Santiago, diez de Septiembre de dos mil trece
VISTOS.-
Se ha iniciado este proceso Rol N潞 21877-2011, caratulado “Ingelog Consultores de Ingenier铆a y Sistemas S.A con Servicio de Vivienda y Urbanismo”, sobre indemnizaci贸n de perjuicios, por demanda en juicio ordinario, interpuesta por don Darwin Armando Opazo Ib谩帽ez, ingeniero civil, en representaci贸n de Ingelog Consultores de Ingenier铆a y Sistemas S.A; ambos domiciliados en calle Alberto Henckel N潞 2317, comuna de Providencia; en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo, representada por don Daniel Johnson Rodr铆guez, ingeniero civil, ambos domiciliados en calle Arturo Prat N潞 48, comuna de Santiago; con la cual, pretende que se condene a la demandada a pagar la suma total de $ 97.539.288, por concepto de lucro cesante, mas intereses, reajustes y costas.
Que notificada la demanda al demandado, y verificado el per铆odo de discusi贸n, se recibi贸 la causa, rindiendo las partes prueba documental que obra en autos.
Vencido el t茅rmino probatorio y agotadas las instancias procesales pertinentes, el tribunal cit贸 a las partes a o铆r sentencia.CONSIDERANDO:
1潞) Que, a fojas 1, don Darwin Armando Opazo Ib谩帽ez, ingeniero civil, en representaci贸n de Ingelog Consultores de Ingenier铆a y Sistemas S.A, interpone demanda de indemnizaci贸n de perjuicios en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo, representada por don Daniel Johnson Rodr铆guez, ingeniero civil, y pide que se condene a la demandada a pagar por concepto de indemnizaci贸n de perjuicios un total de $ 97.539.288.-, por concepto de lucro cesante, m谩s intereses, reajustes y costas.
Funda su demanda, en que con fecha 9 de enero de 2008, interpuso una demanda de impugnaci贸n ante el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica, en contra de las Resoluciones Exentas N潞s 7.642 y 7.643, ambas de fecha 27 de diciembre de 2007, pronunciadas por el Serviu Metropolitano, Unidad de Control de Gesti贸n, por medio de las cuales resolvi贸 la adjudicaci贸n de la Licitaci贸n “Servicio de Operaci贸n de Estaciones de Prepago de Transporte P煤blico, Transantiago, Agrupaciones N潞s 1 y 2” a que se refer铆an las “Bases Administrativas Adquisici贸n N潞 48-421-LP07 Operaciones de Estaciones de Prepago Agrupaciones. 1 y 2”, o
“ID-48-421-LP07 del Portal Chilecompra”, que dio origen a los autos caratulados “Ingelog Consultores de Ingenier铆a y Sistemas S.A, con Serviu Metropolitano”, Rol N潞 3-2008.
Se帽ala que, conforme a los t茅rminos de la Licitaci贸n P煤blica de referencia, el servicio licitado ten铆a por objeto “mejorar el sistema de validaci贸n y atenci贸n a usuarios del sistema de Transporte P煤blico Transantiago, mediante la contrataci贸n de Servicio de Operaciones de Estaciones de Prepago”, lo que se hace mediante la operaci贸n y control efectivo de las tarjetas BIP, impidiendo con ello, la evasi贸n en el pago del transporte p煤blico, d谩ndose lugar a sendos contratos por adjudicar.
Explica que para los t茅rminos de la licitaci贸n, se fijaron criterios de ponderaci贸n y evaluaci贸n tales como: Precio y Experiencia del Oferente, consign谩ndose par谩metros objetivos de ponderaci贸n y evaluaci贸n para cada uno de los 铆temes, debiendo presentarse presupuestos por separado para la Agrupaci贸n N潞 1 y N潞 2; por ende, asignado el contrato correspondiente a una Agrupaci贸n, 茅ste no pod铆a ser considerado para la asignaci贸n del contrato relativo al N潞 2, el que deb铆a adjudicarse a cualquiera de los restantes proponentes que hubiesen dado cumplimiento a las bases.
Sostiene que postul贸 a los dos contratos involucrados, pero que con fecha 26 de diciembre de 2007 y de acuerdo al acta de evaluaci贸n, remitida al Subdirector de Pavimentaci贸n y Obras Viales por parte del Coordinador Operaci贸n Zonas Prepago, suscrita por los se帽ores Eugenio Ayala Valderrama y Luis Vergara Barreda, se帽alaron que “respecto a Agrupaci贸n N潞 1, se evaluaron las ofertas y se recomend贸 asignar el contrato a la firma Senda Ingenieros Consultores”; sin embargo, lo anterior se hizo de manera arbitraria e ilegal, pues la evaluaci贸n y recomendaci贸n citada infringieron las Bases de Licitaci贸n y transgredieron las normas legales pertinentes.
En efecto, en la metodolog铆a de ponderaci贸n respecto a la oferta econ贸mica, se estableci贸 un puntaje m谩ximo de 100 para el oferente m谩s econ贸mico, descendiendo la asignaci贸n de 10 en 10 para la segunda y tercera propuesta m谩s econ贸mica; luego, de acuerdo a esa ponderaci贸n, la oferta m谩s barata era la ofrecida por Ingelog ($892.631.308), debiendo corresponderle 100 puntos de acuerdo a las bases establecidas.
Sin embargo lo anterior, el evaluador contraviniendo las Bases, le atribuy贸 a Ingelog el puntaje m谩s bajo (80), al mismo tiempo que a la oferta m谩s cara le asign贸 la segunda puntuaci贸n (90), y a la intermedia le asign贸 el mayor puntaje (100); proceder del evaluador del todo arbitraria, m谩xime cuando el criterio era simple y matem谩tico, donde no cab铆an grados de subjetividad, siendo imposible que la oferta que superaba a la de Ingelog en m谩s de $ 195.428.692 le otorgaran 100 puntos, mientras a la suya s贸lo 80; y que la oferta que superaba la de Ingelog en m谩s de $ 287.000.000, le correspondiera el segundo lugar.
Destaca que en el 铆tem de “experiencia”, el evaluador atribuy贸 100 puntos a “Senda”, 90 a “Dictuc” y en vez de los 80 que le correspond铆a asignarle a “Ingelog”, le atribuy贸 “0” puntos; sin embargo, aunque este 铆tem otorgaba un mayor grado de libertad al evaluador, igual se contravinieron las Bases de Licitaci贸n, por cuanto el puntaje m谩ximo deb铆a descender de 10 en 10 y no de 90 a “0”, como se hizo, lo que se tradujo en quedar en el lugar 11 entre 3 proponentes, por lo que si quer铆a asignarlo al 煤ltimo lugar, el puntaje a fijar era 80.
En definitiva, si el evaluador no hubiera actuado arbitrariamente, en contravenci贸n a las Bases de Licitaci贸n, el contrato debi贸 ser favorable a “Ingelog” y no a “Senda”; situaci贸n arbitraria y contraria a derecho que se aleg贸 en el libelo presentado ante el Honorable Tribunal de la Licitaci贸n P煤blica respecto de la Resoluci贸n Exenta N潞 7.642, la cual atribuy贸 el contrato Agrupaci贸n N潞 1 por m谩s de $ 1.088.060.000 a “Senda”.
