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lunes, 10 de junio de 2024

Corte Ratifica Autorización de Obras para Cierre de Condominio en Coquimbo.

 La Serena, dieciséis de enero de dos mil veinticuatro. 

 VISTOS 

 Que, a folio 1 comparecen Pedro Daniel Santuber Mas, factor de comercio, C.I. N°9.240.989-9, en representación de INVERSIONES VEINTINUEVE GRADOS SUR SPA, del giro de su denominación, RUT N°76.381.343-6, ambos domiciliados en Avenida El Santo N°1656, La Serena, y José Francisco Andrés Ruiz-Tagle, factor de comercio, C.I. N°9.004.308-8, en representación de ACADEMIA DE GIMNASIO JUST FITNESS LIMITADA, interponiendo acción constitucional de protección en contra de Felipe Guillermo Doren Pérez, cédula nacional de identidad N°15.035.255-K, domiciliado en calle Angélica Romero Gutiérrez Nº919, Coquimbo, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, representada por su Alcalde Sr. Alí Manouchehri Moghadam Kasham Lobos, ambos domiciliados en Avenida Varela Nº1112, Coquimbo, por la instalación de portones emplazados en bienes nacionales de uso público que impedirían el acceso al centro comercial en que desarrolla su giro la empresa recurrente. Como garantías vulneradas indican aquellas contenidas en los numerales 2, 7, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Exponen que el recurrido Felipe Guillermo Doren Pérez junto a un grupo de vecinos que no han podido ser identificados, procedieron a instalar siete portones metálicos que impiden el acceso al Centro Comercial ubicado en el loteo residencial denominado “El Santuario”, ubicado en el sector de Peñuelas de la comuna de Coquimbo. Alegan que la instalación de estos portones se ha realizado sin contar el recurrido, Felipe Doren, sin ningún tipo de autorización y ha significado que sólo pueda accederse al gimnasio por las calles Manuel Pizarro Marín y David León Tapia. Afirman que los hechos han sido denunciados al Municipio de Coquimbo al cual le corresponde la administración de las calles en que se emplazan los portones sin obtener resultados favorables,  dejando de cumplir la recurrida con las funciones que le encomienda el ordenamiento jurídico. Reclaman, además, que las obras instaladas no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios en la medida que “No existe informe de la Dirección de Tránsito, de la Dirección de Obras Municipales, de Carabineros y Bomberos. -No ha habido solicitud de, al menos, el 80% de los propietarios, sus representantes o moradores. -No ha habido acuerdo del concejo municipal. -No ha habido notificación a los residentes sobre el cierre y las fechas y horarios en que se llevará a cabo. - Tratándose de vías con acceso y salida distintas, el ancho de la calzada excede los 7 metros máximos establecidos por el legislador. - Los controles funcionan por más de siete horas diarias, ya que, en los hechos, los portones permanecen cerrados todo el día, abriéndose únicamente con controles remoto o a distancia, ignorándose quién proporciona los implementos necesarios para abrir tales portones.”(sic). Arguyen que estos hechos constituyen infracción a lo dispuesto en los artículos 589 y 599 del Código Civil, 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, 3 letra e), 5 letra c), y 65 letra r) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, e implican desconocer los principios de eficiencia y eficacia que rigen el actuar de los órganos de la Administración del Estado conforme a las disposiciones de la Ley N°18.575. Aducen que se vulnera la garantía de igualdad ante la ley en tanto se impide el acceso en igualdad de condiciones a bienes nacionales de uso público. Señalan que, además, se conculca su derecho a la libertad ambulatoria, su derecho a realizar cualquier actividad económica y su derecho de propiedad, en tanto se limita injustificadamente el acceso a su empresa y se dificulta la comercialización de sus servicios. Previas citas de derecho solicitan acoger la acción intentada y, en definitiva, resolver “1. Que debe llevarse a cabo la demolición o retiro de todos los portones ubicados en las calles del Loteo El Santuario. 2. Dicha demolición o retiro deberá ser llevada a cabo por el señor Doren Pérez personalmente, bajo supervisión de la I. Municipalidad de Coquimbo, o bien por esta última a costa de aquel. 3. Que debe ordenarse al señor DOREN PÉREZ abstenerse, en lo sucesivo, de levantar o instalar portones o cualquier otra instalación destinada a el cierre o la implementación de medidas de control de acceso a las calles del Loteo El Santuario, sin contar con las respectivas autorizaciones municipales.”