solidaridad no se presume y puede tener origen en la voluntad de las partes, o bien, venir ordenada por ley. Ahora, el artículo 2317 del Código Civil establece para el caso de que un delito o cuasidelito sea cometido por dos o más personas, que cada una será solidariamente responsable de todo el perjuicio ocasionado. Sin embargo, tal como ha quedado asentado, y en especial a propósito del requisito de causalidad, en los presentes autos el daño se produjo como consecuencia de una serie de hechos ¿ya sean acciones u omisiones- realizados por las demandadas, por lo que no cabe en el supuesto descrito en la norma citada. La situación anterior, no obsta a que se pueda declarar el pago solidario, toda vez que estaríamos frente a un caso no regulado en la ley, lo que no inhibe al sentenciador, en caso alguno de resolver, debiéndose recurrir a los principios de equidad fundamentados el artículo 24 del Código Civil y 170 N°5 del Código de Procedimiento Civil atendiendo al mandato constitucional y legal de inexcusabilidad. En este escenario al advertirse y determinase que el daño sufrido se debe a diferentes causas, las que no son posibles de escindir o dividir, puesto que todas las demandadas contribuyeron al mal que hoy padece la víctima, ello fuerza a llegar a dos conclusiones: la primera, que no correspondería acoger la demanda, porque no se puede establecer la responsabilidad que le cabe a cada una de las demandadas; la segunda, que las demandadas deben ser condenadas a pagar la integridad del daño padecido por el actor, pudiendo reclamarlo de cualquiera de ellas. Sostiene que ciertamente el segundo planteamiento es que el más se ajusta en justicia al derecho sobre la bases de los principios que lo inspiran, en la medida de que no hay duda que la primera hipótesis es de suyo injusta, peor que el padecimiento del Sr. Cárcamo, pues llegar a la conclusión de que aun habiéndose probado el daño y el resto de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual, este no podría ser indemnizado, lo cual no solo es desaguisado, sino que repugna a la más elemental idea de justicia, siendo claro que no estamos en presencia de un caso en que la obligación deba disponerse de manera simplemente conjunta, pues ello sería un beneficio para el hechor y un perjuicio para quien sufre el daño. Así, al reconocerse que se está en presencia de obligaciones concurrentes, cuyo sustento descansa en la imposibilidad de dividir la responsabilidad, enseguida se ha de establecer que el actor puede exigir la suma indemnizatoria a cualquiera de los demandados, es decir, el pago es solidario, pese a que en puridad no se trata de una obligación solidaria. En consecuencia y de conformidad con lo razonado los demandados serán condenados al pago solidario de la obligación indemnizatoria establecida en autos, tal como se dirá en lo resolutivo. Finalmente y habiendo sido tan nítida la falta de servicio en que incurrieron los órganos públicos, al demorar burocrática y desmedidamente la atención del paciente, y la responsabilidad de la Clínica Más Visión al no informar el estado postoperatorio del paciente a los órganos públicos, al no citar, dejar citado, ya sea para haber extraído la tantas veces referida silicona o para derivar a la salud pública a fin de culminar con el procedimiento, que mal se podría concluir que han tenido motivo plausible para litigar, por lo que serán condenados en costas. La sentencia de segunda instancia confirmó el fallo de primer grado. Respecto de esta decisión, el Servicio de Salud de Tarapacá dedujo recurso de casación en el fondo. Se trajeron los autos en relación. Considerando: I.- En cuanto al recurso de casación en el fondo interpuesto por el Servicio de Salud de Tarapacá: Primero: Que, en el recurso de nulidad substancial se acusa que el fallo infringió los artículos 16 y 17 del D.F.L. N° 1 del año 2006 del Ministerio de Salud, al rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio de Salud por no tener éste ninguna relación con la Clínica Más Visión. Señala que la Clínica demandada tiene su domicilio en Antofagasta y forma parte de la Red Asistencial de la Región de Antofagasta, lo que cae dentro de la esfera de atribuciones del Servicio de Salud de Antofagasta; lo que deja en evidencia que el Servicio recurrente no tiene facultad alguna respecto de esa empresa demandada, porque no forma parte de la Red Asistencial de la Región de Tarapacá, y porque de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 antes citado, para que un centro privado de salud pueda formar parte de la respectiva red de salud asistencial, la ley exige ¿que suscriban convenio con el Servicio de Salud respectivo¿; lo que no se ha acreditado, ni señalado en la demanda, tanto respecto del Servicio de Salud Iquique, como del de Antofagasta. En segundo término, sostiene que la sentencia infringe el artículo 42 de la Ley N° 18.575, al rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio