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miércoles, 28 de agosto de 2019

Incumplimiento de normativa legal municipal y uso adecuado de bienes nacionales de uso publico.

Valparaíso, veintiséis de agosto de dos mil diecinueve. 

Visto:


A fojas 24, se interpone recurso de protección por Comunidad de Copropietarios Edificio Mercado Cardonal, representada en por Juan Jaime Gaete Muñoz, domiciliados en calle Uruguay 125, Valparaíso, en contra de Ilustre Municipalidad de Valparaíso, representada legalmente por su alcalde don Jorge Sharp Fajardo; del Secretario Regional Ministerial de Salud, don Francisco Álvarez Román, químico farmacéutico, ambos con domicilio en Melgarejo 669, piso 6, Valparaíso y, además, en contra de la Gobernación Provincial de Valparaíso, representada por la Gobernadora Provincial doña María de Los Ángeles de la Paz Riveros, ambos con domicilio en Melgarejo 669 piso 15, Valparaíso. Respecto de la Municipalidad por incurrir en falta de fiscalización y cumplimiento de la normativa legal municipal vigente y por no ejercer las acciones legales tendientes a reprimir el comercio ambulante que se desarrolla en el sector. Respecto de la Gobernación Provincial, por no disponer las medidas para asegurar el uso adecuado de un bien nacional de uso público como son las calles y veredas que circundan el mercado municipal; expresando que ha incurrido en omisiones graves al no ejercer de modo adecuado tales atribuciones ni cumplir con las obligaciones que la ley le impone para garantizar la seguridad y el orden público. Y respecto del Seremi de Salud, por incurrir en omisiones en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones respecto de la salud de la población, tales como el deber de fiscalizar y adoptar medidas tendientes a la eliminación de factores que pudieren comprometer la salud de los locatarios del mercado y de quienes transitan por él.