Respecto al acta de evaluaci贸n para la asignaci贸n de los contratos relativa a la Agrupaci贸n N潞 2, de fecha 26 diciembre de 2007, se recomend贸, del mismo modo, asignar el contrato respectivo a la firma de “Ingenier铆a de Transporte Dictuc”; situaci贸n evidente en raz贸n de haberse adjudicado el primer contrato la empresa “Senda”, s贸lo “Ingelog” y “Dictuc” eran aptas para ser consideradas en la evaluaci贸n y asignaci贸n del segundo contrato; sin embargo, al momento de asignar puntajes, nuevamente el 贸rgano administrativo incurri贸 en una conducta arbitraria e ilegal, particularmente al contradecir los par谩metros de asignaci贸n de puntaje.
Menciona que a la oferta econ贸mica que se le atribuy贸 mayor puntaje no fue a aquella menos onerosa, sino que a la m谩s cara, por cuanto, asign贸 100 puntos a “Dictuc”, que ofert贸 por $ 903.999.884, 12 millones m谩s cara que su propuesta, para luego en el 铆tem de “experiencia”, mantener las evaluaciones anteriores, lo que ya estima arbitrario porque, conforme a las bases, debi贸 hacerse una evaluaci贸n y asignaci贸n de puntaje nueva y propia entre los proponentes calificados respecto del segundo contrato, atribuyendo 100 puntos al proponente m谩s experimentado y 90 al segundo, pero como la evaluaci贸n anterior fue viciada, el mismo vicio de arbitrariedad se transmiti贸 a este acto, dej谩ndolo con “0” puntos y consecuencialmente sin opci贸n de adjudicarse el segundo contrato, en raz贸n de haber “trasladado” los puntajes de la evaluaci贸n desde la primera pauta, debiendo la autoridad asignar a Ingelog 80 puntos y no “0”, con lo cual, igual hubiera tenido una mejor puntuaci贸n que su competidora.
Arguye que, todas estas consideraciones las hizo presente en el Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica, haciendo presente la jurisprudencia de la Contralor铆a General de La Rep煤blica y las normas contenidas en la Ley Org谩nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci贸n del Estado, en virtud de la cual el 贸rgano contralor comenz贸 aplicar el principio de la libre concurrencia, como asimismo el principio de igualdad en materia econ贸mica y que el Estado debe respetar, el cual 茅ste no observ贸 al haber evaluado la autoridad administrativa apart谩ndose de los par谩metros establecidos, contraviniendo dicho marco regulatorio en su perjuicio.
Alega que, en el procedimiento de adjudicaci贸n se han vulnerado los art铆culos 6, 9 y 10 de la Ley N潞 18.575 Org谩nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci贸n del Estado y art铆culos 6, 10 ,22 y siguientes de la Ley 19.886, por cuanto se adjudicaron contratos que son m谩s gravosos para el Estado, situaci贸n que hizo presente mediante demanda presentada ante el Tribunal de Contrataci贸n P煤blica, declarando 茅ste, arbitrarias e ilegales las Resoluciones N潞s 7642 y 7643, ambas del 27 de diciembre de 2007, dictadas por el Director del Serviu Metropolitano en el proceso licitatorio 48-421-LP07, destinado a contratar el Servicio de Operaciones de Estaciones de Prepago del Transporte P煤blico Transantiago, Agrupaciones N潞s 1 y 2; precisando que lo anterior, es sin perjuicio del derecho de Ingelog para deducir las acciones indemnizatorias que estime pertinentes, en la sede jurisdiccional que proceda.
Respecto de los perjuicios que reclama, sostiene que corresponde determinar el monto de ellos, por el hecho de hab茅rseles negado la adjudicaci贸n de una licitaci贸n que gan贸 de forma leg铆tima, lo cual debe relacionarse con el da帽o en las utilidades que Ingelog dej贸 de percibir por concepto de lucro cesante, el cual estima conforme a la licitaci贸n relativa al Contrato de Agrupaci贸n N潞 1, la suma de $ 97.539.288, por concepto de capital, mas intereses corrientes devengados desde el 2 de mayo de 2008, fecha de t茅rmino de la prestaci贸n del servicio, hasta el pago efectivo; m谩s el reajuste igual a la variaci贸n del IPC, ocurrida entre el 2 de mayo de 2008 y el d铆a del pago efectivo, con expresa condenaci贸n en costas.
2潞) Que, a fojas 53 la parte demandada contesta la demanda de autos, indicando que la actora no ha sido afectada por ning煤n acto arbitrario ni menos ilegal en el proceso administrativo de referencia. Para sostener tal aseveraci贸n, se remite a la definici贸n de “acto arbitrario” que hace la Real Academia Espa帽ola de la Lengua, la que consigna como: “acto o proceder contrario a la justicia, la raz贸n o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”; y define acto ilegal como “aqu茅l contrario a la ley”. Expone que, se le imputa el hecho de no haber respetado las Bases de Licitaci贸n, por cuanto se err贸 en la asignaci贸n del puntaje conferido a la actora, atribuy茅ndole una menor ponderaci贸n que la que dice corresponderle; a ese respecto, indica que de la sola lectura del cuadro de evaluaci贸n en el portal web “Chile Compra”, se logra advertir un error involuntario de tipeo, en el sentido que al transcribir la ponderaci贸n de cada oferente, se habr铆a alterado el orden de las primeras en el documento original. Con todo, explica que el error involuntario en el tipeo de la ponderaci贸n de los oferentes en la mencionada licitaci贸n, en nada afecta el resultado final del proceso evaluatorio en las agrupaciones 1 y 2, por cuanto el rubro “experiencia” en donde la actora reclama arbitrariedad, se establecieron par谩metros objetivos de ponderaci贸n y evaluaci贸n, resultando la actora, carente de la experiencia requerida en los t茅rminos indicados en el marco normativo que rigi贸 la licitaci贸n; y que explicita en forma detallada.
Se帽ala que, en el punto N潞5 de las bases administrativas, al referirse a “requisitos m铆nimos” para participar en la oferta, la actora acredit贸 experiencia en inspecci贸n, pero no as铆 en operaci贸n, por lo que no cabe calificar de arbitraria la actitud del Serviu Metropolitano, siendo, adem谩s, improcedente hablar de “ilegalidad”, en raz贸n de que la Ley 19.886 en su art铆culo sexto inciso final, establece el deber perentorio de la administraci贸n, atender la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones. Expone que, la actora no acredit贸 la experiencia requerida para actividades similares, y que su parte siempre se ajust贸 a los art铆culos 3 y 7 de la Ley 19.880, en donde se presume la legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, adem谩s de estar presente el principio de celeridad, en raz贸n de ser un 贸rgano ejecutor, removiendo as铆, todo obst谩culo que pudiere afectar a su pronta y debida decisi贸n. Asimismo, comenta que ha tomado conocimiento por medio de carta de 27 de diciembre de 2007, enviada por la empresa “Senda Ingenieros Ltda.”, de un procedimiento que resulta a lo menos dudoso, en relaci贸n con la otra empresa participante como lo es “Inge Andina”, ya que ambas personas jur铆dicas tienen el mismo domicilio social, est谩n constituidas por los mismos socios, que presentaron dentro de sus antecedentes a una misma persona de contacto y correo electr贸nico, todo lo cual le hace presumir una falta de transparencia y seriedad en su participaci贸n de licitaci贸n p煤blica; toda vez que, del solo examen de los antecedentes se puede observar inequ铆vocamente que ambas empresas pertenecen a un mismo grupo financiero.