de Salud Tarapacá, en cuanto se demanda por la falta personal de un profesional que no tiene vinculo contractual alguno con ese Servicio Público. En tercer término, sostiene que la sentencia infringe los artículos 1 y 8 del Decreto Supremo Nº 140/2004 del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, el artículo 17 del D.F.L. N° 1 del año 2006 del Ministerio de Salud, los N°s 11 y 12, del artículo y en los N°s 1º , 20 y 30 , del artículo 121 , del D.F.L. Nº 1 , de 2005; y los artículos 16 , 27 , 43 del Reglamento del Sistema de Acreditación para los Prestadores Institucionales de Salud , el Decreto Exento N° 34 , de 2010, del Ministerio de Salud, que aprueba el Estándar General de Acreditación para Centros de Diálisis; la Circular Interna IP / Nº 4 , de 3 de septiembre de 2012, el D.S. Nº 64, del Ministerio de Salud; y la Resolución Exenta RA 882/147/2018, de la Superintendencia de Salud, al rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio de Salud por cuanto no compete al éste fiscalizar el actuar particular de los empleados o dependientes de un establecimiento privado de salud, Sostiene que, en el caso de la Clínica, de acuerdo con la información pública disponible en la página web de la Superintendencia de Salud, esta empresa es propiedad de ¿Servicios Oftalmológicos Clínicos Limitada¿; registra domicilio en José Miguel Carrera N°1869, Antofagasta, se trata de un establecimiento de ¿Atención Abierta¿ y ¿de alta complejidad¿. Agrega que la sentencia infringe el artículo 1511 inciso 3 ° del Código Civil, en cuanto el sentenciador genera una obligación solidaria, sin base legal alguna, bajo el argumento de existir una laguna o zona gris, que siente el deber de llenar. Y finalmente afirma que, el fallo recurrido vulnera el inciso segundo del artículo 81 de la Ley N° 10.383 y inciso tercero del artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto que, al confirmar la sentencia apelada, confirmó también la condena en costas en contra del Servicio de Salud de Tarapacá, en circunstancias de que esa norma declara que esa institución goza de privilegio de pobreza, según lo dispuesto en el artículo 2 ° del Decreto N° 1Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud. Segundo: Que, al referirse a la influencia que tales vicios habrían tenido en lo dispositivo del fallo, el servicio recurrente afirma que, de no haberse producido las infracciones antes referidas; o sea, de aplicarse correctamente la ley, se habría acogido alguna de las excepciones y defensas opuestas y se habría rechazado la demanda. Tercero: Que, en relación con la responsabilidad del Estado en materia sanitaria, resulta útil tener presente que el artículo 38 de la Ley N° 19.966 en sus dos primeros incisos establece: ¿Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.¿ ¿El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio.¿ A su vez, el artículo 41 del mismo cuerpo normativo preceptúa: ¿La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas.¿ ¿No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos.¿ Sobre el artículo 38 ya transcrito, esta Corte también ha resuelto: ¿en materia sanitaria el 3 de septiembre de 2004 se publicó la Ley N°19.966 que establece un Régimen de Garantías en Salud, cuerpo normativo que introduce en el artículo 38 la responsabilidad de los Órganos de la Administración en esta materia, la cual incorpora al igual que la Ley N° 18.575 la falta de servicio como factor de imputación que genera la obligación de indemnizar a los particulares por los daños que éstos sufran a consecuencia de la actuación de los Servicios de Salud del Estado ¿ (CS Rol N° 9.554-2012). A su vez, esta Corte ha sostenido, respecto de la misma disposición, que su atenta lectura permite concluir ¿que para que nazca la responsabilidad en materia sanitaria deben concurrir copulativamente los requisitos establecidos expresamente en la mencionada norma, esto es, la existencia de falta de servicio del respectivo Servicio de Salud, que haya causado un daño y que éste sea imputable al mismo. Ello es claro, pues la norma en comento señala justamente en su inciso 2° que se debe acreditar ¿ en este caso por los actores ¿ que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando falta de servicio.