Santiago,
veintisiete de mayo de dos mil trece.
VISTO:
En estos autos rol
Nº 739-2011, de la Corte de Apelaciones de Santiago, procedimiento
especial previsto en el artículo 137 del Código de Aguas,
caratulados “Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Río
Aconcagua con Dirección General de Aguas”, la parte reclamante
deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia
dictada por dicho Tribunal de Alzada que rechazó el recurso de
reclamación deducido en contra de la Resolución de la Dirección
General de Aguas que, a su vez, desestimó el recurso de
reconsideración impetrado contra la decisión de la Dirección
Regional de dicho Servicio, de la Región de Valparaíso, que no hizo
lugar a una solicitud de constitución de derecho de aprovechamiento
no consuntivo de aguas superficiales y corrientes a extraerse desde
el Río Juncal, Provincia de Los Andes, Región de Valparaíso.
Se ordenó traer
los autos en relación.
Y TENIENDO EN
CONSIDERACIÓN:
PRIMERO:
Que
la recurrente, fundamentando su solicitud de nulidad sustancial,
expresa que el fallo cuestionado ha infringido los artículos 14
inciso segundo, 97 N° 3, 22 y 141 del Código de Aguas y también
los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.
Expone, en primer
lugar, que los sentenciadores han aplicado erróneamente la norma
contenida en el inciso segundo del artículo 14 del código del ramo,
al dejar de relacionarla, como era menester, con lo estatuido en el
artículo 97 N° 3 del mismo cuerpo normativo, por cuanto la primera
disposición –que determina que la restitución de las aguas se
hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros
constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad,
calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades -
necesariamente debe interpretarse a la luz de lo que previene la
segunda, que reconoce al dueño de un derecho no consuntivo la
facultad de detener el curso de las aguas, en la medida que cuente
con el permiso de los titulares de los derechos de aprovechamiento
consuntivo.
Expone la impugnante
que, en el caso de autos, la negativa de la Dirección General de
Aguas a otorgar los derechos de aprovechamiento solicitados se
fundamenta precisamente en la naturaleza no consuntiva del derecho,
ya que si bien la autoridad no cuestiona el uso que se hará de las
aguas, que se destinarán a normalizar el caudal del Río Aconcagua,
estima que se produciría un desfase entre el llenado del embalse y
la restitución de las aguas al río, situación que no puede ser
amparada por un derecho no consuntivo, errado criterio que es
compartido por los sentenciadores y que permite rechazar la
reclamación deducida.
Sostiene el
recurrente que es factible y procedente desarrollar, con derechos de
aprovechamiento no consuntivos, un proyecto de embalse para
normalizar el escurrimiento de las aguas del Río Aconcagua en su
primera sección, precisamente porque las aguas no serán consumidas,
sino que se devolverán al río, debiendo considerarse, para estos
efectos, que el código del ramo, en el numeral 3° de su artículo
97, autoriza a un titular de derechos no consuntivos a detener el
curso de las aguas y dejar de restituirlas inmediatamente,
condicionando tal facultad únicamente al permiso que deba obtener de
los titulares de derechos consuntivos, autorización que, por ende,
resulta exigible únicamente al ejercitar el derecho y no para
constituirlo, distinción que no advierten los sentenciadores y que
los lleva a desestimar, con infracción de derecho, el reclamo
impetrado.
Explica la actora
que el desfase que pueda producirse entre el llenado del embalse y
las restitución de las aguas a que está obligado el titular del
derecho no consuntivo, corresponde a un asunto relacionado con la
operación del sistema, la que deberá respetar los derechos
existentes y, en especial, las exigencias previstas en los artículos
97 N° 3 y 14 inciso 2° del Código de Aguas.
Informa, además,
que la tesis que justifica su petición ha sido ya expresada por la
propia Dirección General de Aguas en la Resolución N° 1.800, de 14
de Julio de 2010, agregada a los autos, donde la autoridad establece
los criterios de aplicación de la normativa, reconociendo que los
titulares de un derecho no consuntivo no requieren contar, además,
con derechos consuntivos para el llenado de un embalse que hayan
desarrollado con los primeros. Como la norma reglamentaria no
distingue el uso que debe darse al embalse, también debe aplicarse
si su finalidad es normalizar el escurrimiento de las aguas del río.