Reflexiona que, conforme a lo referido precedentemente, el acto administrativo donde se rechaz贸 la propuesta de la reclamante en la licitaci贸n p煤blica, se ajust贸 plenamente a lo previsto en las Bases Generales de La Licitaci贸n y a lo dispuesto en la ley, con lo que no es posible pretender que la demandante ha sufrido los perjuicios que reclama, toda vez, que no ha habido ning煤n acto antijur铆dico que los haya producido, luego, los supuestos perjuicios reclamados no son tales y deben desestimarse.
3潞) Que, a fojas 59, la actora evac煤a el tr谩mite de la r茅plica, reiterando en ella, todos los argumentos que expuso en su libelo pretensor, solicitando sean reproducidos 铆ntegramente, con costas.
4潞) Que, a fojas 61, la demandada duplica de los dichos de la contraria, arguyendo que rechaza categ贸ricamente todos los antecedentes de hecho y de derecho expresados por la actora, solicitando desestimar la demanda en todas sus partes, con costas.
5潞) Que la demandante, a fin de acreditar sus dichos, aparej贸 al proceso el siguiente documento inobjetado de contrario, el cual se encuentra debidamente guardado en la custodia del Tribunal bajo el n煤mero 2864/12, consistente en:Copia autorizada de autos caratulados “Ingelog Consultores de Ingenier铆a y Sistemas S.A. con Serviu Metropolitano”, causa Rol N潞 3/08, tramitado ante el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica.
6潞) Que, la misma parte aparej贸 al proceso prueba documental debidamente guardada en la custodia del Tribunal bajo el n煤mero 3621/12, consistente en un Informe preparado por empresa GSI Servicios de Ingenier铆a Ltda, suscrito por su representante legal don Jorge Araya Mena.
7潞) Que, asimismo, a fojas 87, la parte demandante solicit贸 la designaci贸n de un perito ingeniero civil industrial a efectos de establecer la arbitrariedad e ilegalidad de las resoluciones N潞 7642 y 7643, en relaci贸n a los perjuicios que el demandante reclama. En la afirmativa, naturaleza y monto de dichos perjuicios, a lo que el Tribunal y ante el desacuerdo legal de las partes ante la inasistencia de la demandada al comparendo al que fueran citados para los efectos de ponerse de acuerdo en la persona del perito se帽alado a fojas 156, procedi贸 a designar a don Luis Sanhueza Barr铆a, quien evacu贸 su informe pericial, que consta debidamente guardado en la custodia del Tribunal bajo el n煤mero 1252/13; refiri茅ndose en sus consideraciones finales que: “…De la aplicaci贸n del criterio de evaluaci贸n contemplado en las bases de licitaci贸n, se desprende que a la propuesta de Ingelog S.A., le corresponde un puntaje de 94 puntos, y no de 56 puntos como fuese evaluada por el Serviu Metropolitano tal como consta en las resoluciones N潞s. 7642 y 7643 emitidas por dicho organismo. Dicho puntaje es mayor al obtenido por las ofertas presentadas por las otras empresas participantes de la licitaci贸n, por lo cual, se debi贸 haber adjudicado el servicio licitado a Ingelog S.A.”; agreg谩ndose m谩s adelante “…el monto de indemnizaci贸n al 26 de marzo de 2013, asciende a la suma de $ 137.184.996 (UF 5.999,6), sin impuestos, correspondiente a las utilidades no percibidas a abril del 2008, aplicada la tasa de inter茅s de cr茅dito reajustable para montos superiores a 2000 UF. Y la actualizaci贸n seg煤n el IPC…”.
8潞) Que, la parte demandada a fojas 140, aparej贸 al proceso una serie de documentos, los cuales no fueron objetados de contrario consistentes en:
A fojas 94, copia simple de T茅rmino de Referencia de Licitaci贸n P煤blica, “Servicio de Operaci贸n de Estaciones de Prepago del Transporte P煤blico Transantiago”, respecto a las Agrupaciones N潞s 1 y 2.
A fojas 99, copia simple de Resoluci贸n Exenta N潞 7642, de 27 de diciembre de 2007, del Servicio Metropolitano Subdirecci贸n de Pavimentaci贸n y Obras Viales, Unidad de Control de Gesti贸n, la cual resuelve “Ac茅ptese la oferta y Contr谩tese con Senda Ingenieros Consultores Ltda. el Servicio de Operaciones de Estaciones de Prepago del Transporte P煤blico, Transantiago, Agrupaci贸n N潞 1, por un monto de $ 1.088.060.000”.
A fojas 101, copia simple de Resoluci贸n Exenta N潞 7643, 27 de diciembre de 2007, del Servicio Metropolitano Subdirecci贸n de Pavimentaci贸n y Obras Viales, Unidad de Control de Gesti贸n, la cual resuelve “Ac茅ptese la oferta y Contr谩tese con Ingenier铆a de Transporte Dictuc S.A. el Servicio de Operaciones de Estaciones de Prepago del Transporte P煤blico, Transantiago, Agrupaci贸n N潞 2, por un monto de $ 903.999.884”.
A fojas 103, copia simple de evaluaci贸n del resultado de la Licitaci贸n ID 48-421.LP-07 Agrupaci贸n N潞 1, de fecha 26 de diciembre de 2007.
A fojas 104, copia simple de evaluaci贸n del resultado de la Licitaci贸n ID 48-421.LP-07 Agrupaci贸n N潞 2, de fecha 26 de diciembre de 2007.
A fojas 107, documento denominado “Detalle de Experiencia de Actividades Similares”, sin fecha, emanado por Senda Ingenieros Ltda.
A fojas 125, copia simple de informe t茅cnico sin fecha, emanado de la Subdirecci贸n de Pavimentaci贸n y Obras Viales del Serviu Metropolitano suscrito por don Eugenio Ayala Valderrama, el que se帽ala que el motivo por el cual la actora no se adjudic贸 la Licitaci贸n correspondiente a la Asignaci贸n N潞 1 se debi贸 a que “…La experiencia presentada por la firma Ingelog S.A no se condice con lo solicitado en las Bases de Licitaci贸n para este tipo de Servicio, por lo que hace incomparable la experiencia presentada respecto de las presentadas por Senda y Dictuc respectivamente y por ende su experiencia , para este efecto fue “0”, proponiendo por consiguiente adjudicar esta Agrupaci贸n a Senda Ingenieros consultores por ponderar el puntaje mayor…” .