¿ (CS Rol N° 355-2010). Cuarto: Que, al comenzar el examen del recurso de nulidad sustancial de que se trata, conviene recordar que la sentencia de segunda instancia que confirmó el fallo de primer grado, fijó como hechos probados en la causa, que don Eduardo Cárcamo Sánchez perdió la visión total del ojo derecho, como consecuencia del glaucoma generado por mantener aceite de silicona por más tiempo que el recomendado, el que según las reglas de la lex artis debe ser retirado a los seis u ocho meses de su aplicación. Que entre el Hospital de Antofagasta y la Clínica Más Visión, se celebró un convenio cuya fecha de expiración y estipulaciones se desconocen, pues pese a que tanto el Hospital y la Clínica lo reconocen en sus contestaciones y en la declaración de sus testigos, ninguna de ellas lo acompañó a los autos. Y asimismo que, la prestación del servicio médico entregado por el Hospital de Iquique y el Hospital de Antofagasta, dependientes de los respectivos Servicios de Salud y las atenciones entregadas por la Clínica Más Visión, no se ajustó a los protocolos exigidos por la lex artis, en primer lugar por la falta de gestión en orden a citar e informar al demandante en tiempo y forma del retiro de la silicona, como en la falta de organización para entregar la prestación médica necesaria, lo que llevó a que finalmente los servicios médicos se prestaran de forma excesivamente tardía, acarreando la pérdida de la visión del ojo derecho del actor. Quinto: Que, del mérito de los pasajes transcritos, se desprende que los jueces del grado dieron por establecida la existencia de responsabilidad en las atenciones brindadas por los demandados; en el caso de los servicios de salud debido a las deficientes y negligentes fallas en la gestión y la demora excesiva en orden a disponer la citación y el traslado del paciente para el retiro de la silicona de su ojo derecho y en cuanto a la Clínica Mas Visión la falta de control y vigilancia durante el postoperatorio. Sexto: Que en cuanto a las infracciones denunciadas por el Servicio de Salud de Tarapacá en su arbitrio de nulidad y que en reducen en síntesis a que al servicio no le cabria responsabilidad en los hechos denunciados, por cuando a su juicio no le corresponde fiscalizar el actuar de los dependientes de un establecimiento privado de salud, lo cierto es que tal como lo dejo asentado la sentencia impugnada, la responsabilidad del Servicio de Salud, deviene de la negligencia del Hospital Regional de Iquique, en cuanto a la labor que le correspondía como centro derivador en orden a realizar el seguimiento del paciente en la macrored y extrasistema, y coordinar con dichos establecimientos la derivación y la contra derivación del paciente. Séptimo: Que en la especie además del marco normativo referido, que obliga al servicio a responder por el actuar de sus dependientes cuando hayan causado daño y que éste sea imputable al mismo, lo cierto es que según lo dispuesto en la Ley Nº 18.575 , Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el D.F. L N° 01/2005 del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°2.763 de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y 18.469; el Decreto Nº 140-04, que aprueba el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud y el Decreto N° 38/2018 que aprueba el Reglamento sobre Derechos y Deberes de las Personas en relación a las actividades vinculadas a su atención de Salud, al Servicio de Salud demandado le corresponden diversas obligaciones destinadas a asegurar a los pacientes una atención y cuidado continuo, integrado y coordinado dentro de la Red Asistencial del Servicio, tanto primaria, secundaria como terciaria. En tales circunstancias al demandado le correspondía desplegar una serie de actividades administrativas y asistenciales, que definen la referencia del usuario de un establecimiento de salud de menor a otro de mayor capacidad resolutiva y la contrarreferencia de este a su establecimiento de origen, a objeto de asegurar la continuidad de atención, el cuidado de su salud y la resolución integral del problema de salud, cuestión que como ha quedado demostrado en el caso de marras se prestaron de forma deficiente. En este aspecto los protocolos de referencias y contrarreferencias constituyen instrumentos de aplicación que procuran que los procedimientos administrativos y asistenciales aseguren la continuidad de la prestación y la resolución integral del problema que aqueja al paciente. En consecuencia, al servicio demandado se le imputa precisamente haber faltado a estos deberes en las atenciones que se le entregaron al actor, tanto así que se demostró que concurriendo el demandante al servicio de urgencias del Hospital Regional de Iquique el 20 de septiembre de 2018, y que se consignó en la atención que su ojo derecho presentaba ¿silicona emulsificada¿ indicándole el tratamiento y traslado a la ciudad de Antofagasta, dicho traslado nunca fue gestionado por el Hospital de Iquique. Octavo: Que, en lo relativo a la naturaleza de la responsabilidad de cada demandado y la infracción al artículo 1511 inciso 3 ° del Código Civil, acusada en el arbitrio, en cuanto se genera en la sentencia impugnada una obligación solidaria, sin base legal alguna. Sobre este particular, se ha dicho que ¿La obligación concurrente o in solidum ha sido tradicionalmente una categoría de obligaciones ajena a nuestro derecho. (¿) Así, se dice que la obligación concurrente o in solidum se fundamenta en la idea de indivisibilidad, ante la imposibilidad de dividir las responsabilidades pese a tener