Valpara铆so, veintis茅is de agosto de dos mil diecinueve.
Visto:
A fojas 24, se interpone recurso de protecci贸n por Comunidad de Copropietarios Edificio Mercado Cardonal, representada en por Juan Jaime Gaete Mu帽oz, domiciliados en calle Uruguay 125, Valpara铆so, en contra de Ilustre Municipalidad de Valpara铆so, representada legalmente por su alcalde don Jorge Sharp Fajardo; del Secretario Regional Ministerial de Salud, don Francisco 脕lvarez Rom谩n, qu铆mico farmac茅utico, ambos con domicilio en Melgarejo 669, piso 6, Valpara铆so y, adem谩s, en contra de la Gobernaci贸n Provincial de Valpara铆so, representada por la Gobernadora Provincial do帽a Mar铆a de Los 脕ngeles de la Paz Riveros, ambos con domicilio en Melgarejo 669 piso 15, Valpara铆so. Respecto de la Municipalidad por incurrir en falta de fiscalizaci贸n y cumplimiento de la normativa legal municipal vigente y por no ejercer las acciones legales tendientes a reprimir el comercio ambulante que se desarrolla en el sector. Respecto de la Gobernaci贸n Provincial, por no disponer las medidas para asegurar el uso adecuado de un bien nacional de uso p煤blico como son las calles y veredas que circundan el mercado municipal; expresando que ha incurrido en omisiones graves al no ejercer de modo adecuado tales atribuciones ni cumplir con las obligaciones que la ley le impone para garantizar la seguridad y el orden p煤blico. Y respecto del Seremi de Salud, por incurrir en omisiones en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones respecto de la salud de la poblaci贸n, tales como el deber de fiscalizar y adoptar medidas tendientes a la eliminaci贸n de factores que pudieren comprometer la salud de los locatarios del mercado y de quienes transitan por 茅l.
Funda su recurso en que, con ocasi贸n de la descontrolada proliferaci贸n del comercio ambulante en el entorno del Mercado El Cardonal se han generado graves problemas tales como el uso indiscriminado de veredas imposibilitando el libre tr谩nsito peatonal; la generaci贸n de aglomeraciones que son utilizadas para la comisi贸n de delitos; la inequidad que rompe las normas de competencia econ贸mica por beneficios que logran algunos agentes sociales al actuar fuera de las normas, reglamentos y leyes regulatorias que marca un tratamiento diferenciado en el cumplimiento de aspectos tributarios, comerciales, laborales y municipales con el comercio legalmente establecido; el impedimento de poder exhibir adecuadamente sus mercader铆as al p煤blico y el acceso de 茅ste a ellas; condiciones sanitarias adversas, falta de servicios higi茅nicos; acumulaci贸n de basura en el sector, deterioro en las calzadas aleda帽as, acumulaci贸n de residuos s贸lidos en canaletas y gran inseguridad tanto para locatarios como para clientela.
Estima en definitiva que, con el actuar de los recurridos se han vulnerados las garant铆as constitucionales del art铆culo 19 N°1, 8, 21, 22, 24 y 26 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, al estimar, que en primer lugar la presencia de comercio ambulante en el mercado El Cardonal causa da帽o a la salud f铆sica y s铆quica de los vecinos; que en segundo lugar la instalaci贸n de comercio ambulante afecta al medio ambiente y entorno del mercado; que en tercer lugar este fen贸meno descrito afecta el normal desarrollo de las actividades de los empresarios y comerciantes establecidos; en cuarto lugar, la circunstancia de no fiscalizar adecuadamente esta situaci贸n constituye una discriminaci贸n arbitraria en materia econ贸mica; en quinto lugar, se priva a los locatarios del uso y goce de su patrimonio, vi茅ndose privados de sus utilidades que en el normal ejercicio de sus actividades podr铆an haber percibido y, finalmente, por cuanto la conducta de los recurridos ha lesionado el n煤cleo irreductible de los derechos constitucionales de los recurrentes.