A fojas 127, copia simple de Resoluci贸n N潞 0445, de fecha 25 de enero de 2008, emitido por el Se帽or Subdirector de Pavimentaci贸n y Obras Viales don Eusebio Herrera Carvajal, el que fundamenta los motivos para asignar los contratos de licitaci贸n p煤blica.
A fojas 130, copia simple de Informe Evacuado por Serviu Metropolitano, ante el Honorable Tribunal de Contrataci贸n P煤blica, de fecha 28 de enero de 2008, en el cual se expresan los fundamentos jur铆dicos para determinar el resultado de la licitaci贸n.
9潞) Que, el actor ha sustentado su demanda al alero de las normas sobre responsabilidad extracontractual, contenidas en el Libro IV del T铆tulo XXXV del C贸digo Civil; aduciendo como fundamento a su pretensi贸n, la conducta ilegal y arbitraria del 贸rgano administrativo, el Serviu Metropolitano, incurrida en sus resoluciones N潞 7642 y 7643, ambas dictadas el 27 de diciembre de 2007 en el marco de la Licitaci贸n P煤blica ID 48-421.LP-0, respecto de las Agrupaciones N潞s 1 y 2, arguyendo haber sido relegado en su postulaci贸n en circunstancias que de acuerdo a los antecedentes acompa帽ados en el proceso administrativo, le correspond铆a ser beneficiario de una adjudicaci贸n; situaci贸n que ha reconocido el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica; solicitando en esta sede, ser indemnizado de los perjuicios que le acarre贸 la mencionada situaci贸n, al perder la adjudicaci贸n de la licitaci贸n de la agrupaci贸n N潞 1, esgrimiendo como fundamento legal, por una parte, lo consignado en los articulo 6, 9, 10 y dem谩s normas pertinentes de la Ley N潞 18.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestaci贸n de Servicios; la Ley N潞 18.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los 脫rganos de la Administraci贸n del Estado; la Ley N潞 18.575, sobre Bases de la Administraci贸n del Estado, y lo dispuesto en los art铆culos 2.320 y 2.329 del C贸digo Civil.
10°) Que, la parte demandada ha controvertido los fundamentos en que descansa la demanda, se帽alando que los motivos por los cuales no fue adjudicada al actor ninguna de las Asignaciones contenidas en la Licitaci贸n P煤blica ID 48-421.LP-0 para el “Servicio de Operaciones de Estaciones de Prepago del Transporte P煤blico”, se ha debido a un error involuntario de tipeo al transcribir la ponderaci贸n de cada oferente, y que no existi贸 por parte del Serviu Metropolitano una actuaci贸n irregular, el que no afecta de modo alguno el resultado final del proceso evaluatorio, no constituy茅ndose de manera alguna un actuar arbitrario o ilegal en las licitaciones en comento; adem谩s de encontrarse revestidos los actos administrativos, de acuerdo a la Ley 19.880, de la presunci贸n de legalidad, por cuanto sus resoluciones no puede estimarse ilegales, no procediendo, en consecuencia, una obligaci贸n indemnizatoria a favor del demandante.
11°) Que de acuerdo a lo anterior, lo que la demandada controvierte es que, las resoluciones dictadas por dicho ente administrativo hayan sido ilegales y/ o arbitrarias, aduciendo adem谩s, que su parte tom贸 conocimiento de un procedimiento dudoso por parte de la actora, en relaci贸n con otra empresa participante como lo es “Inge Andina” ya que ambas personas jur铆dicas registran el mismo domicilio social y est谩n constituidas por los mismos socios, y que presentaron en sus propuestas un misma persona de contacto y de correo electr贸nico, lo que le hace presumir una falta de transparencia y seriedad; no cuestionando, sin embargo, de modo alguno, la oponibilidad o pertinencia, al caso sub-lite, de lo decidido por el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica, al resolver el reclamo, interpuesto ante dicho 贸rgano por el actor, alegando la arbitrariedad e ilegalidad de las resoluciones sub-lite, invocadas en fundamento de la acci贸n indemnizatoria deducida en este proceso; por lo que para dilucidar la controversia planteada por la demandada, resulta decidir previamente acerca de los efectos de la resoluci贸n dictada por el mencionado 贸rgano jurisdiccional, en cuanto a los t茅rminos de lo resuelto por dicho Tribunal y, si lo decidido en dicha instancia, produce los efectos de cosa juzgada y causa ejecutoria respecto del hecho materia de autos, en el que subyace la acci贸n entablada en autos, y el cual ha sido controvertido por el demandado, para lo cual habr谩 de estarse a las normas que al efecto se contienen en la Ley N° 19.886, sobre Bases sobre contratos administrativos de suministros y prestaci贸n de servicios.
12潞) Que, el cap铆tulo IV del texto aludido, mandata en su art铆culo 22 la creaci贸n del “Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica” especificando en su articulado la integraci贸n del mismo, adem谩s de se帽alar en su inciso antepen煤ltimo que “…Este Tribunal fallar谩 conforme a derecho y estar谩 sometido a la superintendencia directiva, correccional y econ贸mica de la Corte Suprema, de conformidad con lo que establece el art铆culo 79 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica…”. Que por su parte, el art铆culo 24 de la misma ley se帽ala las materias de competencia de este Tribunal, especificando en su inciso primero que “…ser谩 competente para conocer la acci贸n de impugnaci贸n contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contrataci贸n con organismos p煤blicos regidos por esta ley…”; agreg谩ndose en su inciso segundo “…La acci贸n de impugnaci贸n proceder谩 contra cualquier acto u omisi贸n ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobaci贸n de las bases de la respectiva licitaci贸n y su adjudicaci贸n…”.
Que, el art铆culo 26 de la misma ley consagra el derecho de la parte vencida para deducir el correspondiente recurso de reclamaci贸n en contra de la sentencia definitiva, recurso del cual conoce la Ilustr铆sima Corte de Apelaciones de Santiago.
13°) Que conforme las normas antes citadas y transcritas, en lo pertinente, resulta concluir que el Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica es el 贸rgano jurisdiccional competente y a quien le corresponde decidir, por mandato legal, acerca de cualquier acto arbitrario y/ o ilegal, que hubiere dictado la autoridad p煤blica entre la aprobaci贸n de las bases de la respectiva licitaci贸n y su adjudicaci贸n; naturaleza que concurre respecto de las resoluciones impugnadas en autos, al haber resuelto, mediante ellas, las licitaciones de marras, por lo que cabe concluir, entonces, los efectos de cosa juzgada que produce dicho fallo respecto de lo decidido en relaci贸n a dicha controversia, en el caso de que 茅l se encuentre ejecutoriado.