Funda su recurso en que, con ocasión de la descontrolada proliferación del comercio ambulante en el entorno del Mercado El Cardonal se han generado graves problemas tales como el uso indiscriminado de veredas imposibilitando el libre tránsito peatonal; la generación de aglomeraciones que son utilizadas para la comisión de delitos; la inequidad que rompe las normas de competencia económica por beneficios que logran algunos agentes sociales al actuar fuera de las normas, reglamentos y leyes regulatorias que marca un tratamiento diferenciado en el cumplimiento de aspectos tributarios, comerciales, laborales y municipales con el comercio legalmente establecido; el impedimento de poder exhibir adecuadamente sus mercaderías al público y el acceso de éste a ellas; condiciones sanitarias adversas, falta de servicios higiénicos; acumulación de basura en el sector, deterioro en las calzadas aledañas, acumulación de residuos sólidos en canaletas y gran inseguridad tanto para locatarios como para clientela.
Estima en definitiva que, con el actuar de los recurridos se han vulnerados las garantías constitucionales del artículo 19 N°1, 8, 21, 22, 24 y 26 de la Constitución Política de la República, al estimar, que en primer lugar la presencia de comercio ambulante en el mercado El Cardonal causa daño a la salud física y síquica de los vecinos; que en segundo lugar la instalación de comercio ambulante afecta al medio ambiente y entorno del mercado; que en tercer lugar este fenómeno descrito afecta el normal desarrollo de las actividades de los empresarios y comerciantes establecidos; en cuarto lugar, la circunstancia de no fiscalizar adecuadamente esta situación constituye una discriminación arbitraria en materia económica; en quinto lugar, se priva a los locatarios del uso y goce de su patrimonio, viéndose privados de sus utilidades que en el normal ejercicio de sus actividades podrían haber percibido y, finalmente, por cuanto la conducta de los recurridos ha lesionado el núcleo irreductible de los derechos constitucionales de los recurrentes.
En consecuencia solicita se tenga por interpuesto el recurso en los términos señalados, se acoja en todas sus partes y, con su mérito, se declare que los recurrentes han sufrido privación, perturbación o amenaza de los derechos referidos a través de acciones y omisiones en que han incurrido los requeridos, adoptando de inmediato todas las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los afectados con costas
A fojas 97, informa don Juan Luis Solari en representación de la SEREMI de Salud de la Región de Valparaíso, solicitando se rechace la acción de protección en todas sus partes con expresa condena en costas, señalando que los recurrentes le imputan a su representada una omisión consistente en la falta de fiscalización del comercio ambulante e ilegal que se instala a las afueras del Mercado El Cardonal, precisando que las acciones que tiendan a reducir o eliminar el comercio ambulante como a instar por el pago de patentes y de impuestos respectivos no es de competencia de su representada; indicando que acompaña una serie de antecedentes que dan cuenta de fiscalización sanitaria ejecutada por su mandante ya sea en coordinación con la Municipalidad de Valparaíso, como con Carabineros; no cumpliéndose, en consecuencias con los presupuestos para impetrar la acción constitucional en su contra por no existir relación de causalidad entre la conducta que se le imputa y la afectación de las garantías constitucionales de los recurrentes. Hace hincapié que, con todo, la Seremi de Salud constantemente ha ejercido respecto de comercio ambulante todas las funciones de prevención y fiscalización conforme las atribuciones que le confiere el Código Sanitario y reglamentación complementaria, tales como inspecciones, instrucción de sumarios sanitarios, dictando resoluciones sancionatorias, dejando sin efecto autorizaciones y decomisando productos alimenticios; no pudiendo imputársele un actuar arbitrario o ilegal o falto de servicio. A fojas 167, informa la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, indicando que en base al recurso interpuesto, las imputaciones efectuadas a su representada no son tales y no dicen relación con las actividades desplegadas por su representada; toda vez que la acumulación de basura y existencia de desaseo en el sector del mercado el Cardonal proviene de las actividades que se desarrollan en las veredas y calles y no producto de una actividad municipal. Por otra parte refuta que exista incumplimiento de funciones por parte de la Municipalidad en materia de aseo; toda vez que constantemente a través de las respectivas cuadrillas efectúa operativos de aseo en el sector, así como recolección y lavado de calles; que igualmente efectúa las labores de fiscalización de comercio, calendarizando actividades al efecto, controlando el comercio ambulante ilegal e informal, solicitando, en definitiva se rechace el recurso por no existir de parte de su representada un actuar arbitrario o ilegal que conculque los derechos fundamentales de los recurrentes.
A fojas. 176, informa la Gobernación Provincial de Valparaíso, indicando en el ejercicio de sus funciones de gobierno, especialmente para mantener el orden público y seguridad de los habitantes y bienes ha ejecutado acciones concretas específicamente en el sector del Mercado El Cardonal; coordinando junto a otros servicios y entidades fiscalizadoras una serie de operativos de fiscalización en diversos sectores de Valparaíso, incluyendo el Mercado El Cardonal. Agrega que se han sostenido reuniones con los locatarios del Mercado en materia de Seguridad Pública, sosteniendo dos reuniones en el mes de abril de presente año, acompañando sus actas, en las que se acordaron generar operativos de fiscalización de comercio ambulante, así como operativos de limpieza en coordinación con el Municipio y con Carabineros. Puntualiza que se han llevado a cabo 22 operativos de fiscalización de comercio ambulante en el centro de Valparaíso, para combate de esta realidad, así como de hechos delictuales. En consecuencia manifiesta que dicha Gobernación Provincial no ha incurrido en ninguna acción u omisión arbitraria o ilegal que afecte las garantías constitucionales de los recurrentes, puntualizando que la facultad para conceder patentes comerciales y fiscalizar su adecuado uso es atribución propia de la municipalidad. Solicita en definitiva se rechace el recurso por los motivos expuestos.A fojas 180, se ordenó traer los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que para los efectos de resolver el presente recurso de protección cabe tener presente que las recurridas han reconocido al informar y ante estrados que las situaciones de hecho denunciadas a fojas 24, son efectivas.
Acorde a lo anterior debe tenerse como hechos indubitados los siguientes:
- Que en los alrededores del Mercado Cardonal, en las calles Yungay, Uruguay y Rawson, prolifera comercio ambulante e informal, dedicado a la venta, elaboración y/o expendio de alimentos tales como productos del mar, frutas, verduras, lácteos, empanadas y sopaipillas; el que asume una especie de propiedad sobre las veredas y calzadas en las que ejercen su actividad, no respetando la libre circulación de los transeúntes y potenciales clientes del mercado, llagando incluso a instalarse en camiones.