Así es como la
autoridad ya ha otorgado derechos de aprovechamiento no consuntivos
para desarrollar proyectos hidroeléctricos referidos a centrales de
embalse, aplicando un criterio que precisamente es el que autoriza a
otorgarlos en el caso de autos, debiendo considerarse, por último,
que el beneficio que persigue la Junta de Vigilancia consiste en
armonizar el uso del recurso entre el sector eléctrico y el
agrícola.
Por ello es que,
sostiene la recurrente, la sentencia también infringe los artículos
6 y 7 de la Carta Fundamental, desde que la autoridad ha desatendido
su obligación de constituir el derecho solicitado por el caudal
disponible, al ser procedente legalmente la solicitud, olvidando, por
último, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del
Código de Aguas, la reclamante, en tanto Junta de Vigilancia, está
conformada por todas las organizaciones de usuarios de aguas y
personas que extraen aguas desde la Primera Sección del Río
Aconcagua, sección donde se han solicitado los derechos, razón por
la cual no existe impedimento legal para que se constituyan los
derechos solicitados;
SEGUNDO:
Que, en resumen, la cita de las disposiciones legales denunciadas por
el recurrente, expuestas previamente en el motivo que antecede y los
argumentos esgrimidos en apoyo de sus afirmaciones en tal sentido,
tienen por objeto sustentar, en lo fundamental, que es factible
desarrollar un proyecto de embalse para normalizar el escurrimiento
de las aguas de un río con derechos de aprovechamiento no
consuntivos y que la operación de dicho sistema debe respetar los
derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, siendo
exigible la autorización que deben prestar los titulares de derechos
consuntivos para detener el curso de las aguas sólo al momento del
ejercicio del derecho no consuntivo y no en el acto de su
constitución;
TERCERO:
Que en el fallo cuestionado los sentenciadores hacen suyos los
fundamentos de la resolución administrativa impugnada, que denegó
la solicitud al advertir un desajuste entre la solicitud y su memoria
explicativa, considerando que la normalización del caudal del río
no autoriza a modificar el libre escurrimiento de las aguas y que
ello supondría
un
desfase en la restitución de las aguas, perjudicial a los derechos
de aprovechamiento consuntivos de terceros.
Se agrega que la
existencia de una Declaración de Agotamiento del Río Aconcagua
(Resolución DGA Nº 209 de 22 de Mayo de 1985), hace doblemente
aconsejable la denegatoria y que, además, la recurrente tampoco ha
acreditado una eventual representatividad de todos los titulares de
derechos en el cauce en cuestión, sin haber allegado antecedente
alguno relativo a la anuencia o autorización, como le es exigible;
CUARTO: Que,
a su vez, del informe de la Dirección General de Aguas se constata
que la solicitud de la Junta de Vigilancia fue analizada a la luz de
lo previsto en los artículos 22 y 141 del Código de Aguas,
concluyéndose, como se dijo, que al acceder a lo pedido se
afectarían derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas,
ya que se generaría un desfase en la restitución de las aguas,
perjudicial a los derechos de aprovechamiento consuntivos y no
consuntivos ya constituidos;
QUINTO:
Que en los prolegómenos del estudio del arbitrio de nulidad
sustantiva, debe tenerse en cuenta lo que estatuyen los artículos 14
inciso segundo y 97 N°3 del Código de Aguas, cuya errónea
aplicación se denuncia en el caso de autos.
El primero define al
derecho
de
aprovechamiento no consuntivo cuya concesión ha solicitado el
recurrente a la autoridad, prescribiendo que “es aquel que permite
emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que
lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho”.