14°) Que, consta del proceso que notificado que fue el demandado de la sentencia dictada por el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica, con fecha 9 de octubre de 2009, aqu茅l ejerci贸 su derecho a interponer el recurso de reclamaci贸n en contra de dicha sentencia, contemplado en el art铆culo 26 de la Ley 19.886, recurriendo ante la Ilustr铆sima Corte de Apelaciones de Santiago, quien mediante resoluci贸n de fecha 25 de noviembre del mismo a帽o, compartiendo los argumentos del tribunal a quo, confirm贸 dicho fallo a fojas 305 del proceso N潞 3/08 seguido ante el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica; por lo que de acuerdo a lo arribado en la parte final del motivo anterior, cabe concluir los efectos de cosa juzgada que causa dicho fallo respecto del hecho alegado, debiendo estarse, entonces, a lo decidido por dicho Tribunal acerca de la arbitrariedad e ilegalidad que el actor le reprocha a la demandada.
15潞) Que, la sentencia aludida, ejecutoriada, dictada por el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica, actuando legalmente investido de autoridad y en el 谩mbito de su competencia, y resolviendo la cuesti贸n planteada, sostuvo en su considerando 8潞 “…En el numeral 8 de las Bases Administrativas, que titula ¨Criterios de Evaluaci贸n¨, se contemplaron s贸lo dos factores, precio experiencia de oferentes, pudiendo constarse lo siguiente. Respecto de la Agrupaci贸n N潞 1. Se advierte que quienes efectuaron las ponderaciones no respetaron las normas prescritas en el citado numeral, por cuanto no evaluaron las ofertas econ贸micas otorg谩ndoles puntaje en forma descendente, de menor a mayor, como all铆 establece. En efecto, se confeccion贸 un cuadro comparativo comenzando por la oferta de mayor valor, continuando con la ponderaci贸n de la oferta, en lo concerniente a su precio. Tambi茅n se infringe la norma que dispone que se asignar谩 ¨100 puntos a la oferta m谩s econ贸mica, restando 10 puntos hasta llegar a la oferta menos econ贸mica¨, toda vez, que a la oferta de menor precio, correspondiente a Ingelog S.A. se le asign贸 s贸lo 80 puntos, en circunstancias que la oferta de ¨Senda Ingenieros Consultores, se le atribuy贸 una ponderaci贸n de 100 puntos; y a la de mayor costo, que es la formulada por ¨Ingenier铆a de Transportes Dictuc¨, se le otorg贸 90 puntos. De tal manera que lo dispuesto por la norma de las bases antes aludidas, en orden a efectuar la evaluaci贸n de las ofertas econ贸micas restando de 10 puntos, hasta llegar a la oferta menos econ贸mica, tampoco fue observada por los evaluadores….
A continuaci贸n es preciso determinar tambi茅n si en dicho proceso evaluativo se respet贸 la forma de medir el factor experiencia de los oferentes. A este respecto, el citado numeral 8 de las Bases dispuso:¨Se evaluar谩n de acuerdo a los antecedentes solicitados y entregados en la oferta, otorg谩ndose 100 puntos a quienes presenten mayor experiencia demostrable, rest谩ndose de 10 puntos¨.
De los antecedentes antes expresados aparece que en la evaluaci贸n de este aspecto, se atribuy贸, a la empresa Senda Ingenieros Consultores, 100 puntos; a Ingenier铆a Dictuc, 90 puntos y a Ingelog S.A. se le asign贸 0 puntos.
En cuanto a la determinaci贸n de los evaluadores, en orden a no asignar puntaje alguno en experiencia a esta 煤ltima empresa, es preciso considerar que el citado numeral 8 de las Bases, no contiene norma alguna que disponga imponer tal medida en el factor indicado cuando una oferta, en concepto de los evaluadores, no coincida en lo referente a ese factor, con los antecedentes solicitados. De manera que, respectando a la citada norma de las bases, correspond铆a que se le asignara a Ingelog S.A, en este rubro, aplicando la regla establecida en las bases, de restar 10 puntos cada vez, un total de 80 puntos.
Respecto a la Agrupaci贸n N潞 2. La evaluaci贸n de las ofertas correspondientes a esta agrupaci贸n fue practicada por los mismos funcionarios que intervinieron al evaluar las ofertas formuladas en relaci贸n a la agrupaci贸n anterior; y, en igual fecha, comunicaron sus resultados en la forma ya dicha.
De los antecedentes resulta que evaluaron del siguiente modo: Factor precio. Colocaron en primer lugar la oferta de 脧ngenier铆a de Transporte Dictuc¨, ascendente a $ 225.999.971 mensuales, calific谩ndola, con 100 puntos; la propuesta de ¨Ingelog S.A.¨ ascendente a un valor de $ 222.931 mensuales se ponder贸 con 90 puntos, con lo cual no se da cumplimiento a la norma establecida en el numeral 8 de las bases, como se ha indicado anteriormente, pues siendo de menor monto debi贸 obtener 100 puntos, seg煤n el procedimiento establecido en dicho precepto.
Luego, en cuanto a la experiencia, a ¨Ingenier铆a de Transporte Dictuc¨ se le asignaron 90 puntos; no obstante, correspond铆a calificar con 100 puntos, toda vez que exist铆an en esta agrupaci贸n s贸lo dos oponentes; y a ¨Ingelog S.A.¨, no se le otorg贸 puntaje, en circunstancias que, dando cumplimiento a lo establecido en las bases, su oferta, en dicho factor, debi贸 ser calificada con 90 puntos.
A continuaci贸n, agrega en su considerando 9 que: “Que, los hechos anteriormente expuestos conducen a concluir que, la evaluaci贸n practicada respecto de las ofertas presentadas en las Agrupaciones N潞s 1 y 2, es err贸nea, y adem谩s arbitraria, porque fue practicada de una manera carente de racionalidad, infringiendo tanto las normas contenidas en las bases que rigieron la licitaci贸n como aquellas prescritas en los dos preceptos reglamentarios”
Seguidamente, en el considerando 12潞 consigna la mencionada sentencia, “Que, como se ha dicho, la autoridad administrativa que dict贸 las Resoluciones adjudicatorias N潞s 7642 y 7643, ambas del 27 de diciembre de 2007, hizo suyas las evaluaciones practicadas, las que analizadas en el considerando noveno, han sido calificadas de err贸neas y arbitrarias. De manera que, al actuar de esa forma, el director del SERVIU Metropolitano, ha quebrantado tambi茅n el principio de estricta sujeci贸n a las Bases, consagrado en el art铆culo 10 de la Ley N潞 19.886, lo que trae como consecuencia que ambas resoluciones deban ser calificadas como arbitrarias e ilegales, lo que se manifiesta, al haber acogido, por una parte, determinaciones carentes de racionalidad y reproducirlas en los actos administrativos que dict贸, y por otra, al haber infringido la disposici贸n legal antes citada…”.