. A folio 7 de la carpeta virtual evacuó informe el recurrido Sr. Felipe Doren solicitando el rechazo del recurso, con costas. Expone que es efectivo que existen “7 portones o controles de acceso en las segundarias del Lote El Santuario de Peñuelas” y afirma que desconoce quiénes procedieron a la instalación de cinco de ellos. Respecto a los otros dos portones existentes en el lugar, manifiesta que “un grupo de 28 vecinos (que representan la totalidad de las casas beneficiadas por el cierre nocturno) dentro de los cuales se encuentra el señor Doren Pérez, que viven en la calle Romelio Arcaya Quinteros y la calle Ángela Romero Gutiérrez, y ante los graves hechos delictuales que azotaban al sector de Peñuelas, comuna de Coquimbo, entre los que destacan principalmente el robo en lugar habitado, el robo con violencia, el robo con intimidación y el robo de vehículos motorizados, procedieron a reunirse y planificar la instalación de controles de acceso nocturno a las dos calles ya señaladas, instalándose al interior de éstas dos portones metálicos que cierran solo entre las 23:01 y las 6:59 horas.” Sostiene que los portones instalados por este grupo de vecinos permanecen abiertos para la circulación de cualquier persona entre las 7:00 y 23:00 horas, y que se solicitó permiso para su construcción a la Municipalidad de Coquimbo el 5 de mayo del presente año encontrándose a la fecha del informe aun en tramitación la solicitud respectiva. Acto seguido, alega la extemporaneidad del recurso sosteniendo que los portones fueron construidos entre los meses de abril y mayo del presente año, entrando en funcionamiento definitivamente el 07 de junio pasado. Aduce que, en consecuencia, el plazo para recurrir de protección culminó el 06 de julio pasado de manera que habiéndose deducido el recurso de marras el 02 de octubre del presente  año ha transcurrido con creces el plazo de 30 días corridos previsto para estos efectos en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales. Luego, afirma que carece de legitimación pasiva para ser emplazado en la presente causa pues él es solo un vecino más de los que vive en el sector y que coordinaron el cierre de 2 calles en específico, siendo improcedente imputarle responsabilidad por todos los portones que se ubican en el sector. Sostiene además que al no recurrirse contra los demás vecinos que intervinieron en la instalación de los portones se les deja en indefensión. En otro acápite de su informe, arguye que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la empresa recurrente pues las calles en que se instalaron los 2 portones por el grupo de vecinos del que forma parte no son acceso al centro comercial o al gimnasio ubicado en el sector, y por lo demás los horarios de apertura y cierre de los portones coinciden con los horarios de inicio y término de funcionamiento del gimnasio en cuestión. Por otra parte, argumenta que la acción constitucional de protección no es la vía idónea para conocer de la materia planteada en el recurso, toda vez que la legislación ordinaria -en particular, la Ley N°20.499- contempla procedimientos específicos para aquello. Finalmente niega que concurra en este caso algún derecho indubitado que deba ser objeto de resguardo o que se haya incurrido en un acto ilegal o arbitrario que vulnere derechos fundamentales de la recurrente. En apoyo de sus alegaciones acompañó los siguientes documentos: 1.- Solicitud de 5 de mayo de 2023 al Honorable Concejo Municipal de Coquimbo para la autorización de control de acceso nocturno en calles Romelio Arcaya Quinteros y Ángela Romero Gutiérrez. 2.- Certificado de 23 de octubre de 2023, suscrito por don Esteban Pefaur Dendal, Secretario Municipal de la I. Municipalidad de Coquimbo, que certifica la presentación y tramitación de la solicitud de control de acceso nocturno para calles Romelio Arcaya Quinteros y Ángela Romero Gutiérrez. 3.- Certificado de protocolización  repertorio número 1061-2023 otorgado en la Cuarta Notaría Pública de Coquimbo. 4.- Documento protocolizado en la Cuarta Notaría Pública de Coquimbo, de 4 de mayo de 2023, documento protocolizado bajo el número 314, donde consta la autorización de los 28 vecinos para la instalación del control de acceso nocturno. 5.- Informe delictual “El Santuario Peñuelas” elaborado por Carabineros de Chile, de 5 de mayo de 2023. 6.- Fotografía de horario de funcionamiento de gimnasio Sportlife sucursal Santuario de Peñuelas. 7.- Actas notariales de 19, 20 y 21 de octubre de 2023, realizadas por el Notario Público titular de la Segunda Notaría Pública de Coquimbo, don Gonzalo Henríquez Encamilla. Finalmente a folio 11 evacuó informe la recurrida, Ilustre Municipalidad de Coquimbo, solicitando el rechazo del recurso. Manifestó en lo pertinente que, existen solicitudes ingresadas el año 2023 a través de la Secretaria Municipal respecto de autorización de cierres o medidas de control de acceso “en que se solicita respectivamente autorización de cierre para la calle Romelio Arcaya; Amelia Barrios de Cavada (entre calles Juan Arenas y calle Angela Romero) y finalmente, calles Josefina Lepe de Vera y Lidia Montoya Álvarez.”. Expresa que “respecto de los demás puntos indicados por el Recurrente, no se cuentan con antecedentes que permitan afirmar su “tramitación” para la obtención de la autorización respectiva.”. Sostiene que, según lo señalado por la Dirección de Obras Municipales, las solicitudes respectivas cumplirían los requisitos exigidos por la Ley N°21.411, por lo que se encuentran en condiciones de proseguir su tramitación regular. Finalmente, niega que esa entidad edilicia haya dejado de cumplir sus obligaciones legales incurriendo en la omisión que se sugiere en el libelo. El recurso fue declarado admisible y se procedió a su vista en la audiencia del veintinueve de noviembre de último, oportunidad en que se anunciaron para alegar y lo hicieron los abogados doña Daniela Peñailillo, 15 minutos, por el  recurso y don Claudio Rojas, 20 minutos, contra el recurso, antecedentes que quedaron registrados en el sistema de audio. 

 PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio. De lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas. Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley. De igual forma se ha sostenido por los comentaristas, que la acción de protección no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho “indubitado”. 

 SEGUNDO: Que, la parte recurrente pretende, mediante el presente arbitrio, que se ordene la demolición de los siete portones que se encuentran instalados en diversas calles del loteo residencial denominado “El Santuario”, ubicado en el  sector de Peñuelas de la comuna de Coquimbo, a costa de don Felipe Doren Pérez o bien por la I. Municipalidad de Coquimbo, a costa de Doren Pérez, absteniéndose este último de ejecutar cualquier edificación en cualquiera de las calles de dicho loteo, sin contar con la autorización de la I. Municipalidad de Coquimbo, en razón de constituir tales obras un acto arbitrario e ilegal no amparándose en ninguna norma legal ni reglamentaria. Por su parte, la recurrida de don Felipe Doren sostiene, primeramente, que no ha instalado ninguno de los portones a que alude el recurrente y que sólo dos de ellos, fueron apostados por un grupo de vecinos del sector (28 vecinos) de los cuales forma parte decisión que adoptaron para hacer frete a los hechos de delincuencia de que han sido víctima. Que por lo demás tales portones no impiden el acceso al centro comercial en que se encuentran ubicados los establecimientos comerciales explotados por los recurrentes. Además tales portones permanecen cerrados desde las 23:01 y las 6:59 horas, permaneciendo abiertos entre las 07:00 a las 23.00. Alega, además, como defensa la extemporaneidad de dicha acción cautelar, la falta de legitimación pasiva y en definitiva no ser efectivos los hechos que se le imputan ni haber incurrido en un acto u omisión que amenaza o lesiona los derechos y garantía fundamentales denunciadas. Otro tanto alega el recurrido Ilustre Municipalidad de Coquimbo el cual señala no haber incurrido en ninguno de los actos u omisiones que se le imputa, agregado que los permisos solicitados por el grupo de vecinos del cual forma parte el recurrido se encontrarían ajustados a la ley y reglamentos y que se encuentran en etapa de ser aprobados. 

