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martes, 4 de junio de 2013

Reclamo por negativa a solicitud de constitución de derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales y corrientes.Rol 10523-2011

Santiago, veintisiete de mayo de dos mil trece.

VISTO:

En estos autos rol Nº 739-2011, de la Corte de Apelaciones de Santiago, procedimiento especial previsto en el artículo 137 del Código de Aguas, caratulados “Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Río Aconcagua con Dirección General de Aguas”, la parte reclamante deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por dicho Tribunal de Alzada que rechazó el recurso de reclamación deducido en contra de la Resolución de la Dirección General de Aguas que, a su vez, desestimó el recurso de reconsideración impetrado contra la decisión de la Dirección Regional de dicho Servicio, de la Región de Valparaíso, que no hizo lugar a una solicitud de constitución de derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales y corrientes a extraerse desde el Río Juncal, Provincia de Los Andes, Región de Valparaíso.

Se ordenó traer los autos en relación.
Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:
PRIMERO: Que la recurrente, fundamentando su solicitud de nulidad sustancial, expresa que el fallo cuestionado ha infringido los artículos 14 inciso segundo, 97 N° 3, 22 y 141 del Código de Aguas y también los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.
Expone, en primer lugar, que los sentenciadores han aplicado erróneamente la norma contenida en el inciso segundo del artículo 14 del código del ramo, al dejar de relacionarla, como era menester, con lo estatuido en el artículo 97 N° 3 del mismo cuerpo normativo, por cuanto la primera disposición –que determina que la restitución de las aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades - necesariamente debe interpretarse a la luz de lo que previene la segunda, que reconoce al dueño de un derecho no consuntivo la facultad de detener el curso de las aguas, en la medida que cuente con el permiso de los titulares de los derechos de aprovechamiento consuntivo.
Expone la impugnante que, en el caso de autos, la negativa de la Dirección General de Aguas a otorgar los derechos de aprovechamiento solicitados se fundamenta precisamente en la naturaleza no consuntiva del derecho, ya que si bien la autoridad no cuestiona el uso que se hará de las aguas, que se destinarán a normalizar el caudal del Río Aconcagua, estima que se produciría un desfase entre el llenado del embalse y la restitución de las aguas al río, situación que no puede ser amparada por un derecho no consuntivo, errado criterio que es compartido por los sentenciadores y que permite rechazar la reclamación deducida.
Sostiene el recurrente que es factible y procedente desarrollar, con derechos de aprovechamiento no consuntivos, un proyecto de embalse para normalizar el escurrimiento de las aguas del Río Aconcagua en su primera sección, precisamente porque las aguas no serán consumidas, sino que se devolverán al río, debiendo considerarse, para estos efectos, que el código del ramo, en el numeral 3° de su artículo 97, autoriza a un titular de derechos no consuntivos a detener el curso de las aguas y dejar de restituirlas inmediatamente, condicionando tal facultad únicamente al permiso que deba obtener de los titulares de derechos consuntivos, autorización que, por ende, resulta exigible únicamente al ejercitar el derecho y no para constituirlo, distinción que no advierten los sentenciadores y que los lleva a desestimar, con infracción de derecho, el reclamo impetrado.
Explica la actora que el desfase que pueda producirse entre el llenado del embalse y las restitución de las aguas a que está obligado el titular del derecho no consuntivo, corresponde a un asunto relacionado con la operación del sistema, la que deberá respetar los derechos existentes y, en especial, las exigencias previstas en los artículos 97 N° 3 y 14 inciso 2° del Código de Aguas.
Informa, además, que la tesis que justifica su petición ha sido ya expresada por la propia Dirección General de Aguas en la Resolución N° 1.800, de 14 de Julio de 2010, agregada a los autos, donde la autoridad establece los criterios de aplicación de la normativa, reconociendo que los titulares de un derecho no consuntivo no requieren contar, además, con derechos consuntivos para el llenado de un embalse que hayan desarrollado con los primeros. Como la norma reglamentaria no distingue el uso que debe darse al embalse, también debe aplicarse si su finalidad es normalizar el escurrimiento de las aguas del río.
Así es como la autoridad ya ha otorgado derechos de aprovechamiento no consuntivos para desarrollar proyectos hidroeléctricos referidos a centrales de embalse, aplicando un criterio que precisamente es el que autoriza a otorgarlos en el caso de autos, debiendo considerarse, por último, que el beneficio que persigue la Junta de Vigilancia consiste en armonizar el uso del recurso entre el sector eléctrico y el agrícola.