Su inciso segundo agrega: “La extracción o restitución de las
aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de
terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su
cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás
particularidades” y la segunda, desarrollada a propósito de las
servidumbres necesarias para ejercer el derecho de aprovechamiento,
establece que “El ejercicio de las servidumbres que está facultado
a imponer el dueño de un derecho de aprovechamiento no consuntivo,
se sujetará, además de las que corresponda según la clase de
servidumbre, a las reglas siguientes: 1.- Cuando su ejercicio pueda
producir perturbaciones en el libre escurrimiento de las aguas,
deberá mantenerse un cauce alternativo que lo asegure y colocarán y
mantendrán corrientes para su adecuado manejo a las compuertas que
requiera el desvío de las aguas, según fueren las necesidades del
predio sirviente y el funcionamiento de las instalaciones para el uso
no consuntivo; 2.- La construcción y conservación de puentes,
canoas, sifones y demás obras y las limpias del acueducto, serán de
cuenta del dueño del derecho de aprovechamiento no consuntivo, en la
sección del cauce comprendida entre el punto en que el agua se toma
y aquel en que se restituye, cuando sea necesario construir un cauce
de desvío; 3.- Sin permiso de los titulares de derechos de
aprovechamiento consuntivo no podrá detenerse el curso de las aguas;
4.- Deberá evitarse, en todo caso, los golpes y mermas de agua, y
5.- El dueño de los derechos no consuntivos, no podrá impedir que
el titular del consuntivo varíe el rumbo de un acueducto o cierre la
bocatoma en épocas de limpia y cuando los trabajos en el canal lo
hagan necesario”.
A su turno, conviene
también recordar que el artículo 22 del código del ramo prescribe
que “la autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre
aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de
desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos
de terceros, y considerando la relación existente entre aguas
superficiales y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el
artículo 3°” y, finalmente, que el artículo 141 señala que “las
solicitudes se publicarán en la forma establecida en el artículo
131, dentro de 30 días contados desde la fecha de su presentación.
Los que se crean
perjudicados por la solicitud y la junta de vigilancia, podrán
oponerse dentro del plazo establecido en el artículo 132.
Si no se presentaren
oposiciones dentro del plazo se constituirá el derecho mediante
resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista
disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso
contrario denegará la solicitud”;
SEXTO:
Que, precisados los términos jurídicos del conflicto que se ha
puesto en conocimiento del Tribunal de Casación, ha de advertirse,
desde luego, que en la especie no se ha controvertido la
disponibilidad del recurso hídrico, por cuanto si bien la resolución
administrativa dictada por la Dirección Regional de Aguas mencionó,
entre otros argumentos, la existencia de una Declaración de
Agotamiento del Río Aconcagua, lo cierto es, según se expone en el
informe evacuado por la recurrida, que la decisión de la autoridad
reclamada por esta vía y confirmada por la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, desestima la solicitud de constitución de
derechos de aprovechamiento no consuntivos fundada en otro tipo de
consideraciones, relativas, como se dijo, tanto a la correspondencia
del derecho solicitado con los fines que justifican la petición,
cuanto con la afectación de derechos de terceros, de lo cual se
constata lo innecesario de consignar, el fallo cuestionado, como un
argumento a
fortiori,
la existencia de la Declaración de Agotamiento del Río Aconcagua
contenida en la Resolución DGA Nº 209 de 22 de Mayo de 1985, cuanto
más si el Informe N° 609 de 23 de diciembre de 2009, acompañado
por la actora y no objetado de contrario, concluye que la
disponibilidad no se ve restringida por el análisis global al cierre
de la cuenca.
