Contraloría no puede ordenar la instrucción de un sumario a funcionario municipal, salvo que se afecte un bien FISCAL

Santiago, diecinueve de enero de dos mil siete.
 Vistos y teniendo presente:
 1º Que don Stephan Schubert Rubio, abogado, domiciliado en Manuel Montt Nº 920, oficina 201, Temuco, y en Fidel Oteíza Nº 1921, oficina 1101, Santiago, en representación de don Luis Francisco Rival Poblete, contador auditor, ex Secretario Municipal y actualmente Administrador de la I. Municipalidad de Purén, de iguales domicilios, recurre de protección en contra de la Contraloría General de la República, representada por doña Noemí Rojas Llanos, domiciliados en Teatinos Nº 56, Santiago, en razón de haber dictado la resolución Nº 01992, de 28 de septiembre de 2006, por la que se aprueba un Sumario Administrativo incoado por la Contraloría Regional de la Araucanía, perturbándose y violentándose la garantía constitucional del debido proceso, prevista en el número 19 número 3 inciso 4 de la Constitución Política de la República.
 Señala que con motivo de una denuncia anónima sobre un supuesto abuso sexual, hecha llegar a un diputado por medio de un diario electrónico por un grupo denominado "Mujeres de Puren", que, a su vez, la remitió a la Contraloría Regional de la Araucanía, se procedió a instruir un sumario administrativo en el que se concluye que a su representado se le debe destituir de su cargo. Con fecha 9 de mayo último, se presentó ante el Contralor General de la República una petición para que se dejara sin efecto lo obrado, porque el órgano contralor no es competente para incoar por sí y ante sí un sumario administrativo contra un funcionario municipal, más aún si se basa en "denuncias anónimas", a menos que esté comprometido el interés patrimonial del Estado y/o de la Municipalidad. Sin embargo, la recurrida el 28 de septiembre de 2006 resolvió aprobar el sumario y la vista fiscal.
   Afirma que la Contraloría se arrogó competencia para conocer y resolver sobre cuestiones relativas al desempeño de funciones por parte de funcionarios municipales, fundándose en la Ley Nº 10.336, pero tanto la Constitución Política de la República, en sus artículos 98 al 100, como su ley orgánica señalan que es la encargada de velar por la probidad administrativa en cuanto afecte el patrimonio fiscal. Los artículos 1 y 133 de la Ley Nº 10.336 no otorgan a la Contraloría facultades absolutas ni generales para obrar como lo hizo, a menos que se trate del resguardo del "interés patrimonial del Estado o de las Municipalidades", y a los funcionarios que se desempeñan en los entes edilicios no les es aplicable el Estatuto Administrativo, según se lee de los artículos 1 de dicho cuerpo legal y 21 de la Ley Nº 18.575. Abona dicha conclusión lo que dispone el artículo 118 de la Carta Fundamental y párrafo 7º de la Ley Nº 18.695, en cuanto que la Contraloría interviene en carácter de fiscalizadora en asuntos donde se vea comprometido el patrimonio municipal. Agrega que, de acuerdo a lo que disponen los artículos 51 y 63 de la Ley Nº 18.695, le corresponde al alcalde, consejo y unidades municipales las facultades generales de fiscalización interna, y al alcalde velar por la observancia del principio de probidad administrativa dentro del municipio y aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia. Conforme lo prescribe la Ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, la responsabilidad administrativa se debe acreditar mediante investigación sumario o sumario administrativo y es el alcalde el que debe decretar su instrucción si estima que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, artículos 118, 124 y 126. En cuanto a un supuesto acoso sexual, la Ley Nº 20.005, modificando el artícul o 211-A del Código del Trabajo, señala que es la persona afectada la que debe hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo. Concluye que la recurrida ha obrado fuera de su competencia, sin respetar los procedimientos previstos en la Ley Nº 18.883, al instruir sumario y concluir la aplicación de sanciones, violándose la garantía del debido proceso.
   Agrega que, además, la recurrida en su proceder lo ha hecho con vicios de procedimiento, que fueron oportunamente alegados, respecto de los cuales sólo señaló que no eran de la entidad que afectare la validez del procedimiento, sin analizarlos ni precisar los motivos para razonar de esa manera. Entre tales vicios destaca, lo siguiente: ausencia de denuncia del afectado y no haberse respetado el debido proceso; la no concurrencia de los elementos necesarios para que exista la conducta tipificada de acoso sexual; negativa a otorgar copias de la carpeta o expediente o dificultades para acceder a ellas; negativa a realizar las diligencias probatorias solicitadas; parcialidad del fiscal; omisión del apercibimiento de formulación de causales de recusación en contra del fiscal; conclusiones basadas en dichos sin fundamento ni pruebas; y violación del principio de la congruencia; vicios que estima que sólo son subsanables con la nulidad.