Por ello es que, sostiene la recurrente, la sentencia también infringe los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, desde que la autoridad ha desatendido su obligación de constituir el derecho solicitado por el caudal disponible, al ser procedente legalmente la solicitud, olvidando, por último, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código de Aguas, la reclamante, en tanto Junta de Vigilancia, está conformada por todas las organizaciones de usuarios de aguas y personas que extraen aguas desde la Primera Sección del Río Aconcagua, sección donde se han solicitado los derechos, razón por la cual no existe impedimento legal para que se constituyan los derechos solicitados;
SEGUNDO: Que, en resumen, la cita de las disposiciones legales denunciadas por el recurrente, expuestas previamente en el motivo que antecede y los argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido, tienen por objeto sustentar, en lo fundamental, que es factible desarrollar un proyecto de embalse para normalizar el escurrimiento de las aguas de un río con derechos de aprovechamiento no consuntivos y que la operación de dicho sistema debe respetar los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, siendo exigible la autorización que deben prestar los titulares de derechos consuntivos para detener el curso de las aguas sólo al momento del ejercicio del derecho no consuntivo y no en el acto de su constitución;
TERCERO: Que en el fallo cuestionado los sentenciadores hacen suyos los fundamentos de la resolución administrativa impugnada, que denegó la solicitud al advertir un desajuste entre la solicitud y su memoria explicativa, considerando que la normalización del caudal del río no autoriza a modificar el libre escurrimiento de las aguas y que ello supondría un desfase en la restitución de las aguas, perjudicial a los derechos de aprovechamiento consuntivos de terceros.
Se agrega que la existencia de una Declaración de Agotamiento del Río Aconcagua (Resolución DGA Nº 209 de 22 de Mayo de 1985), hace doblemente aconsejable la denegatoria y que, además, la recurrente tampoco ha acreditado una eventual representatividad de todos los titulares de derechos en el cauce en cuestión, sin haber allegado antecedente alguno relativo a la anuencia o autorización, como le es exigible;
CUARTO: Que, a su vez, del informe de la Dirección General de Aguas se constata que la solicitud de la Junta de Vigilancia fue analizada a la luz de lo previsto en los artículos 22 y 141 del Código de Aguas, concluyéndose, como se dijo, que al acceder a lo pedido se afectarían derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, ya que se generaría un desfase en la restitución de las aguas, perjudicial a los derechos de aprovechamiento consuntivos y no consuntivos ya constituidos;
QUINTO: Que en los prolegómenos del estudio del arbitrio de nulidad sustantiva, debe tenerse en cuenta lo que estatuyen los artículos 14 inciso segundo y 97 N°3 del Código de Aguas, cuya errónea aplicación se denuncia en el caso de autos.
El primero define al derecho de aprovechamiento no consuntivo cuya concesión ha solicitado el recurrente a la autoridad, prescribiendo que “es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho”. Su inciso segundo agrega: “La extracción o restitución de las aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades” y la segunda, desarrollada a propósito de las servidumbres necesarias para ejercer el derecho de aprovechamiento, establece que “El ejercicio de las servidumbres que está facultado a imponer el dueño de un derecho de aprovechamiento no consuntivo, se sujetará, además de las que corresponda según la clase de servidumbre, a las reglas siguientes: 1.- Cuando su ejercicio pueda producir perturbaciones en el libre escurrimiento de las aguas, deberá mantenerse un cauce alternativo que lo asegure y colocarán y mantendrán corrientes para su adecuado manejo a las compuertas que requiera el desvío de las aguas, según fueren las necesidades del predio sirviente y el funcionamiento de las instalaciones para el uso no consuntivo; 2.- La construcción y conservación de puentes, canoas, sifones y demás obras y las limpias del acueducto, serán de cuenta del dueño del derecho de aprovechamiento no consuntivo, en la sección del cauce comprendida entre el punto en que el agua se toma y aquel en que se restituye, cuando sea necesario construir un cauce de desvío; 3.- Sin permiso de los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivo no podrá detenerse el curso de las aguas; 4.- Deberá evitarse, en todo caso, los golpes y mermas de agua, y 5.- El dueño de los derechos no consuntivos, no podrá impedir que el titular del consuntivo varíe el rumbo de un acueducto o cierre la bocatoma en épocas de limpia y cuando los trabajos en el canal lo hagan necesario”.
A su turno, conviene también recordar que el artículo 22 del código del ramo prescribe que “la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3°” y, finalmente, que el artículo 141 señala que “las solicitudes se publicarán en la forma establecida en el artículo 131, dentro de 30 días contados desde la fecha de su presentación.
Los que se crean perjudicados por la solicitud y la junta de vigilancia, podrán oponerse dentro del plazo establecido en el artículo 132.
Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario denegará la solicitud”;
SEXTO: Que, precisados los términos jurídicos del conflicto que se ha puesto en conocimiento del Tribunal de Casación, ha de advertirse, desde luego, que en la especie no se ha controvertido la disponibilidad del recurso hídrico, por cuanto si bien la resolución administrativa dictada por la Dirección Regional de Aguas mencionó, entre otros argumentos, la existencia de una Declaración de Agotamiento del Río Aconcagua, lo cierto es, según se expone en el informe evacuado por la recurrida, que la decisión de la autoridad reclamada por esta vía y confirmada por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, desestima la solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento no consuntivos fundada en otro tipo de consideraciones, relativas, como se dijo, tanto a la correspondencia del derecho solicitado con los fines que justifican la petición, cuanto con la afectación de derechos de terceros, de lo cual se constata lo innecesario de consignar, el fallo cuestionado, como un argumento a fortiori, la existencia de la Declaración de Agotamiento del Río Aconcagua contenida en la Resolución DGA Nº 209 de 22 de Mayo de 1985, cuanto más si el Informe N° 609 de 23 de diciembre de 2009, acompañado por la actora y no objetado de contrario, concluye que la disponibilidad no se ve restringida por el análisis global al cierre de la cuenca.
Por último, no debe olvidarse el carácter no consuntivo de los derechos solicitados;
SÉPTIMO: Que, ahora, en lo relativo a la correspondencia del derecho solicitado con los fines que justifican la petición y la incidencia que su concesión podría tener respecto de los derechos previamente constituidos, el recurrente sostiene que la correcta interpretación del artículo 14 del código del ramo, en cuanto obliga al titular de un derecho no consuntivo a restituir el recurso en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho, debe relacionarse con lo establecido en el artículo 97 N° 3, que sujeta el ejercicio de las servidumbres que está facultado a imponer el dueño de un derecho de aprovechamiento no consuntivo, al permiso de los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivos, si se pretende detener el curso de las aguas. La correcta exégesis de tales disposiciones autoriza a colegir, en concepto de quien recurre, que las acciones destinadas al resguardo de los derechos de terceros se verifican al momento del ejercicio del derecho, por lo que tal aspecto no autoriza a impedir, desde ya, su constitución, agregando además que por tratarse de derechos no consuntivos, las aguas no serán consumidas, sino que se restituirán al caudal.
Sobre este punto, la autoridad administrativa sostuvo en su informe que lo previsto en el numeral 3° del artículo 97 del código del ramo no se aplica al recurrente, quien tiene sólo una solicitud de derechos de aprovechamiento de derechos, aduciendo que ello “confirma la regla general de que para poder ejercitarlo debe contar con el permiso de los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivos para detener el curso de las aguas”, agregando que, así, se ratifica la necesidad de que en forma previa a la constitución de un derecho no consuntivo, la autoridad necesariamente debe verificar si se produciría un perjuicio o menoscabo de derechos de terceros;
OCTAVO: Que en relación con este último aspecto - el perjuicio o menoscabo de terceros- de los antecedentes de autos únicamente consta que, en su oportunidad, se presentó una oposición de Hidroeléctrica Guardia Vieja S.A. y de Hidroeléctrica Aconcagua S.A. –en los términos que autoriza el propio artículo 141 del Código de Aguas, citado por la autoridad para justificar su proceder - la que fue rechazada por el Servicio en el año 2004, presentándose un recurso de reconsideración, omitiendo informar la reclamada, al aportar tal antecedente, el resultado de la impugnación;
NOVENO: Que, con todo, el propio artículo 22 ya transcrito, también autoriza a la Dirección General de Aguas para denegar la solicitud de constitución de derechos de aprovechamiento, si determina de oficio el perjuicio o menoscabo de los derechos de terceros.
Así también lo considera la recurrida en su informe.
Sin embargo, no debe olvidarse que, como en potestad reglada, la actuación de la administración debe ser fundada y más aún en un caso como el de autos, donde la decisión del Estado de autorizar o denegar el uso de las aguas obedece a aspectos de orden eminentemente técnico, lo que exige la debida fundamentación de la decisión.
Tanto en la resolución administrativa impugnada como en el informe que se evacuó a requerimiento del Tribunal de Alzada, la autoridad sólo afirma el perjuicio que causaría a terceros el acogimiento de lo pedido por el reclamante, omitiendo fundamentar debidamente tal aserto en el ámbito propio de su competencia técnica y obviando expresar, además, de qué manera y a quiénes afectaría la constitución de los derechos de aprovechamiento no consuntivos de aguas pretendidos.