Por último, no debe
olvidarse el carácter no consuntivo de los derechos solicitados;
SÉPTIMO:
Que, ahora, en lo relativo a la correspondencia del derecho
solicitado con los fines que justifican la petición y la incidencia
que su concesión podría tener respecto de los derechos previamente
constituidos, el recurrente sostiene que la correcta interpretación
del artículo 14 del código del ramo, en cuanto obliga al titular de
un derecho no consuntivo a restituir el recurso en la forma que lo
determine el acto de adquisición o de constitución del derecho,
debe relacionarse con lo establecido en el artículo 97 N° 3, que
sujeta el ejercicio de las servidumbres que está facultado a imponer
el dueño de un derecho de aprovechamiento no consuntivo, al permiso
de los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivos, si se
pretende detener el curso de las aguas. La correcta exégesis de
tales disposiciones autoriza a colegir, en concepto de quien recurre,
que las acciones destinadas al resguardo de los derechos de terceros
se verifican al momento del ejercicio del derecho, por lo que tal
aspecto no autoriza a impedir, desde ya, su constitución, agregando
además que por tratarse de derechos no consuntivos, las aguas no
serán consumidas, sino que se restituirán al caudal.
Sobre este punto, la
autoridad administrativa sostuvo en su informe que lo previsto en el
numeral 3° del artículo 97 del código del ramo no se aplica al
recurrente, quien tiene sólo una solicitud de derechos de
aprovechamiento de derechos, aduciendo que ello “confirma la regla
general de que para poder ejercitarlo debe contar con el permiso de
los titulares de derechos de aprovechamiento consuntivos para detener
el curso de las aguas”, agregando que, así, se ratifica la
necesidad de que en forma previa a la constitución de un derecho no
consuntivo, la autoridad necesariamente debe verificar si se
produciría un perjuicio o menoscabo de derechos de terceros;
OCTAVO:
Que en relación con este último aspecto - el perjuicio o menoscabo
de terceros- de los antecedentes de autos únicamente consta que, en
su oportunidad, se presentó una oposición de Hidroeléctrica
Guardia Vieja S.A. y de Hidroeléctrica Aconcagua S.A. –en los
términos que autoriza el propio artículo 141 del Código de Aguas,
citado por la autoridad para justificar su proceder - la que fue
rechazada por el Servicio en el año 2004, presentándose un recurso
de reconsideración, omitiendo informar la reclamada, al aportar tal
antecedente, el resultado de la impugnación;
NOVENO:
Que, con todo, el propio artículo 22 ya transcrito, también
autoriza a la Dirección General de Aguas para denegar la solicitud
de constitución de derechos de aprovechamiento, si determina de
oficio el perjuicio o menoscabo de los derechos de terceros.
Así también lo
considera la recurrida en su informe.
Sin embargo, no debe
olvidarse que, como en potestad reglada, la actuación de la
administración debe ser fundada y más aún en un caso como el de
autos, donde la decisión del Estado de autorizar o denegar el uso de
las aguas obedece a aspectos de orden eminentemente técnico, lo que
exige la debida fundamentación de la decisión.
Tanto en la
resolución administrativa impugnada como en el informe que se evacuó
a requerimiento del Tribunal de Alzada, la autoridad sólo afirma el
perjuicio que causaría a terceros el acogimiento de lo pedido por el
reclamante, omitiendo fundamentar debidamente tal aserto en el ámbito
propio de su competencia técnica y obviando expresar, además, de
qué manera y a quiénes afectaría la constitución de los derechos
de aprovechamiento no consuntivos de aguas pretendidos.