En consecuencia solicita se tenga por interpuesto el recurso en los t茅rminos se帽alados, se acoja en todas sus partes y, con su m茅rito, se declare que los recurrentes han sufrido privaci贸n, perturbaci贸n o amenaza de los derechos referidos a trav茅s de acciones y omisiones en que han incurrido los requeridos, adoptando de inmediato todas las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protecci贸n de los afectados con costas
A fojas 97, informa don Juan Luis Solari en representaci贸n de la SEREMI de Salud de la Regi贸n de Valpara铆so, solicitando se rechace la acci贸n de protecci贸n en todas sus partes con expresa condena en costas, se帽alando que los recurrentes le imputan a su representada una omisi贸n consistente en la falta de fiscalizaci贸n del comercio ambulante e ilegal que se instala a las afueras del Mercado El Cardonal, precisando que las acciones que tiendan a reducir o eliminar el comercio ambulante como a instar por el pago de patentes y de impuestos respectivos no es de competencia de su representada; indicando que acompa帽a una serie de antecedentes que dan cuenta de fiscalizaci贸n sanitaria ejecutada por su mandante ya sea en coordinaci贸n con la Municipalidad de Valpara铆so, como con Carabineros; no cumpli茅ndose, en consecuencias con los presupuestos para impetrar la acci贸n constitucional en su contra por no existir relaci贸n de causalidad entre la conducta que se le imputa y la afectaci贸n de las garant铆as constitucionales de los recurrentes. Hace hincapi茅 que, con todo, la Seremi de Salud constantemente ha ejercido respecto de comercio ambulante todas las funciones de prevenci贸n y fiscalizaci贸n conforme las atribuciones que le confiere el C贸digo Sanitario y reglamentaci贸n complementaria, tales como inspecciones, instrucci贸n de sumarios sanitarios, dictando resoluciones sancionatorias, dejando sin efecto autorizaciones y decomisando productos alimenticios; no pudiendo imput谩rsele un actuar arbitrario o ilegal o falto de servicio. A fojas 167, informa la Ilustre Municipalidad de Valpara铆so, indicando que en base al recurso interpuesto, las imputaciones efectuadas a su representada no son tales y no dicen relaci贸n con las actividades desplegadas por su representada; toda vez que la acumulaci贸n de basura y existencia de desaseo en el sector del mercado el Cardonal proviene de las actividades que se desarrollan en las veredas y calles y no producto de una actividad municipal. Por otra parte refuta que exista incumplimiento de funciones por parte de la Municipalidad en materia de aseo; toda vez que constantemente a trav茅s de las respectivas cuadrillas efect煤a operativos de aseo en el sector, as铆 como recolecci贸n y lavado de calles; que igualmente efect煤a las labores de fiscalizaci贸n de comercio, calendarizando actividades al efecto, controlando el comercio ambulante ilegal e informal, solicitando, en definitiva se rechace el recurso por no existir de parte de su representada un actuar arbitrario o ilegal que conculque los derechos fundamentales de los recurrentes.
A fojas. 176, informa la Gobernaci贸n Provincial de Valpara铆so, indicando en el ejercicio de sus funciones de gobierno, especialmente para mantener el orden p煤blico y seguridad de los habitantes y bienes ha ejecutado acciones concretas espec铆ficamente en el sector del Mercado El Cardonal; coordinando junto a otros servicios y entidades fiscalizadoras una serie de operativos de fiscalizaci贸n en diversos sectores de Valpara铆so, incluyendo el Mercado El Cardonal. Agrega que se han sostenido reuniones con los locatarios del Mercado en materia de Seguridad P煤blica, sosteniendo dos reuniones en el mes de abril de presente a帽o, acompa帽ando sus actas, en las que se acordaron generar operativos de fiscalizaci贸n de comercio ambulante, as铆 como operativos de limpieza en coordinaci贸n con el Municipio y con Carabineros. Puntualiza que se han llevado a cabo 22 operativos de fiscalizaci贸n de comercio ambulante en el centro de Valpara铆so, para combate de esta realidad, as铆 como de hechos delictuales. En consecuencia manifiesta que dicha Gobernaci贸n Provincial no ha incurrido en ninguna acci贸n u omisi贸n arbitraria o ilegal que afecte las garant铆as constitucionales de los recurrentes, puntualizando que la facultad para conceder patentes comerciales y fiscalizar su adecuado uso es atribuci贸n propia de la municipalidad. Solicita en definitiva se rechace el recurso por los motivos expuestos.A fojas 180, se orden贸 traer los autos en relaci贸n.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que el recurso de protecci贸n de garant铆as constitucionales establecido en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica constituye jur铆dicamente una acci贸n de evidente car谩cter cautelar, destinada a amparar el leg铆timo ejercicio de las garant铆as y derechos preexistentes que en esa misma disposici贸n se enumeran, mediante la adopci贸n de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
Segundo: Que para los efectos de resolver el presente recurso de protecci贸n cabe tener presente que las recurridas han reconocido al informar y ante estrados que las situaciones de hecho denunciadas a fojas 24, son efectivas.