su origen de diversas causas y tener diversidad de objeto. En ese sentido, se sostiene que su origen radica en la fuerza de las cosas, ya que surge sin convención o ley. No es una obligación solidaria, porque solo coinciden en el principal efecto, que es que el acreedor (víctima) puede reclamar por el todo a cualquiera de los deudores (responsables extracontractuales) y el pago de la deuda total por uno de los deudores extingue la obligación principal. En todo lo demás, es decir, los efectos secundarios de la solidaridad, no le son aplicables. (¿) Aclarado lo anterior, en Chile existe una tendencia incipiente que acepta este tipo de obligaciones tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, así como se aprecia en la sentencia comentada. Esto porque la solidaridad del artículo 2317 no es aplicable a todos los casos en que exista pluralidad de responsables por un daño, por lo que queda una zona gris en la que los tribunales no han podido determinar pacíficamente si el caso concreto califica como obligación solidaria o no (por ejemplo, casos de causalidad adicional, responsabilidad por miembro indeterminado de un grupo, responsabilidades directas, etc.). Asimismo, aunque exista claridad de que no se aplica el artículo 2317, como en situaciones de causalidad concurrente, en los que cada hecho por sí solo hubiese sido suficiente para causar el daño o responsabilidad por causas de atribución diversas (como parece entender el tribunal en el caso comentado), el principio favor victimae inhibe de condenar por cuota o parte de la indemnización, por lo que condenar por el total in solidum, parece ser la solución más equitativa¿ (Mendoza Alonzo , Pamela . ¿Obligaciones concurrentes o in solidum (Corte Suprema)¿. En Revista de Derecho de Valdivia , Vol. 31, N°1, Valdivia, julio de 2018). Noveno: Que sobre la materia también se ha sostenido ¿Por otro lado, el que en nuestro Código Civil exista una disposición que establece la solidaridad en caso de pluralidad de autores de un delito o cuasidelito ( artículo 2317 CC) no significa que la doctrina de las obligaciones por el total no solidarias no sea aplicable para otros supuestos que sí se producen en nuestro ordenamiento jurídico y que ocasionan las dificultades jurisprudenciales que hemos constatado al comenzar este trabajo. Al carecerse de esta figura, los tribunales se ven en la disyuntiva de aplicar en esos casos la solidaridad legal, infringiendo el principio de que la solidaridad no se presume y debe ser declarada por la voluntad o la ley ( art. 1511 inc. 3 ° CC) o desproteger al acreedor permitiendo que la deuda se divida entre los varios deudores por partes iguales, como si se tratara de una obligación simplemente conjunta o mancomunada. (¿) Un primer esfuerzo en este sentido debiera ser el dar una denominación adecuada al fenómeno que pretendemos identificar y evitar acudir a la terminología francesa de obligaciones in solidum, que se presta mal para diferenciarlo de la solidaridad de fuente legal. Una posibilidad, que hemos usado en este trabajo para fines ilustrativos, es el de `obligaciones por el total no solidarias¿, pero aparte de que es demasiado extenso más bien niega que afirma. Por eso, coincidimos con la mayor parte de los autores argentinos en recurrir a la denominación de ¿obligaciones concurrentes¿, ya que con ella se da cuenta de que no se trata de una obligación, sino de varias obligaciones, pero que concurren en el objeto o prestación ¿(Corral Talciani, Hernán. ¿Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes¿, en Vidal Olivares, Álvaro y otros, Estudios de Derecho Civil, X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Thomson Reuters, Valparaíso, 2014). Asimismo, se ha señalado que ¿si no se puede dar por configurado un mismo hecho, no hay solidaridad legal entre los diversos responsables de un daño. Sin embargo, desde el punto de vista de la obligación para con la víctima, cada uno de quienes han intervenido causalmente en la producción del daño es responsable por el total de los perjuicios, porque, como se ha visto, la concurrencia de culpas no excluye ni disminuye la responsabilidad. Se presenta en esos casos la situación que la doctrina francesa denomina obligaciones in solidum, caracterizadas porque comparten sólo los rasgos esenciales de las obligaciones propiamente solidarias: se puede reclamar a cada deudor el total de la obligación; una vez pagada la deuda, los demás responsables pueden oponer la excepción de pago; y el que paga tiene respecto de las demás acciones personales restitutorias. En circunstancias que en este caso la víctima ejerce contra todos los responsables la misma acción (porque la pretensión es idéntica respecto de cada demandado), nada impide que sea ejercida en el mismo juicio, según autoriza el artículo 18 del Código de Procedimiento Civil . La acción se dirige contra cada uno de los demandados por el total de los daños, sin perjuicio de que el límite del derecho del demandante está dado por el monto de sus perjuicios¿ (Barros Bourie, Enrique. ¿ Tratado de Responsabilidad Extracontractual ¿ . Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la primera edición. Santiago, 2013, pp. 423-424). Décimo: Que, así las cosas, de los hechos establecidos en el fallo que se revisa se sigue que, habiendo resultado acreditado que los Servicios de Salud respectivos y la Clínica Más Visión concurrieron a la producción del daño sufrido por el demandante y, con ello, forzoso es concluir que el tratamiento que se debe dispensar a la obligación que surge de la condena a pagar la indemnización establecida en autos, corresponde al de las llamadas ¿obligaciones concurrentes¿, considerando que a ella no resulta aplicable el régimen de las obligaciones solidarias, como tampoco el de las simplemente conjuntas y, dada la imposibilidad de dividir las responsabilidades que recaen sobre los demandados, deben responder de la totalidad de los perjuicios causados, en forma indistinta y por el monto total, considerando que el actor ha ejercido idéntica pretensión respecto de cada uno de ellos, tal como se resolvió en la sentencia impugnada. Undécimo: Que, por lo expuesto y razonado en los acápites que preceden, no habiendo incurrido los sentenciadores de la instancia en los yerros jurídicos denunciados, el recurso de casación en el fondo no puede prosperar y debe ser desestimado. II.- Casación de oficio: Duodécimo: Que, sin perjuicio de lo resuelto, esta Corte procederá a actuar de oficio, en atención a las siguientes consideraciones. Décimo tercero: Que, la sentencia impugnada en autos confirmó la de primer grado por la cual se acogió con costas la acción indemnizatoria interpuesta en contra de los Servicios de Salud de Tarapacá y Antofagasta. Décimo cuarto: Que, en este orden de ideas, es preciso recordar lo dispuesto en el inciso primero del artículo 2 ° del Decreto N° 1Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, que señala que éstos son los continuadores legales del ex Servicio Nacional de Salud y del ex Servicio Médico Nacional de Empleados y tienen los mismos derechos y obligaciones que correspondían a esas instituciones, para los efectos de cumplir las funciones que les competen. Por su parte, el inciso segundo del artículo 81 del Decreto Nº 163 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que fija el texto de la Ley Nº 10.383 de 1952, refundido con el de sus modificaciones, indica que el Servicio Nacional de Salud gozará del privilegio de pobreza en los juicios en que sean parte, ante cualquier tribunal que se tramiten. Décimo quinto: Que, en tanto, el inciso tercero del artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales dispone: ¿Las personas que gocen de privilegio de pobreza no serán condenadas al pago de costas, a menos que el tribunal respectivo, en resolución fundada, declare que han obrado como litigantes temerarios o maliciosos¿. Décimo sexto: Que, conforme a los antecedentes de autos y las normas legales precedentemente transcritas, resulta improcedente la condena en costas de los Servicios de Salud demandados, toda vez que siendo continuador legal del Servicio Nacional de Salud, tanto en sus derechos como en sus obligaciones, gozan del privilegio de pobreza al igual que su predecesora, por lo que, corresponde enmendar en dicho aspecto el fallo impugnado. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764 , 765 , 766 , 767 , 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fecha veinticuatro de noviembre del año dos mil veintitrés, por el Servicio de Salud de Tarapacá en contra de la sentencia de siete de noviembre del mismo año, dictada por la Corte de Apelaciones de Iquique. Sin perjuicio de lo anterior, actuando esta Corte de oficio, por haberse incurrido en un vicio de procedimiento al condenar en costas a los Servicios de Salud de Tarapacá y Antofagasta omitiendo que estos gozan del privilegio de pobreza, se deja sin efecto la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil veintitrés, sólo en cuanto se condena al pago de las costas de la causa a los Servicios demandados y en su lugar se decide que se le libera de dicho pago. Acordada la casación de oficio contra el voto de la Ministra Sra. Ravanales atendida la naturaleza de la condena en costas, toda vez que, si bien se contiene en la sentencia definitiva, carece de dicha naturaleza jurídica. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo de la Abogada Integrante Sra. María Angélica Benavides C. Rol N° 249.552-2023. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Muñoz G., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E. y por las Abogadas Integrantes Sra. María Angélica Benavides C. y Sra. Andrea Ruiz R. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Ministros Sr. Muñoz por haber cesado en funciones y Sr. Carroza por estar con feriado legal.