16°) Que, en consecuencia, conforme lo establecido en el considerando 12°, teniendo especialmente en consideraci贸n que la autoridad p煤blica estableci贸 para la licitaci贸n de marras, en el n煤mero 8 de la Bases Administrativas Adquisici贸n N潞 48-421-LP07, como 煤nicos factores de selecci贸n o criterios de evaluaci贸n, el precio y experiencia del oferente, consignando respecto del primer factor que “Se evaluar谩 la oferta econ贸mica en forma descendente de menor a mayor, asign谩ndose 100 puntos a la oferta m谩s econ贸mica y restando de 10 puntos hasta llegar a la oferta menos econ贸mica”, asign谩ndole a dicho rubro, para los efectos de la selecci贸n, un porcentaje del 70%; y respecto del segundo 铆tem, “Se evaluar谩n de acuerdo a los antecedentes solicitados y entregados en la oferta, otorg谩ndose 100 puntos a quienes presenten mayor experiencia demostrable, rest谩ndose de 10 puntos”, para el cual fij贸 una ponderaci贸n del 30%; y habi茅ndose establecido por el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica en la sentencia antes citada, confirmada por la Ilustr铆sima Corte de Apelaciones de Santiago, la arbitrariedad o ilegalidad incurrida por la autoridad administrativa, en las Resoluciones N潞 7642 y N° 7643, dictadas en el marco de las licitaciones ID 48-421.LP-0, por haber infringido la base o numeral 8 de las bases de licitaci贸n, al no asignar al actor la licitaci贸n p煤blica sub-lite, en circunstancias que de acuerdo a la propuesta realizada por la demandante le correspond铆a adjudicarse la Agrupaci贸n N潞1 de dicha licitaci贸n; cabe dar por legalmente establecido el presupuesto f谩ctico en que descansa la acci贸n indemnizatoria entablada en la demanda, cual es, la arbitrariedad o ilegalidad incurrida por la autoridad administrativa en la dictaci贸n de las resoluciones antes se帽aladas.
17潞) Que, conforme lo anterior, resulta sin fundamento la tesis planteada por la demandada conforme lo se帽alado en el art铆culo 3 inciso final de la Ley 19.880, por cuanto, si bien los actos p煤blicos se encuentran revestidos por la presunci贸n de legalidad y dicha presunci贸n se ve reforzada cuando el acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley y dicha presunci贸n se ve fortalecida, en los hechos, en aquellos casos en que el acto se ha sometido al examen previo de legalidad, a trav茅s del tr谩mite de toma de raz贸n ante la Contralor铆a General de la Rep煤blica, ella se trata de una presunci贸n simplemente legal, lo que permite ser desvirtuada a trav茅s de su impugnaci贸n en un procedimiento administrativo o en un procedimiento contencioso-administrativo, situaci贸n que as铆 ocurri贸 en los hechos.
18潞) Que, si bien es atendible la defensa esgrimida por la demandada, en cuanto a la participaci贸n del actor en la misma licitaci贸n con diferentes empresas, lo que aumentar铆a sus probabilidades de adjudicarse la licitaci贸n sub-lite, debe consignarse que tal cuesti贸n debi贸 ser debatida en la sede que corresponde, siendo al efecto, ante el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica y no en esta sede; sin perjuicio de ello, tal aseveraci贸n debi贸 ser acreditada por quien la alega, de acuerdo a las normas del onus probandi, situaci贸n que tampoco ocurri贸 en el hecho, pues no se acompa帽贸 medio probatorio alguno que sustente tal aseveraci贸n; circunstancias ambas, que conllevan a desechar la defensa de la demandada.
19潞) Que, en consecuencia, habi茅ndose desestimado las alegaciones o defensas invocadas por la parte demandada, se proceder谩 a analizar los fundamentos f谩cticos en los que descansa el libelo pretensor del actor, los cuales dicha parte debe acreditar, de acuerdo a las normas del onus probandi, a fin de comprobar si se cumplen los requisitos copulativos que el art铆culo 2314 del C贸digo Civil; para lo cual, resulta relevante establecer los requisitos o elementos requeridos para la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual, y que consisten en: 1.° Una acci贸n u omisi贸n del autor del hecho il铆cito; 2.° La imputabilidad del perjuicio, esto es, la culpa o dolo del deudor; 3.° Que no concurra una causal de exenci贸n de responsabilidad del deudor; 4.° La capacidad del autor; 5.° La existencia de perjuicio; 6潞 Relaci贸n de causalidad ente el incumplimiento y el perjuicio.
20潞) Que, en cuanto al primer requisito o elemento de la responsabilidad extracontractual, relativo a la existencia de un acto u omisi贸n, y que la actora lo ha hecho consistir en haber sido excluido de manera arbitraria e ilegal de la adjudicaci贸n de las licitaciones p煤blicas denominado “Servicio de Operaciones de Estaciones de Prepago del Transporte P煤blico, transporte p煤blico, Transantiago, agrupaciones N潞s 1 y 2”, de conformidad a las “Bases Administrativas Adquisici贸n N潞 48-421-LP07”, situaci贸n, que como se razon贸 en el considerando 14潞, queda debidamente acreditada con el m茅rito de la sentencia pronunciada por el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica, confirmada por la cuarta sala de la Ilustr铆sima Corte de Apelaciones de Santiago, y en la cual se estableci贸, en s铆ntesis, la arbitrariedad o ilegalidad incurrida por el Director del Servicio de Vivienda y Urbanismo Metropolitano al dictar las resoluciones N潞s 7642 y 7643 quedando excluida, en virtud de ello, la actora, de adjudicarse, una de las licitaciones referidas.
21°) Que, en cuanto al segundo requisito de la responsabilidad extracontractual, consistente en la conducta dolosa o culposa de la parte demandada; se ha dejado establecido en la sentencia definitiva, pronunciada por el Honorable Tribunal de la Contrataci贸n P煤blica, la circunstancia de haber sido realizada la evaluaci贸n y calificaci贸n de los participantes de las licitaciones p煤blicas ID 421-LP07 de manera err贸nea, arbitraria, ilegales y carentes de racionalidad, por cuanto se tendr谩 por acreditado la conducto culposa del agente.
22潞) Que no habiendo la autora del hecho, a saber, la demandada Serviu Metropolitano, aparejado prueba alguna destinada a desvirtuar los dichos del actor; y no habiendo, adem谩s dicha parte, acreditado o justificado causal de exenci贸n de responsabilidad; cabe, tener adem谩s, por acreditado el tercer elemento de la responsabilidad aquiliana o delictual, cual es, la inexistencia de causal de exenci贸n de responsabilidad.
23°) Que, en cuanto al cuarto elemento de la responsabilidad en estudio, relativo a la capacidad del autor, siendo la capacidad la regla general en nuestro derecho, seg煤n as铆 se establece en el art铆culo 1446 del C贸digo Civil, y no habiendo la demandada del il铆cito civil, alegado encontrarse en algunos de los casos de incapacidad establecidos en el art铆culo 1447 del mismo estatuto jur铆dico, cabe establecer la plena capacidad de dicho demandado en el hecho que se trata.
24°) Que en cuanto al quinto requisito, constituido por el da帽o a la v铆ctima, cabe conceptualizar qu茅 se entiende por tal, debiendo entenderse por da帽o o perjuicio: “… todo detrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en su persona f铆sica…”.
Que por otro lado, el lucro cesante se ha definido como “lo que la v铆ctima deja de percibir como consecuencia del hecho il铆cito y la reparaci贸n debe comprender todo el periodo en que se ha visto privado de 茅l”.