La exigencia de
demostrar la veracidad de tal aspecto, que ha sido determinante para
denegar la solicitud de autos, no sólo dice relación con un asunto
exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que
implica impugnar una resolución de manera de evitar errores y
arbitrariedades -derecho consagrado en la Carta Fundamental, que
importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe
alcanzarse en todo procedimiento legal- sino porque, además, se
relaciona con un tema externo a la procesabilidad indicada, que se
enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer
cualquier ciudadano de lo manifestado por la autoridad y que hace
posible, asimismo, el convencimiento de los interesados, evitando la
impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué
de una determinación;
DÉCIMO:
Que, sin perjuicio de lo ya razonado, resulta necesario también
aclarar la correspondencia del derecho solicitado con los fines que
justifican la petición de autos, por cuanto la Dirección General de
Aguas ha sostenido que la solicitud de derecho de aprovechamiento no
consuntivo no se ajusta a lo que la memoria explicativa especifica;
esto es "normalizar el caudal del río", ya que esa forma
de derecho de aprovechamiento no habilita para modificar el libre
escurrimiento de las aguas. De su parte, la recurrente insiste en que
el embalse de las aguas, medio por el cual se pretende normalizar el
caudal del río, puede ejercitarse mediante derechos no consuntivos y
que el desfase que se pueda producir entre el acopio y la restitución
de las aguas es un asunto relacionado con la operatoria del sistema.
A este respecto debe
considerarse que es de la esencia del derecho de aprovechamiento no
consuntivo la devolución del agua extraídas por su titular, pero
también debe señalarse que la ley no obliga a una devolución
inmediata.
Como lo señala la
doctrina, "para determinar el momento de la devolución hay que
estarse al acto de adquisición o de constitución del derecho. Al
respecto, si el acto de constitución nada dice expresamente, en su
caso, hay que integrar los antecedentes del expediente administrativo
respectivo, y si consta en la memoria explicativa que unos derechos
han sido constituidos para embalsar aguas, cabe colegir, que ese acto
autoriza al titular de estos derechos no consuntivos para llenar el
embalse respectivo, en la medida que ellos no perjudique derechos de
terceros". (Arévalo Cunich, Gonzalo, 2011: Cuestiones
Prácticas. “Derechos de aprovechamiento de aguas constituidos para
el acopio del agua en un embalse”, en Código de Aguas comentado.
Santiago, Abeledo Perrot , página 58).
Desde entonces
concluirse, del tenor de lo prescrito en el artículo 14 inciso
segundo y 97 N° 3 del Código de Aguas, que no resulta necesario que
se constituyan derechos de aprovechamiento de uso consuntivo para el
acopio del agua en un embalse, por cuanto ese acto es transitorio y
meramente temporal. El derecho no consuntivo habilita su titular para
tal acopio, por una sola vez, del agua, formando el mismo un elemento
esencial para la utilización y ejercicio del derecho no consuntivo.
Señala el autor citado, a propósito de esta misma materia en
relación a los derechos que son exigibles para la operación de
centrales hidroeléctricas que cuentan con embalse, que “Pretender
lo contrario, esto es, que sí se necesita contar con un derecho
consuntivo para el llenado del embalse, no resulta racional ni
lógico, además de imponer al interesado una carga que no se
encuentra dentro del espíritu ni de la letra de la ley. En efecto,
tal posición supone una falta de razonabilidad, en la medida que
exigiría obtener primeramente la constitución del derecho de
aprovechamiento no consuntivo y uno consuntivo, pero este último
para el sólo efecto de proceder al llenado del embalse, el que luego
tendría que ser objeto de una renuncia, por cuanto de lo contrario
el interesado tendría que pagar una patente por la no utilización
de las aguas". (ob. cit, página 60).