 TERCERO: Que, habiendo alegado como defensa la recurrida la extemporaneidad, falta de legitimación pasiva, se hace necesario, para determinar el curso que debe seguir la presente acción, examinar, preliminarmente, si ella cumple con los requisitos formales, así como de aquellos que se desprenden del auto acordado sobre la tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, emanado del máximo Tribunal de la República.  En este sentido y en relación a ello hay que examinar primeramente si dicha acción cautelar fue ejercida dentro de plazo o bien de manera extemporánea. Para dilucidar esta controversia debemos despejar la oportunidad en que la recurrente tomó conocimiento del acto arbitrario e ilegal que reclama, elemento esencial, pues desde dicha oportunidad se podrá saber si fue ejercida, la mentada acción, de forma extemporánea o dentro de plazo y de forma oportuna. Sobre este punto y existiendo controversia entre las partes sobre esta materia debemos analizar lo señalado por cada una de ellas. Así la recurrente sostiene que atendido el acto arbitrario o ilegal que se denuncia es de aquellos que, a su juicio, son permanentes y continuos, que se mantienen en el tiempo, el plazo para deducir o ejercer la acción constitucional se iría renovando día a día, mientras no cese dicho acto de carácter permanente y continuo. Que, conforme a los antecedentes y alegaciones vertidas por las partes, el acto que se tilda de arbitrario e ilegal estaría representado precisamente, por la instalación, por parte de un grupo de 28 vecinos de las calles calle Romelio Arcaya Quinteros y la calle Ángela Romero Gutiérrez, del sector Santuario, de 2 controles de acceso o portones ( documento protocolizado en la Cuarta Notaría Pública de Coquimbo bajo el N° 314, de 4 de mayo de 2023), el que consigna que el acto se remontaría (construcción) a los meses de abril y mayo de 2023, encontrándose operativo desde el 7 de junio de 2023. Entonces, a juicio de estos sentenciadores, teniendo presente la naturaleza del hecho o acto que se tilda de arbitrario e ilegal, la fecha de ejecución de los mismos (7 de junio de 2023), y que conforme a los dichos de los recurrentes le impide y/o amenaza el libre acceso al centro comercial, habiendo efectuado, con posterioridad a aquel evento, una serie de actos que suponen la aceptación de dicho cierre o control de acceso, sin reclamar de él, tales como haberse constituido en dicho lugar, haber tomado fotos de los respetivos cierres, entre otros, no reúne las condiciones o requisitos para sostener que se trata de un acto permanente y continuo que se va renovando día a día. Así las cosas, dicha acción cautelar no puede prosperar por haber sido deducida el 2 de octubre del presente, en exceso del plazo de 30 días contados desde la ejecución del mismo 7 de junio de 2023, conforme lo exige el auto acordado sobre la tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales de la Excelentísima Corte Suprema. 

 CUARTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, tampoco es posible inferir que la controversia que se ventila recaiga o se base en un derecho indubitado de lo que se pretende. En efecto, ambos recurrentes comparecen alegando tener la calidad arrendatario y propietario de establecimientos comerciales ubicados en el centro comercial emplazado en el sector del Santuario y que en tal calidad el acto que tilda de arbitrario e ilegal le amenazaría, amagaría o lesionaría los derecho y garantías que indica, cuestión que no resultó comprobada, puesto que no se aparejó ni rindió elemento de convicción que permitiese arribar a tal conclusión, ni menos aún que sostengan la titularidad de derechos que le están siendo conculcados. Lo único que se ha acompañado resulta ser las escrituras de constitución de sociedad las que son representadas por los comparecientes y nada más. Así las cosas y por las razones expuesto dicho arbitrio irremediablemente debe ser desestimado. 