- Que lo anterior facilita la acción de toda clase de delincuentes, que aprovechado la aglomeración se apropian de especies ajenas, creando un ambiente de gran inseguridad. A lo que se agrega que día y noche llegan personas que gritan, se drogan y beben alcohol en los bienes nacionales de uso público antes referidos.
- Que el comercio ilegal constituye competencia desleal respecto de los locatarios del Mercado ya que no cumplen son las regulaciones comerciales, sanitarias, laborales y tributarias que afectan a los recurrentes e incluso impiden la exhibición de mercaderías.
- Que en el entorno del mercado existe un gran desorden, desaseo, basura mal manejada y presencia de líquidos malolientes, lo que genera focos de insalubridad.
Las fotografías y videos acompañados a fojas 39, dan cuenta en parte de la ocupación de bienes nacionales de uso público y de las aglomeraciones denunciadas. A lo que se agrega el informe de Carabineros de Chile de fojas 60, se señala que en el año 2019 se han adoptado 233 procedimientos cursándose 116 infracciones por comercio ambulante sin permiso municipal; 69 infracciones por ingerir alcohol en la vía pública, 32 infracciones municipales y la detención de 120 personas por delitos de robo, hurto y lesiones.

Tercero: Que, por otro lado, cada una de las recurridas afirma cumplir, en la medida de sus posibilidades, las obligaciones que al respecto les impone la legislación, acreditando actos concretos de fiscalización.
Así la Gobernación Provincial de Valparaíso, que reconoce ser la encargada de mantener el orden público y la seguridad de los habitantes y bienes de la provincia, acompaña a fojas 172 actas de dos reuniones de coordinación referidas al tema que motiva el recurso, efectuadas los días 3 y 9 de abril de 2019, agregando que lo anterior generó 22 operativos de fiscalización del comercio ambulante e informal (un poco más de 4 mensuales); y que se comprometió a realizar operativos de limpieza coordinados con la Ilustre Municipalidad y fiscalización de Carabineros de Chile en la subida Santos Ossa de Valparaíso.
Por su parte la Secretaria Regional Ministerial de salud de la Región de Valparaíso, a fojas 97 y 109, acompaña diversas actas de fiscalización y oficios, pero en lo relativo al año 2019, da cuenta de tres actas de fiscalización y dos informes de decomisos. El Municipio informa a fojas 167, que a través del Departamento de Aseo, cuenta con dos bateas fijas y una temporal para los días de feria, en el sector; retira la basura al menos seis veces al día; cuenta con 30 barredores para el entorno con turnos mañana, tarde y noche; y todas las noches lava las calles. Agrega que para mejorar las condiciones sanitarias se han reconstituidos canales de aguas lluvias; se han efectuado obras de reparación de veredas y calzadas; se procedió a la rehabilitación de franjas vehiculares; y se proyecta la instalación de vallas peatonales.
Posteriormente informa que en el año 2019 ha realizado en forma periódica fiscalizaciones para sancionar a quienes realizan actividades informales en los bienes nacionales de uso público que, muchas veces fracasan por no contar con el apoyo y resguardo de Carabineros. Agrega que desde el mes de marzo ha comenzado un trabajo coordinado con la Gobernación, la SEREMI de Salud, Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones, estableciéndose un calendario de fiscalizaciones, 26 de las cuales se han realizado, efectuándose varios decomisos y 75 citaciones por infracciones a la ordenanza de Ocupación de Bienes Nacionales de Uso Público, Ordenanza de Transporte de Productos del Agro y otras. A fojas 111 y siguientes se acompañan: informes (111, 116, 127 y 165) fichas de fiscalización (119, 120, 121, 122 vuelta, 126, 126 vuelta, 128, 129, 129 vuelta y 130); actas de decomiso (123, 123 vuelta, 124 vuelta, 125, 130 y 131) citaciones (124 y 125 vuelta) calendario de fiscalización (132); copias de correos electrónicos de coordinación de operativos en el sector del Mercado Cardonal y otros lugares de la ciudad (143 a fojas 164); fotografías de fojas 186 y siguientes; y permiso de ocupación a la Comunidad Edificio Mercado El Cardonal, de fojas 166.