 Solicita, en definitiva, que se acoja el recurso y se deje sin efecto la resolución que motiva el recurso y todo lo obrado por la Contraloría General de la República y por la Regional de la Araucanía, por carecer de facultades para instruir sumario en un caso como el de autos, y que cualquier sanción aplicada al recurrente en el marco del sumario y resolución que motiva el recurso debe cesar en forma inmediata de ejecutoriada la resolución que se pronuncie sobre el mismo, con costas;
 2º Que doña Noemí Rojas Llanos, Contralor General de la República subrogante, ya individualizada, a fojas 39 y siguientes, informa al tenor del recurso. Señala, como cuestión previa, que el recurso de protección no fue instaurado para solucionar conflictos que están sometidos a normas y procedimientos preestablecidos y entregados al conocimiento de órganos competentes, que actúan dentro de la esfera de sus atribuciones legales y, por lo tanto, bajo el imperio del derecho, e ntre ellos, los procesos sumariales para establecer la existencia de hechos constitutivos de infracciones y determinar las responsabilidades administrativas consiguientes, regulados por la Ley Nº 10.336 y el Reglamento de Sumarios aprobado por la Resolución Nº 236, de 1988, normativa a la que se ciñó el sumario instruido en contra de don Luis Rival Poblete. Agrega que en la situación en examen, el órgano de control sólo ejerció sus facultades y cumplió con las funciones que le corresponden de acuerdo con la Carta Fundamental y su Ley Orgánica Constitucional, aludiendo a lo que disponen los artículos 1, 6 y 131 y siguientes de la Ley Nº 10.336, sin perjuicio de que el Contralor General sólo está facultado para "proponer" la medida disciplinaria que estima que debe aplicarse, pero es la autoridad municipal la que decide.
 Analizando las alegaciones formuladas, alude a las facultades que a la Contraloría General de la República le confieren los artículos 1, 6 y 131 y siguientes de la Ley Nº 10.336 y 51 de la Ley Nº 18.695, y a la obligación que la legislación impone a los servidores públicos de respetar el principio de probidad administrativa, artículos 52 de la Ley Nº 18.575, 58, letra g), y 123, inciso 2, de la Ley Nº 18.883. En consecuencia, el órgano de control está facultado para investigar faltas a las referidas disposiciones, que pueden afectar la responsabilidad administrativa de los servidores públicos, como acontece con las conductas atentatorias al principio de la probidad administrativa.
 Agrega que la circunstancia de que se haya hecho referencia en la resolución impugnada a la letra l) del artículo 82 de la Ley Nº 18.883 -introducida por la Ley Nº 20.005, que tipifica y sanciona el acoso sexual-, lo cierto es que esa disposición no constituyó la causal directa de ese acto administrativo, porque en ese caso se habría invocado la letra c) del artículo 123 de la Ley Nº 18.883, y no el inciso 2º de esa disposición, relativa a la causal derivada de la infracción grave al principio de la probidad administrativa, como ocurrió en la especie. La proposición de una medida disciplinaria, previa comprobación que el inculpado realizó actos que vulneran gravemente el principio de la probidad administrativa, se ajusta a las facultades y competencias del organismo de control de velar por e l cabal cumplimiento del referido principio. Por lo tanto, no se advierte que se haya obrado fuera del ámbito de competencia, ya que los artículos pertinentes de la Ley Nº 10.336, como los artículos 61 de la Ley Nº 18.575 y 51 de la Ley Nº 18.695, lo habilitan para fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre probidad administrativa.
 En cuanto a los vicios de procedimiento denunciados, señala que la acción cautelar no es el medio idóneo para analizar ese tipo de materias, posibilidad que se encuentra consagrada en cada una de las etapas del sumario administrativo; sin perjuicio de que, además, el vicio de procedimiento sólo afecta la validez del acto cuando recae en algún requisito esencial, lo que en materia de sumarios administrativos sólo ocurre cuando el defecto incide en trámites que tengan influencia decisiva en el resultado del sumario. Agrega que, en todo caso, del examen del expediente aparece que el fiscal a cargo del sumario entregó la información requerida en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley Nº 18.575; que el fiscal puede rechazar de plano las diligencias probatorias cuando no son conducentes al esclarecimiento de los hechos que se investigan; que del análisis del expediente se constata que no existe antecedente o elemento de juicio objetivo que permita arribar a la conclusión de la "parcialidad del fiscal"; que la "omisión del apercibimiento de formulación de causales de recusación en contra del fiscal" no es una actuación esencial que impida al inculpado defenderse; que el fiscal realizó una detallada y documentada relación de los hechos investigados, los que fueron acreditados mediante los medios de prueba legales, siendo debidamente analizados, tanto por el fiscal como por el Contralor General de la República, arribándose en todas las instancias a la responsabilidad administrativa del señor Rival Poblete; y que los cargos formulados como la proposición de la medida administrativa se basaron en el mérito del sumario, sin apartarse del objetivo primitivo de la investigación. Por último, afirma que de los antecedentes expuestos se infiere con meridiana claridad que no se ha transgredido, en modo alguno, la garantía constitucional establecida en el artículo 19 número 3 de la Carta Fundamental. La instrucción de sumarios administrativos configura un debido proceso sometido a reglas p reestablecidas con anterioridad a la comisión de los hechos, que permiten a los inculpados formular descargos y observaciones y rendir las pruebas que estimen necesarias;
   3º Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa norma se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Un acto u omisión es ilegal cuando es contrario a la ley, según el concepto que da el artículo 1° del Código Civil, y arbitrario cuando no es razonado y es producto del mero capricho de su autor;
 4° Que, según lo que se expone en el libelo que contiene el recurso, la conducta que se tacha de arbitraria e ilegal lo constituye la emisión por parte de la Contraloría General de la República de la resolución signada con el número 01992, de 28 de septiembre de 2006, mediante la cual se aprueba un sumario administrativo incoado por la Contraloría Regional de la Araucanía, y se propone aplicar a don Luis Rival Poblete la medida disciplinaria de destitución, establecida en la letra d) del artículo 120 y 123, inciso 2º, de la Ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; 
5º Que, en consecuencia, corresponde analizar si la Contraloría General de la República en el ejercicio de las facultades de que se encuentra revestida, estaba autorizada para emitir la referida resolución. Para ello, se debe tener presente que el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política de la República, prescribe: "Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esa entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva". El inciso primero del artículo 99 de la Carta Fundamental, a la letra, señala: "En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia de los antecedentes a la misma Cámara". El inciso final es del siguiente tenor: "En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional.";
 6º Que el artículo 1 de la Ley Nº 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República, estipula que dicho ente de control que es independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de las entidades de beneficencia pública y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los jefes de servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar todas las otras funciones que le encomiende su ley orgánica y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención.