Acorde a lo anterior debe tenerse como hechos indubitados los siguientes:
- Que en los alrededores del Mercado Cardonal, en las calles Yungay, Uruguay y Rawson, prolifera comercio ambulante e informal, dedicado a la venta, elaboraci贸n y/o expendio de alimentos tales como productos del mar, frutas, verduras, l谩cteos, empanadas y sopaipillas; el que asume una especie de propiedad sobre las veredas y calzadas en las que ejercen su actividad, no respetando la libre circulaci贸n de los transe煤ntes y potenciales clientes del mercado, llagando incluso a instalarse en camiones.
- Que lo anterior facilita la acci贸n de toda clase de delincuentes, que aprovechado la aglomeraci贸n se apropian de especies ajenas, creando un ambiente de gran inseguridad. A lo que se agrega que d铆a y noche llegan personas que gritan, se drogan y beben alcohol en los bienes nacionales de uso p煤blico antes referidos.
- Que el comercio ilegal constituye competencia desleal respecto de los locatarios del Mercado ya que no cumplen son las regulaciones comerciales, sanitarias, laborales y tributarias que afectan a los recurrentes e incluso impiden la exhibici贸n de mercader铆as.
- Que en el entorno del mercado existe un gran desorden, desaseo, basura mal manejada y presencia de l铆quidos malolientes, lo que genera focos de insalubridad.
Las fotograf铆as y videos acompa帽ados a fojas 39, dan cuenta en parte de la ocupaci贸n de bienes nacionales de uso p煤blico y de las aglomeraciones denunciadas. A lo que se agrega el informe de Carabineros de Chile de fojas 60, se se帽ala que en el a帽o 2019 se han adoptado 233 procedimientos curs谩ndose 116 infracciones por comercio ambulante sin permiso municipal; 69 infracciones por ingerir alcohol en la v铆a p煤blica, 32 infracciones municipales y la detenci贸n de 120 personas por delitos de robo, hurto y lesiones.
Tercero: Que, por otro lado, cada una de las recurridas afirma cumplir, en la medida de sus posibilidades, las obligaciones que al respecto les impone la legislaci贸n, acreditando actos concretos de fiscalizaci贸n.
As铆 la Gobernaci贸n Provincial de Valpara铆so, que reconoce ser la encargada de mantener el orden p煤blico y la seguridad de los habitantes y bienes de la provincia, acompa帽a a fojas 172 actas de dos reuniones de coordinaci贸n referidas al tema que motiva el recurso, efectuadas los d铆as 3 y 9 de abril de 2019, agregando que lo anterior gener贸 22 operativos de fiscalizaci贸n del comercio ambulante e informal (un poco m谩s de 4 mensuales); y que se comprometi贸 a realizar operativos de limpieza coordinados con la Ilustre Municipalidad y fiscalizaci贸n de Carabineros de Chile en la subida Santos Ossa de Valpara铆so.