La exigencia de demostrar la veracidad de tal aspecto, que ha sido determinante para denegar la solicitud de autos, no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades -derecho consagrado en la Carta Fundamental, que importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en todo procedimiento legal- sino porque, además, se relaciona con un tema externo a la procesabilidad indicada, que se enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por la autoridad y que hace posible, asimismo, el convencimiento de los interesados, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué de una determinación;
DÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo ya razonado, resulta necesario también aclarar la correspondencia del derecho solicitado con los fines que justifican la petición de autos, por cuanto la Dirección General de Aguas ha sostenido que la solicitud de derecho de aprovechamiento no consuntivo no se ajusta a lo que la memoria explicativa especifica; esto es "normalizar el caudal del río", ya que esa forma de derecho de aprovechamiento no habilita para modificar el libre escurrimiento de las aguas. De su parte, la recurrente insiste en que el embalse de las aguas, medio por el cual se pretende normalizar el caudal del río, puede ejercitarse mediante derechos no consuntivos y que el desfase que se pueda producir entre el acopio y la restitución de las aguas es un asunto relacionado con la operatoria del sistema.
A este respecto debe considerarse que es de la esencia del derecho de aprovechamiento no consuntivo la devolución del agua extraídas por su titular, pero también debe señalarse que la ley no obliga a una devolución inmediata.
Como lo señala la doctrina, "para determinar el momento de la devolución hay que estarse al acto de adquisición o de constitución del derecho. Al respecto, si el acto de constitución nada dice expresamente, en su caso, hay que integrar los antecedentes del expediente administrativo respectivo, y si consta en la memoria explicativa que unos derechos han sido constituidos para embalsar aguas, cabe colegir, que ese acto autoriza al titular de estos derechos no consuntivos para llenar el embalse respectivo, en la medida que ellos no perjudique derechos de terceros". (Arévalo Cunich, Gonzalo, 2011: Cuestiones Prácticas. “Derechos de aprovechamiento de aguas constituidos para el acopio del agua en un embalse”, en Código de Aguas comentado. Santiago, Abeledo Perrot , página 58).
Desde entonces concluirse, del tenor de lo prescrito en el artículo 14 inciso segundo y 97 N° 3 del Código de Aguas, que no resulta necesario que se constituyan derechos de aprovechamiento de uso consuntivo para el acopio del agua en un embalse, por cuanto ese acto es transitorio y meramente temporal. El derecho no consuntivo habilita su titular para tal acopio, por una sola vez, del agua, formando el mismo un elemento esencial para la utilización y ejercicio del derecho no consuntivo. Señala el autor citado, a propósito de esta misma materia en relación a los derechos que son exigibles para la operación de centrales hidroeléctricas que cuentan con embalse, que “Pretender lo contrario, esto es, que sí se necesita contar con un derecho consuntivo para el llenado del embalse, no resulta racional ni lógico, además de imponer al interesado una carga que no se encuentra dentro del espíritu ni de la letra de la ley. En efecto, tal posición supone una falta de razonabilidad, en la medida que exigiría obtener primeramente la constitución del derecho de aprovechamiento no consuntivo y uno consuntivo, pero este último para el sólo efecto de proceder al llenado del embalse, el que luego tendría que ser objeto de una renuncia, por cuanto de lo contrario el interesado tendría que pagar una patente por la no utilización de las aguas". (ob. cit, página 60).
Con todo, tratándose del llenado de un embalse, destinado tanto a la operación de la central hidroeléctrica, cuanto para normalizar el caudal del río y dar cumplimiento a los objetivos de una Junta de Vigilancia, el ejercicio del derecho no consuntivo debe realizarse sin perjudicar a terceros, lo cual debe ser previsto suficientemente en el acto de constitución del derecho;
UNDÉCIMO: Que, entonces, los argumentos expuestos por la autoridad administrativa y los expresados por los sentenciadores en la resolución recurrida en nada obstan a la constitución de los derechos de aprovechamiento no consuntivos solicitados por la recurrente;
DUODÉCIMO: Que, de otra parte, en lo relativo a la comprobación de la eventual representatividad de los titulares de derechos en el cauce en cuestión, habrá de estarse a lo que prescriben los artículos 263 y siguientes del Código de Aguas;
DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia, al no haberse demostrado el perjuicio que para terceros podría irrogar la concesión de constitución de derechos de aprovechamiento de carácter no consuntivo, en los términos solicitados, resultando además idóneos para los objetivos perseguidos por la Junta de Vigilancia, sólo cabe concluir que los sentenciadores, al desestimar la reclamación de autos, han incurrido en error de derecho, dejando de aplicar las normas que permiten resolver acertadamente este aspecto del asunto controvertido, lo que debe ser enmendado por este Tribunal de Casación, accediendo al resorte de ineficacia;