 QUINTO: Que, por otro lado, estos sentenciadores estiman igualmente que en el presente arbitrio, don Felipe Doren Pérez carece de legitimación pasiva. En efecto, no se ha rendido tampoco antecedentes que demuestre que dicho recurrido ha instalado u ordenado instalar portón alguno, ni los dos en los cuales tiene interés ni, con mayor razón, respecto de los otros cinco alegados por los recurrentes. Es más ni siquiera en la solicitud de regularización de tales obras presentadas ante la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Coquimbo, consta o aparece el nombre del recurrido razón por la cual en dicho arbitrio carece de la calidad de recurrido y por lo mismo no puede ser condenado al cumplimiento de ninguna de las medidas solicitadas por los  recurrentes, otra razón más para ser desestimado dicho recurso de protección. 

 SEXTO: Que, en cuanto al fondo de este arbitrio cautelar, se hace necesario pronunciarse sobre si el acto atribuido al recurrido es arbitrario e ilegal. Así, exponen los recurrentes que tal acto afectaría las garantías que detalla en su libelo, por cuanto la disposición de los portones le impediría el libre acceso al gimnasio Sportlife y al Stripcenter ubicado en el sector Santuario, lo anterior por una razón muy básica, por cuanto los controles de los 28 vecinos no se emplazan en el sector en que se encuentran ubicados tales establecimientos – según consta de las fotografías acompañadas por los propios recurrentes- como también por cuanto existe una libre circulación y el atochamiento que se genera es en los otros 5 cierres que existe en calles cercanas. Por otra parte, si se considera el horario, menos aún es causal o motivo para afectar los derechos de los recurrentes, por cuanto la apertura y cierre de los portones comprende los mismos horarios de los establecimientos comerciales. A mayor abundamiento, conforme a lo señalado por la I. Municipalidad de Coquimbo, el emplazamiento de los portones se encontrarían ajustados a la normativa legal y reglamentaria, razón por lo cual dicha solicitud está en proceso de aprobación. Que, sin perjuicio de lo anterior y en el hipotético caso que los recurrentes estimaran que el fundamento de este arbitrio lo constituiría la infracción reglamentaria, legal o técnica, la forma de corregir y reclamar de ello no es la protección, existiendo procedimientos especiales para ello, como lo es la Ley Nº20.499 que regula el cierre de calles y pasajes, entre otras. 

 SÉPTIMO: Que en lo que dice relación con el otro recurrido, esto es, la I. Municipalidad de Coquimbo, de forma indirecta se ha recurrido en su contra, atribuyéndole, por un lado, incumplimiento de obligaciones legales fundamentalmente asociadas a la falta de fiscalización y aplicación de sanciones y multas por los hechos en que se apoya el presente arbitrio, tal como se ha expuesto en los motivos precedentes,  de la misma forma dicho arbitrio debe ser rechazado respecto de este recurrido, por cuanto ninguno de los supuestos alegados son efectivos puesto que no es procedente hacer efectiva alguna responsabilidad puesto que la misma tiene como sustento los actos efectuados por un tercero. Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se decide: 

 I.- Que se RECHAZA, el recurso de protección interpuesto por Pedro Santuber Mas y José Francisco Andrés Ruiz-Tagle, en representación de Inversiones Veintinueve Grados Sur SPA y Academia de Gimnasio Just Fitness Limitada, en contra de Felipe Guillermo Doren Pérez y en contra de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, representada por su Alcalde Sr. Alí Manouchehri Moghadam Kasham Lobos. 

 II.- Que se condena en costas a la recurrida por carecer de motivo plausible para recurrir de protección. Se previene que la ministra Sra. Marcela Sandoval Durán, concurre al rechazo del recurso de protección pero sin compartir el fundamento expuesto en el párrafo tercero del fundamento sexto. Redacción del Abogado Integrante señor Gabriel Alfonso Gallardo Verdugo y la prevención por su autor. 

 Regístrese en la forma que corresponda, notifíquese y archívese en su oportunidad. 

 ROL N°2149-2023. Protección. 

Pronunciada por la Sala Extraordinaria de la Iltma. Corte de Apelaciones de la Serena, Presidida por la Ministro Titular doña Marcela Sandoval Durán, e integrada por la Ministro Titular doña Gloria Isabel Negroni Vera y el abogado integrante don Gabriel Gallardo Verdugo. (No firma la Ministra señora Negroni, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso.