   Conforme al artículo 133 de la Ley Nº 10.336, el Contralor o cualquier otro funcionario de la Contraloría, especialmente facultado por aquél, podrá ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos, suspender a los Jefes de Oficina o de Servicios y a los demás funcionarios, y poner a los responsables en casos de desfalcos o irregularidades graves, a disposición de la justicia ordinaria. Según lo dispone su artículo 133 bis, en estos sumarios, cuando se realicen en municipalidades, corresponderá al Contralor General proponer a la autoridad administrativa correspondiente que haga efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados, quien debe aplicar directamente las sanciones que procedan. En consecuencia, la Contraloría General de la República está revestida de facultades legales para disponer que se instruyan sumarios administrativos al interior de los entes edilicios, cuando el patrimonio fiscal o municipal aparece comprometido por la conducta desplegada por su personal;
 7º Que, sin embargo, en el caso de incumplimiento por parte de un funcionario municipal de las obligaciones que al efecto establece el artículo 58 de la Ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, entre ellas, la de observar estrictamente el principio de la probidad administrativa regulado por la ley Nº 18.575 y demás disposiciones especiales, como también en el caso que realice cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios, considerándose como una acción de ese tipo el acoso sexual, entendido según los términos del artículo 2º, inciso segundo, del Código del Trabajo, acto que se encuentra prohibido según lo previene el artículo 82 letra l) de la Ley Nº 18.883, es al alcalde a quien le corresponde decretar la instrucción de una investigación sumaria, que tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, y la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere, designando para tal efecto a un funcionario que debe actuar como investigador; la que debe instruirse conforme al procedimiento establecido en el artículo 124 de la citada ley. En el evento que los hechos revistan una mayor gravedad debe incoarse un sumario administrativo, conforme a las reglas establecidas en los artículos 127 y siguientes del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.
 Las normas citadas precedentemente se encuentran acordes a lo que disponen los artículos 56 y 63 de la Ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que confieren al alcalde la atribución de aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia, en conformidad con las normas estatutarias que lo rijan;
 8º Que, en consecuencia, el alcalde es la autoridad encargada de velar porque los funcionarios municipales cumplan las obligaciones y deberes que al efecto establece el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, contenido en la Ley Nº 18.883, debiendo disponer la instrucción de investigaciones sumarias o sumarios administrativos, según sea la entidad de la falta que se le atribuya al empleado. La Contraloría General de la República tiene facultades para disponer la instrucción de sumarios para hacer efectiva la responsabilidad administrativa de un funcionario municipal, en el evento que la conducta desplegada por aquel afecte el patrimonio fiscal; razón por la que se debe concluir que la recurrida se arrogo facultades, constituyéndose en una comisión especial, conculcando la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 número 3 inciso 4 de la Constitución Política de la República, lo que conduce necesariamente a que se acoja el presente recurso.
 Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, se hace lugar al deducido por don Stephan Schubert Rubio, en representación de don Luis Francisco Rival Poblete, en contra de la Contraloría General de República, representada por doña Noemí Rojas Llanos, y se deja sin efecto la resolución signada con el número 01992, de 28 de septiembre de 2006, y el sumario administrativo incoado por la Contraloría Regional de la Araucanía en contra del señor Rival Poblete.
 Regístrese y archívense.
 Redacción de la Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz.
 Nº 6120-2006.-
 
   
Pronunciada por la Tercera Sala, integrada por los Ministros señor Lamberto Cisternas Rocha, señora Gloria Ana Chevesich Ruiz Abogado Integrante señor Hugo Llanos Mansilla.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://jurischile.com
Puerto Montt