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el arbitrio impetrado por el abogado don Gabriel Eugenio Muñoz Perdiguero, en representación de la parte reclamante, deducido en lo principal de fojas 101 en contra de la sentencia de veintitrés de septiembre de dos mil once, escrita a fojas 96, la que es nula, procediéndose a continuación, separadamente y sin nueva vista, a dictar la de reemplazo de rigor.
El ministro suplente señor Cerda previene que está por prescindir, en el fundamento 9°, del interlineado que reza “-derecho consagrado en la Carta Fundamental, que importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en todo procedimiento legal-”.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro señor Araya E.

N° 10.523-11.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Juan Araya E., Guillermo Silva G., Juan Fuentes B., Carlos Cerda F. y Abogado Integrante Sr. Raúl Lecaros Z.
No firma el Abogado Integrante Sr. Lecaros, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizado por la Ministra de fe de la Corte Suprema.

En Santiago, a veintisiete de mayo de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el 

Estado Diario la resolución precedente.



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Santiago, veintisiete de mayo de dos mil trece.

En cumplimiento a lo que preceptúa el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar el fallo de reemplazo consecuente al de nulidad que antecede.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Lo razonado en los motivos cuarto a décimo tercero, todos inclusive, de la sentencia de casación, lo expresado en los considerandos 1°, 2° y 3° del fallo anulado y lo previsto en los artículos 14 inciso segundo, 97 N° 3, 22, 141 y 137 del Código de Aguas, se acoge el reclamo deducido por la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Río Aconcagua en contra de la Resolución Exenta N° 3.644 de la Dirección General de Aguas, pronunciada el 30 de Diciembre de 2010, debiendo la referida autoridad dictar la resolución respectiva que constituya los derechos de aprovechamiento no consuntivos solicitados, en los términos que prescribe el artículo 22 del código del ramo, determinando con precisión la manera en que deberán ejercerse, a fin de no perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, debiendo observarse por la actora, en la oportunidad y bajo las condiciones que lo hagan procedente, las exigencias del artículo 97 del texto legal citado.

El ministro suplente señor Cerda reitera su prevención del fallo de casación.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Araya E.

N° 10.523-11.-

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Juan Araya E., Guillermo Silva G., Juan Fuentes B., Carlos Cerda F. y Abogado Integrante Sr. Raúl Lecaros Z.
No firma el Abogado Integrante Sr. Lecaros, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizado por la Ministra de fe de la Corte Suprema.

En Santiago, a veintisiete de mayo de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.