Por su parte la Secretaria Regional Ministerial de salud de la Regi贸n de Valpara铆so, a fojas 97 y 109, acompa帽a diversas actas de fiscalizaci贸n y oficios, pero en lo relativo al a帽o 2019, da cuenta de tres actas de fiscalizaci贸n y dos informes de decomisos. El Municipio informa a fojas 167, que a trav茅s del Departamento de Aseo, cuenta con dos bateas fijas y una temporal para los d铆as de feria, en el sector; retira la basura al menos seis veces al d铆a; cuenta con 30 barredores para el entorno con turnos ma帽ana, tarde y noche; y todas las noches lava las calles. Agrega que para mejorar las condiciones sanitarias se han reconstituidos canales de aguas lluvias; se han efectuado obras de reparaci贸n de veredas y calzadas; se procedi贸 a la rehabilitaci贸n de franjas vehiculares; y se proyecta la instalaci贸n de vallas peatonales.
Posteriormente informa que en el a帽o 2019 ha realizado en forma peri贸dica fiscalizaciones para sancionar a quienes realizan actividades informales en los bienes nacionales de uso p煤blico que, muchas veces fracasan por no contar con el apoyo y resguardo de Carabineros. Agrega que desde el mes de marzo ha comenzado un trabajo coordinado con la Gobernaci贸n, la SEREMI de Salud, Carabineros de Chile y la Polic铆a de Investigaciones, estableci茅ndose un calendario de fiscalizaciones, 26 de las cuales se han realizado, efectu谩ndose varios decomisos y 75 citaciones por infracciones a la ordenanza de Ocupaci贸n de Bienes Nacionales de Uso P煤blico, Ordenanza de Transporte de Productos del Agro y otras. A fojas 111 y siguientes se acompa帽an: informes (111, 116, 127 y 165) fichas de fiscalizaci贸n (119, 120, 121, 122 vuelta, 126, 126 vuelta, 128, 129, 129 vuelta y 130); actas de decomiso (123, 123 vuelta, 124 vuelta, 125, 130 y 131) citaciones (124 y 125 vuelta) calendario de fiscalizaci贸n (132); copias de correos electr贸nicos de coordinaci贸n de operativos en el sector del Mercado Cardonal y otros lugares de la ciudad (143 a fojas 164); fotograf铆as de fojas 186 y siguientes; y permiso de ocupaci贸n a la Comunidad Edificio Mercado El Cardonal, de fojas 166.
Cuarto: Que, si bien es cierto, la documentaci贸n antes referida da cuenta de la existencia de operativos y de medidas tomadas -especialmente por la Ilustre Municipalidad de Valpara铆so- para terminar con la situaci贸n denunciada, la permanencia en el tiempo de las conductas denunciadas da cuenta que la actividad desplegada por las autoridades recurridas no resulta suficiente y debe mejorarse. Al respecto, entendiendo esta Corte que la asignaci贸n de medios escasos es competencia de las recurridas, se les puede reprochar falta de coordinaci贸n, a lo que est谩n obligadas, seg煤n se razona en el considerando segundo de la sentencia dictada en los antecedentes Rol Protecci贸n N°5473-2019 de la Excelent铆sima Corte Suprema que se帽ala: Segundo: Que la naturaleza de los hechos puestos en conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia y que condujeron a la adopci贸n de las medidas protectoras dispuestas en el fallo apelado, hace necesario remarcar, en lo que ata帽e a las entidades p煤blicas recurridas, que los 贸rganos de la Administraci贸n del Estado est谩n obligados a realizar su cometido en forma coordinada. Este deber, que constituye un principio jur铆dico que rige a la Administraci贸n, tiene consagraci贸n constitucional y legal. En el plano constitucional, se desprende de lo dispuesto, entre otras, por las siguientes normas de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica: el inciso tercero de art铆culo 111, seg煤n el cual: “El gobernador regional ser谩 el 贸rgano ejecutivo del gobierno regional, correspondi茅ndole presidir el consejo y ejercer las funciones y atribuciones que la ley org谩nica constitucional determine, en coordinaci贸n con los dem谩s 贸rganos y servicios p煤blicos creados para el cumplimiento de la funci贸n administrativa. Asimismo, le corresponder谩 la coordinaci贸n, supervigilancia o fiscalizaci贸n