25°) Que si bien el actor invoc贸 como fundamentos de su pretensi贸n indemnizatoria, la arbitrariedad o ilegalidad incurrida por la demandada en la dictaci贸n de las “dos resoluciones sub-lite”, y mediante las cuales se resolvieron cada una de las dos licitaciones de marras; al configurar el da帽o o perjuicio reclamado, 茅ste lo hizo consistir solamente en la p茅rdida de las utilidades que habr铆a dejado de percibir a consecuencias de no hab茅rsele adjudicado o licitado el primero de los contratos, a saber, el correspondiente a la Agrupaci贸n N° 1; debiendo entenderse de ello, que al referirse a la arbitrariedad incurrida en la asignaci贸n de puntaje respecto de la segunda licitaci贸n, referida a la Agrupaci贸n N° 2, lo fue s贸lo para los efectos de ilustrar o reforzar la conducta reprochada a la demandada, y no para sustentar su pretensi贸n indemnizatoria, por cuanto al configurar el da帽o nada se dice respecto de las utilidades que habr铆a percibido, en el evento de hab茅rsele adjudicado este 煤ltimo contrato.
26°) Que al referirse a dicho da帽o, el actor se帽ala en los n煤meros 21 a 24 del libelo de su demanda (fojas 19 y 20) que el monto reclamado por concepto de indemnizaci贸n, a saber, la suma de $ 97.539.288, y que corresponde a una rentabilidad del 11% sobre la venta total con IVA, se obtiene de los documentos internos de Ingelog, en los cuales se refleja la forma en que dicha parte construy贸 su oferta, la cual fue formulada correctamente en conformidad a las bases de licitaci贸n, por cuanto las partidas de costos directos y gastos generales considerados por dicha oferente, fueron los razonables para un contrato como el de la especie; agregando que tal documental es la 煤nica prueba que permitir谩 conocer el monto de las utilidades referidas.
27°) Que pese a lo se帽alado por el actor, en cuanto a que la 煤nica prueba pertinente para justificar su pretensi贸n indemnizatoria, ser铆a la propuesta presentada por dicha parte al momento postular a la adjudicaci贸n de marras, y la cual es requerida para tales efectos, seg煤n lo previsto en el numeral 8 del documento titulado “T茅rminos de Referencia licitaci贸n P煤blica” ( fojas 95), y en la cual debiera constar los costos directos, los gastos generales del proyecto como las utilidades estimadas para dicho contrato; el actor no acompa帽贸, sin embargo, al proceso el instrumento ofrecido, vali茅ndose, para acreditar el mencionado lucro cesante, del informe preparado por empresas “GSI Ingenier铆a” custodiado bajo el n煤mero 3621/12, rese帽ado en el considerando 6° y, en especial, del informe pericial decretado por el Tribunal, realizado por don Luis Alberto Sanhueza Barr铆a, custodiado bajo el n煤mero 1252/13, cuyas conclusiones se ha consignado en el motivo 7° siguiente.
28°) Que, no obstante la omisi贸n comentada; se proceder谩 a ponderar las pruebas aludidas, para lo cual habr谩 de tenerse en consideraci贸n, entre otros par谩metros, las condiciones y plazos de duraci贸n de la licitaciones N潞 48-421-LP07; dej谩ndose consignado, desde ya, que conforme el documento denominado “T茅rminos de Referencia de Licitaci贸n P煤blica”, el cual contiene el procedimiento que se debe observar al momento de adjudicar las licitaciones de Agrupaci贸n N潞s 1 y 2, rolante a fojas 94 y siguientes; en su apartado N潞 2 se describe el servicio solicitado, haciendo menci贸n que “…se requiere contratar los servicios de una empresa capacitada en el manejo de personal y de p煤blico general que mediante la operaci贸n y control efectivo del uso de tarjetas BIP Transantiago en estas estaciones de prepago impidan la evasi贸n de pago de transporte por parte de los usuarios, validando su pasaje antes de ingresar al bus”; asimismo, en sus puntos 4 y 5 se se帽ala que el horario de la operaci贸n de las estaciones de prepago ser谩n de lunes a viernes , comenzando la operaci贸n de los servicios el d铆a 2 de enero de 2008 hasta el 30 de abril del mismo a帽o; esto es, cuatro meses.
29°) Que, tanto la pericia ordenada por el Tribunal, como el documento acompa帽ado por el actor emitido por “GSI Ingenier铆a” son contestes en identificar la existencia de un lucro cesante por parte del actor, aduciendo el primero de los informes que “…Se ha analizado cada partida de costos directos y gastos generales, los que se han encontrado razonables para un contrato de este tipo , todo lo cual ha conducido a validar la expectativa del monto de utilidades esperadas por Ingelog para este contrato de la Agrupaci贸n N潞 1, por lo que se puede sostener que la arbitrariedad cometida por el SERVIU Metropolitano, impidi贸 a la empresa obtener la utilidad de $ 97.539.288…”.
Que, por su parte, el perito designado en la causa, tras un prolijo, minucioso y exhaustivo examen, an谩lisis y ponderaci贸n de cada una de las diversas partidas consideradas en los 铆tems correspondientes tanto al costo directo como gastos generales del proyecto y que se帽ala se habr铆an contenido en la propuesta presentada por el actor al momento de postular a la licitaci贸n de marras, seg煤n consigna en los cuadros res煤menes rese帽ados en las p谩ginas 22 y 30 de su informe, establece que las utilidades esperados por el otorgamiento del servicio licitado fueron calculados en dicha propuesta por Ingelog, en la suma de $97.539.288, cifra que se enmarcar铆a dentro de los m谩rgenes del resultado operacional que hist贸ricamente ha percibido dicha empresa en sus proyectos; y que para verificar el mencionado monto, dicho perito contempl贸 el c谩lculo de la propuesta, tomando la plantilla dispuesta por el SERVIU y las tarifas Horas Hombre establecidas y empleadas por el Ingelog en la elaboraci贸n de la propuesta; constatando en el resultado obtenido una diferencia de $1.809.600 en el 铆tem del c谩lculo de costo directo, correspondiente, seg煤n se consigna en la p谩gina 31, al servicio de operaci贸n para la estaci贸n “E.T. ESCUELA MILITAR- APOQUINDO”, requerido para los d铆as s谩bados, cifra adicional de costo directo que incide en el monto del Costo Mensual Total a $ 223.696.179; en lugar de $ 223.453.776, considerada en la propuesta, produci茅ndose entre ambas cantidades una diferencia de $242.403; que tras su resultado operacional incide en una baja de las utilidades, por lo que el monto total de 茅sta debiera ser de $ 95.729.688.-; y no la suma de $ 97.539.288, se帽alada en la propuesta presentada por Ingelog, a帽adiendo que la utilidad calculada representa un 15% del costo neto (directo m谩s gastos generales) y un 11% sobre el total; porcentajes que, a su juicio, representan un valor muy competitivo dentro de la industria del servicio.