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
Mario Aguila
MARIO AGUILA, editor.

Salud Pública en Chile: Corte de Talca Ordena Vacunación de Recién Nacida.

Talca, veintiocho de mayo de dos mil veinticuatro. 

 Visto y considerando: 

 1) Que comparece don Pablo Caglevic Medina, abogado, mandatario judicial, en representación de Clínica Lircay SpA, sociedad del giro de su nombre, representada legalmente por don Juan Ignacio::::::::., todos domiciliados para estos efectos en calle 2 Poniente N°1372, de la comuna y ciudad de Talca, quien interpone recurso de protección para salvaguardar la vida, integridad física y la salud de la recién nacida Julieta :::::::::::::, fecha de nacimiento el:::::::::::::, hija de doña Violeta :::::::::::::::::, menor de edad, C.N.I. N° ::::::::::::::::. en contra de su madre y su tutora legal doña Daniela::::::::::::, por el acto arbitrario y/o ilegal, consistente en la negativa de vacunación de la recién nacida a fin de proteger su salud e integridad física. Manifiesta que con fecha 12 de febrero del año 2024, ingresó doña Violeta ::::::::::::::::, en adelante la paciente, para dar inicio al trabajo de parto. Indica que la paciente rechaza la administración de vacunas para su futura hija expresando además que no permitió ningún tipo de vacuna durante el embarazo. Sostiene que frente a esta negativa, personal de la clínica, en cumplimiento de los protocolos sanitarios establecidos, efectuó una consejería sobre los beneficios de las vacunas que debían aplicarse al recién nacido, y los riesgos de no hacerlo, sin lograr modificar la postura de la paciente. En ese contexto, la paciente firmó el documento de rechazo de vacunación a recién nacido en conjunto con el registro de respaldo a rechazo de vacunación, ambas de fecha 13 de febrero del año 2024. En dichos documentos, la recurrida reconoció “haber sido informada previamente acerca de los riesgos que asumo al no inmunizarlo, arguyendo como motivos del rechazo: “Padre con reacción alérgica a vacunas…”. Precisa que las vacunas que rechazó administrar corresponden a (1) VACUNA BCG (BACILLUS CALMETTE-GUÉRIN), que protege a los niños contra la tuberculosis en todas sus variantes y (2) VACUNA HEPATITIS B, que protege al niño de la infección crónica con el virus de la hepatitis B (HBV) y sus graves consecuencias, incluida la cirrosis hepática y el cáncer hepatocelular. Alude a la importancia de las vacunas detallando A) VACUNA HEPATITIS B. La hepatitis B es una infección viral que ataca al hígado y puede ocasionar una enfermedad aguda y crónica. Los recién nacidos pueden adquirir esta infección durante el parto si la madre está infectada con el virus de la hepatitis B. La vacuna contra la hepatitis B se administra después del nacimiento y es muy eficaz para prevenir la infección en el recién nacido. Señala que en el año 2005, el Ministerio de Salud de Chile, a través del Programa Nacional de Inmunizaciones, incorporó la vacuna contra la hepatitis B en toda la población infantil a la edad de 2, 4 y 6 meses. A partir de abril de 2019 se incorporó al recién nacido en el calendario de vacunaciones. B) VACUNA BCG. La tuberculosis (TBC) es una infección por Mycobacterium tuberculosis, corresponde a la principal causa de muerte por un agente infeccioso en el mundo. Los niños menores de 4 años presentan mayor riesgo de enfermedad diseminada (tuberculosis miliar y meningitis tuberculosa) y muerte. La vacuna Bacilo Calmette-Guerin (BCG) es una vacuna viva atenuada derivada del Mycobacterium bovis, única vacuna aprobada en el mundo para prevenir la tuberculosis. Habitualmente administrada en los días posteriores al nacimiento en los RN con el objetivo de reducir la incidencia de enfermedad tuberculosa, principalmente las formas diseminadas. Plantea que la negativa de la recurrida, y su tutora legal, a vacunar a la recién nacida es contraria al ordenamiento jurídico, siendo absolutamente ilegal, por cuanto existe norma legal expresa aplicable en la especie, que establece la obligatoriedad de la aplicación de estas vacuna, concretamente el Decreto Exento N°6 del Ministerio de Salud, Subsecretaría de Salud Pública, publicado el 19 de abril de 2010 en el Diario Oficial, que “Dispone la Vacunación Obligatoria de la Población Contra Enfermedades Inmuno Prevenibles de la Población del País”, que en su artículo 1° dispone la vacunación obligatoria de la población contra las enfermedades que se indican, en las oportunidades y efectuada por los establecimientos que señalan, entre las cuales se encuentra la vacuna BCG, indicándose que una dosis debe ser suministrada durante los primeros días de vida. Explica que la obligatoriedad de esta vacunación se funda en políticas sanitarias tendientes a evitar la morbilidad, discapacidad y muertes, secundarias a enfermedades infecciosas. Agrega lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto con Fuerza de Ley N° 725/1967 sobre Código Sanitario y Decreto Supremo N°36 del 22/Enero/2015. Manifiesta que la negativa de la madre y su tutora legal a la inmunización de la niña, además, afecta el Derecho del Niño o Adolescente al disfrute del más alto nivel de salud de los servicios sanitarios, en este caso, de la vacunación, motivando el ejercicio de esta Acción Constitucional en pos de su protección. Expresa que por tratarse de un lactante, la normativa constitucional se ve complementada y enriquecida por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que en su artículo 3°, número 2, dispone que “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Asimismo, su artículo 24 N°1 expresa que “los Estados Parte reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a los servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.” Y además en su N°2 se señala que “Los Estados Parte asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud. Finalmente, señala que la grave decisión adoptada por las recurridas pone en riesgo no sólo la Vida de su hija Recién Nacida, sino que también su Salud y su Integridad Física, todos bienes de interés público y señalado en los numerales 1° y 9° del Artículo 19 de nuestra Constitución Política. Concluye solicitando que se acoja en todas sus partes el recurso de protección, adoptando las providencias necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del derecho de la recién nacida que se han visto afectados, declarando que la conducta de las recurridas es arbitraria y/o ilegal, y que, en consecuencia, se determine la vacunación de la recién nacida a fin de proteger su salud e integridad física, con auxilio de la fuerza pública en caso de ser necesario, y ordenar que se dispongan todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho. 