de los servicios p煤blicos que dependan o se relacionen con el gobierno regional”; el inciso segundo del art铆culo 115 bis, que dispone: “Al delegado presidencial regional le corresponder谩 la coordinaci贸n, supervigilancia o fiscalizaci贸n de los servicios p煤blicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la regi贸n que dependan o se relacionen con el Presidente de la Rep煤blica a trav茅s de un Ministerio”; el inciso octavo del art铆culo 118, con arreglo al cual: “Los servicios p煤blicos deber谩n coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley”; y el inciso primero del art铆culo 123, que estatuye: “La ley establecer谩 f贸rmulas de coordinaci贸n para la administraci贸n de todos o algunos de los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, as铆 como entre los municipios y los dem谩s servicios p煤blicos”. En el plano legal, por su parte, el principio de coordinaci贸n de la Administraci贸n est谩 previsto expresamente en el inciso segundo del art铆culo 3o de la Ley N° 18.575, Org谩nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci贸n del Estado, en los siguientes t茅rminos: “La Administraci贸n del Estado deber谩 observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinaci贸n, impulsi贸n de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas (...)”. Adem谩s, el inciso segundo del art铆culo 5o de esta ley expresa: “Los 贸rganos de la Administraci贸n del Estado deber谩n cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acci贸n, evitando la duplicaci贸n o interferencia de funciones”. Esto permite considerar ilegal el actuar de los recurridos. En efecto, de las actas de fiscalizaci贸n de fojas 119 y 120; y de la lectura de los correos electr贸nicos de fojas 147 vuelta, 148 vuelta, 150, 150 vuelta, 156 vuelta, 158 vuelta, 159 vuelta, 160 vuelta, 161, 161 vuelta, 162, 162 vuelta, se desprende que los operativos fracasan, se posponen o se dejan sin efecto por falta de coordinaci贸n entre las recurridas, por la no concurrencia de alguna ellas o por problemas de planificaci贸n.
Quinto: Que resulta evidente que la falta de coordinaci贸n evidenciada ha tenido como consecuencia la afectaci贸n de la integridad ps铆quica de los recurrentes y de su derecho a usar y gozar de manera plena su patrimonio, lo que se encuentra garantizado por los numerales 1° y 24 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, por lo que el recurso de protecci贸n ser谩 acogido.Por estas consideraciones y teniendo adem谩s presente lo dispuesto en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, se acoge, sin costas, el recurso de protecci贸n deducido a fojas 24 por la Comunidad de Propietarios Edificio Mercado Cardonal, en contra de la Ilustre Municipalidad de Valpara铆so, de le Secretar铆a Regional Ministerial de Salud de Valpara铆so y de la Gobernaci贸n Provincial de Valpara铆so, s贸lo en cuanto se les ordena establecer mecanismos de coordinaci贸n m谩s eficiente de las actividades que desarrollan, designado cada una de ellas personal determinado como responsable del 茅xito de los referidos mecanismos, tendientes a poner fin al comercio ambulante ileg铆timo en los alrededores del Mercado Cardonal; a la acumulaci贸n excesiva de basura y l铆quidos insalubres; y a la ocupaci贸n abusiva de los bienes nacionales de uso p煤blico que lo rodean.
Reg铆strese y arch铆vese en su oportunidad.
Redactado por el Ministro Sr. Pablo Droppelmann Cuneo.
No firma el Ministro Sr. Droppelmann, por encontrarse realizando Visita Anual en los tribunales de la jurisdicci贸n, no obstante, haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo.
N°Protecci贸n-10807-2019.
Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Valpara铆so integrada por Ministro Raul Eduardo Mera M. y Abogado Integrante Fabian Elorriaga D. Valparaiso, veintis茅is de agosto de dos mil diecinueve.
En Valparaiso, a veintis茅is de agosto de dos mil diecinueve, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
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