Concluye se帽alando que siguiendo las pr谩cticas financieras, corresponder铆a aplicar al monto total de la utilidad esperada simult谩neamente la tasa de inter茅s de mercado y la desvalorizaci贸n del dinero por concepto de IPC; por lo que aplicando dicha pr谩ctica, que estima procedente, y tomando en consideraci贸n como base el inter茅s de cr茅dito reajustable mayor a UF 2000, durante el per铆odo comprendido entre el 1 de mayo de 2008 y hasta el d铆a 26 de marzo de 2013 y aplicando el factor de reajustabilidad ya se帽alado; se concluye que “el costo oportunidad resultante” , y, por ende, la indemnizaci贸n, alcanza un monto de UF 5999,6 equivalente a $ 137.184.996, sin impuestos.
30°) Que ponderando el informe pericial referido conforme las reglas de la sana cr铆tica; teniendo presente el an谩lisis y ponderaci贸n de cada uno de los elementos o partidas considerados en la propuesta de marras y que se contienen en los cuadros consignados en las p谩ginas 22 y 30 del informe; que la demandada no objet贸 el informe antes se帽alado ni controvirti贸 de modo alguno que la propuesta aludida en el mismo no correspondiese a aquella presentada por dicho oferente al momento de la licitaci贸n; que no existe constancia en el proceso de haberse efectuado reparo u observaciones al mentado informe o que se haya rendido prueba en contrario destinada a desvirtuar los t茅rminos y conclusiones de dicha prueba pericial; y teniendo en consideraci贸n, por 煤ltimo, que tal informe resulta concordante con lo se帽alado en el informe preparado por empresas “GSI Ingenier铆a” ; cabe otorgarle a dicha prueba pleno valor y con su m茅rito dar por legalmente establecido las utilidades que el actor habr铆a percibido, de haberse adjudicado la licitaci贸n correspondiente a la Agrupaci贸n N潞 1; por lo que acreditado el hecho en cuesti贸n, lo que cabe determinar es acerca de la indemnizaci贸n reclamada por el actor por concepto de lucro cesante y la cual dicha parte configura y hace consistir en el monto total de tales utilidades.
31°) Que el lucro cesante, cuyo concepto o definici贸n ha quedado consignado en el considerando 24°, es todo ingreso o ganancia que “leg铆timamente le habr铆a correspondido” a la v铆ctima, pero que 茅sta deja de percibir a consecuencia de un hecho il铆cito y da帽oso o de un incumplimiento contractual; pero para que dicho da帽o sea indemnizado se requiere, adem谩s, que 茅l sea “cierto y determinado”, esto es, que tanto su ocurrencia como su monto se encuentre debidamente justificado que 茅l acaecer铆a a todo evento.
32°) Que si bien ha quedado debidamente acreditada las utilidades que al actor le habr铆a correspondido de haberse adjudicado el contrato de marras y el cual ten铆a por objeto, seg煤n se consigna en los “T茅rminos de Referencia de Licitaci贸n P煤blica” (fojas 95) respecto a contratar una empresa capacitada para el manejo de personal y de p煤blico en general que mediante la operaci贸n y control efectivo del uso de tarjetas BIP Transantiago en estas estaciones de prepago impidan la evasi贸n de pago del transporte por parte de los usuarios, validando su pasaje antes de ingresar al bus. Correspondi茅ndole a la empresa adjudicataria gestionar y administrar los validadores de tarjetas BIP responsabiliz谩ndose materialmente de cada uno de ellos y de su oportuno transporte desde las Zonas de Prepago a la empresa Sonda para su descarga y viceversa, conforme a un protocolo que establece Sonda para ese efecto; no es menos cierto que al postular a cualquier licitaci贸n, el oferente postula con la expectativa de que puede ganar o perder la adjudicaci贸n, pues ello va a depender y est谩 expuesto a las condiciones que puedan ofrecer sus competidores y que 茅stas sean mejores que las ofrecidas por el oferente; lo que denota el car谩cter de incierto o eventual el hecho de la ganancia o utilidad que se pretende obtener, en el evento de ganar la adjudicaci贸n; falta de certeza que se traspasa, entonces, a los efectos del contrato, por cuanto 茅ste habr谩 de quedar sujeto, a su vez, a las contingencias inciertas que, puedan ocurrir, tanto al momento de cumplir con el objeto del mismo, como al eventual incumplimiento que respecto de ellas pueda incurrir la persona que obtuvo dicha licitaci贸n; lo que se explica por la exigencia de una boleta de garant铆a, cuyo monto en la especie fue fijado, seg煤n se consigna en la parte final de la cl谩usula 10 de las Bases Administrativa de Garant铆a Fiel de cumplimiento de contrato en el 5%; todo lo cual conduce a concluir, entonces, la incertidumbre en cuanto a la percepci贸n real de las utilidades proyectadas en la postulaci贸n, por cuanto 茅sta va a estar sujeta a la contingencia que puedan ocurrir en relaci贸n al servicio objeto de la contrataci贸n, como a cualquier incumplimiento por parte de la persona que se adjudic贸 la propuesta, lo que incide indudablemente en el resultado final del monto de la utilidad a percibir; todo lo cual hace necesario, justo y prudente rebajar el monto de lo pedido a la mitad de lo reclamado, estimando para ello como factor de riesgo el 50% del total del contrato.
33潞) Que en cuanto al sexto y 煤ltimo elemento, cual es, la relaci贸n de causalidad entre el hecho acaecido y el da帽o causado, 茅l se encuentra claramente determinado con los hechos ya establecidos en esta sentencia.
34°) Que en las circunstancias antes anotadas, acreditada la concurrencia de cada uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual, y teniendo especialmente presente lo razonado en el considerando anteprecedente; se har谩 lugar a la demanda s贸lo en cuanto a acceder a la petici贸n subsidiaria contenida en el 煤ltimo p谩rrafo del petitorio de la demanda, condenando al demandado, por concepto de lucro cesante causado al actor, a consecuencias del hecho en que subyace la demanda, al pago de la suma de $ 48.769.644, la cual ser谩 reajustada conforme al 脥ndice de Precios del consumidor, entre el 2 de mayo de 2008 hasta el d铆a de su pago efectivo, m谩s intereses.
35潞) Que, la dem谩s prueba ponderada en autos, en nada altera, adiciona o modifica lo ya decidido en esta sentencia.
Por estas consideraciones, y visto adem谩s lo dispuesto en los art铆culos 144, 160, 170, 254, y siguientes, 346, 384, del C贸digo de Procedimiento Civil; y los art铆culos 1698, 2314 y siguientes del C贸digo Civil.SE DECLARA: Que, se acoge con costas la demanda de autos, en los t茅rminos se帽alados en el motivo 34°.
Reg铆strese y notif铆quese.
DICTADA POR DO脩A MARCELA SOLAR ECHEVERRIA, JUEZ TITULAR Y AUTORIZADA POR DON WILSON RODRIGUEZ RODRIGUEZ, SECRETARIO TITULAR. PRIMER JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO.
Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art. 162 del C.P.C. en Santiago, diez de Septiembre de dos mil trece
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