Cuarto: Que, si bien es cierto, la documentación antes referida da cuenta de la existencia de operativos y de medidas tomadas -especialmente por la Ilustre Municipalidad de Valparaíso- para terminar con la situación denunciada, la permanencia en el tiempo de las conductas denunciadas da cuenta que la actividad desplegada por las autoridades recurridas no resulta suficiente y debe mejorarse. Al respecto, entendiendo esta Corte que la asignación de medios escasos es competencia de las recurridas, se les puede reprochar falta de coordinación, a lo que están obligadas, según se razona en el considerando segundo de la sentencia dictada en los antecedentes Rol Protección N°5473-2019 de la Excelentísima Corte Suprema que señala: Segundo: Que la naturaleza de los hechos puestos en conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia y que condujeron a la adopción de las medidas protectoras dispuestas en el fallo apelado, hace necesario remarcar, en lo que atañe a las entidades públicas recurridas, que los órganos de la Administración del Estado están obligados a realizar su cometido en forma coordinada. Este deber, que constituye un principio jurídico que rige a la Administración, tiene consagración constitucional y legal. En el plano constitucional, se desprende de lo dispuesto, entre otras, por las siguientes normas de la Constitución Política de la República: el inciso tercero de artículo 111, según el cual: “El gobernador regional será el órgano ejecutivo del gobierno regional, correspondiéndole presidir el consejo y ejercer las funciones y atribuciones que la ley orgánica constitucional determine, en coordinación con los demás órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. Asimismo, le corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos que dependan o se relacionen con el gobierno regional”; el inciso segundo del artículo 115 bis, que dispone: “Al delegado presidencial regional le corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región que dependan o se relacionen con el Presidente de la República a través de un Ministerio”; el inciso octavo del artículo 118, con arreglo al cual: “Los servicios públicos deberán coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley”; y el inciso primero del artículo 123, que estatuye: “La ley establecerá fórmulas de coordinación para la administración de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, así como entre los municipios y los demás servicios públicos”. En el plano legal, por su parte, el principio de coordinación de la Administración está previsto expresamente en el inciso segundo del artículo 3o de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en los siguientes términos: “La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas (...)”. Además, el inciso segundo del artículo 5o de esta ley expresa: “Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones”. Esto permite considerar ilegal el actuar de los recurridos. En efecto, de las actas de fiscalización de fojas 119 y 120; y de la lectura de los correos electrónicos de fojas 147 vuelta, 148 vuelta, 150, 150 vuelta, 156 vuelta, 158 vuelta, 159 vuelta, 160 vuelta, 161, 161 vuelta, 162, 162 vuelta, se desprende que los operativos fracasan, se posponen o se dejan sin efecto por falta de coordinación entre las recurridas, por la no concurrencia de alguna ellas o por problemas de planificación.

Quinto: Que resulta evidente que la falta de coordinación evidenciada ha tenido como consecuencia la afectación de la integridad psíquica de los recurrentes y de su derecho a usar y gozar de manera plena su patrimonio, lo que se encuentra garantizado por los numerales 1° y 24 de la Constitución Política de la República, por lo que el recurso de protección será acogido.Por estas consideraciones y teniendo además presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido a fojas 24 por la Comunidad de Propietarios Edificio Mercado Cardonal, en contra de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, de le Secretaría Regional Ministerial de Salud de Valparaíso y de la Gobernación Provincial de Valparaíso, sólo en cuanto se les ordena establecer mecanismos de coordinación más eficiente de las actividades que desarrollan, designado cada una de ellas personal determinado como responsable del éxito de los referidos mecanismos, tendientes a poner fin al comercio ambulante ilegítimo en los alrededores del Mercado Cardonal; a la acumulación excesiva de basura y líquidos insalubres; y a la ocupación abusiva de los bienes nacionales de uso público que lo rodean.


Regístrese y archívese en su oportunidad.


Redactado por el Ministro Sr. Pablo Droppelmann Cuneo.


No firma el Ministro Sr. Droppelmann, por encontrarse realizando Visita Anual en los tribunales de la jurisdicción, no obstante, haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo.


N°Protección-10807-2019.


Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Valparaíso integrada por Ministro Raul Eduardo Mera M. y Abogado Integrante Fabian Elorriaga D. Valparaiso, veintiséis de agosto de dos mil diecinueve.

En Valparaiso, a veintiséis de agosto de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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