Con todo, tratándose
del llenado de un embalse, destinado tanto a la operación de la
central hidroeléctrica, cuanto para normalizar el caudal del río y
dar cumplimiento a los objetivos de una Junta de Vigilancia, el
ejercicio del derecho no consuntivo debe realizarse sin perjudicar a
terceros, lo cual debe ser previsto suficientemente en el acto de
constitución del derecho;
UNDÉCIMO:
Que, entonces, los argumentos expuestos por la autoridad
administrativa y los expresados por los sentenciadores en la
resolución recurrida en nada obstan a la constitución de los
derechos de aprovechamiento no consuntivos solicitados por la
recurrente;
DUODÉCIMO:
Que, de otra parte, en lo relativo a la comprobación de la eventual
representatividad de los titulares de derechos en el cauce en
cuestión, habrá de estarse a lo que prescriben los artículos 263 y
siguientes del Código de Aguas;
DÉCIMO TERCERO:
Que,
en consecuencia, al no haberse demostrado el perjuicio que para
terceros podría irrogar la concesión de constitución de derechos
de aprovechamiento de carácter no consuntivo, en los términos
solicitados, resultando además idóneos para los objetivos
perseguidos por la Junta de Vigilancia, sólo cabe concluir que los
sentenciadores, al desestimar la reclamación de autos, han incurrido
en error de derecho, dejando de aplicar las normas que permiten
resolver acertadamente este aspecto del asunto controvertido, lo que
debe ser enmendado por este Tribunal de Casación, accediendo al
resorte de ineficacia;
Por estas
consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales
citadas y en los artículos 765 y 767 del Código de Procedimiento
Civil, se
acoge
el arbitrio impetrado por el abogado don Gabriel Eugenio Muñoz
Perdiguero, en representación de la parte reclamante, deducido en lo
principal de fojas 101 en contra de la sentencia de veintitrés de
septiembre de dos mil once, escrita a fojas 96, la que es nula,
procediéndose a continuación, separadamente y sin nueva vista, a
dictar la de reemplazo de rigor.
El ministro suplente
señor Cerda previene que está por prescindir, en el fundamento 9°,
del interlineado que reza “-derecho consagrado en la Carta
Fundamental, que importa la idea del racional, justo y debido proceso
que debe alcanzarse en todo procedimiento legal-”.
Regístrese.
Redacción a cargo
del Ministro señor Araya E.
N°
10.523-11.
Pronunciado por la
Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Juan Araya
E., Guillermo Silva G., Juan Fuentes B., Carlos Cerda F. y Abogado
Integrante Sr. Raúl Lecaros Z.
No firma el Abogado
Integrante Sr. Lecaros, no obstante haber concurrido a la vista del
recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizado por la
Ministra de fe de la Corte Suprema.
En Santiago, a
veintisiete de mayo de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por
el
Estado Diario la resolución precedente.
______________________________________________________________
Santiago,
veintisiete de mayo de dos mil trece.
En cumplimiento a
lo que preceptúa el artículo 785 del Código de Procedimiento
Civil, se procede a dictar el fallo de reemplazo consecuente al de
nulidad que antecede.
VISTOS Y TENIENDO
PRESENTE:
Lo razonado en los
motivos cuarto a décimo tercero, todos inclusive, de la sentencia de
casación, lo expresado en los considerandos 1°, 2° y 3° del fallo
anulado y lo previsto en los artículos 14 inciso segundo, 97 N° 3,
22, 141 y 137 del Código de Aguas, se acoge el reclamo deducido por
la Junta de Vigilancia de la Primera Sección del Río Aconcagua en
contra de la Resolución Exenta N° 3.644 de la Dirección General de
Aguas, pronunciada el 30 de Diciembre de 2010, debiendo la referida
autoridad dictar la resolución respectiva que constituya los
derechos de aprovechamiento no consuntivos solicitados, en los
términos que prescribe el artículo 22 del código del ramo,
determinando con precisión la manera en que deberán ejercerse, a
fin de no perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, debiendo
observarse por la actora, en la oportunidad y bajo las condiciones
que lo hagan procedente, las exigencias del artículo 97 del texto
legal citado.
El ministro suplente
señor Cerda reitera su prevención del fallo de casación.
Regístrese y
devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo
del Ministro señor Araya E.
N° 10.523-11.-
Pronunciado por la
Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Juan Araya
E., Guillermo Silva G., Juan Fuentes B., Carlos Cerda F. y Abogado
Integrante Sr. Raúl Lecaros Z.
No firma el Abogado
Integrante Sr. Lecaros, no obstante haber concurrido a la vista del
recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizado por la
Ministra de fe de la Corte Suprema.
En Santiago, a
veintisiete de mayo de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por
el Estado Diario la resolución precedente.