 2) Que según consta en los certificados del Receptor, efectuadas las búsquedas de rigor la recurrida no fue habida, no obstante encontrarse en el lugar del juicio. 

 3) Que a folio N° 23, con fecha 9 de mayo del presente, se prescindió del informe solicitado. 

 4) Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que el que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. 

 5) Que, sobre este asunto, resulta pertinente tener presente que el artículo 32 del Código Sanitario establece que “El Servicio Nacional de Salud tendrá a su cargo la vacunación de los habitantes contra las enfermedades transmisibles.”; y agrega que “El Presidente de la República a propuesta del Director de Salud, podrá declarar obligatoria la vacunación de la población contra las enfermedades transmisibles para las cuales existan procedimientos eficaces de inmunización”. Por su parte, el Decreto N°6 Exento, de 29 de enero de 2010 del Ministerio de Salud, dispuso la vacunación obligatoria contra enfermedades inmunoprevenibles de la población del país, y entre ellas las relativas a las enfermedades tuberculosis y hepatitis B, las que la recurrida niega sean administradas a niña. 

 6) Que, por su parte, la Ley N° 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, establece en su artículo 14 que “Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones establecidas en el artículo 16”. A reglón seguido, en el artículo 15 del mismo cuerpo legal se señala que “No obstante lo establecido en el artículo anterior, no se requerirá la manifestación de voluntad en las siguientes situaciones: a) En el caso de que la falta de aplicación de los procedimientos, tratamientos o intervenciones señalados en el artículo anterior supongan un riesgo para la salud pública, de conformidad a lo dispuesto en esta ley, debiendo dejarse constancia de ello en la ficha clínica de la persona”. 

 7) Que, al hilo de lo razonado, resultan hechos relevantes para la acertada resolución de esta acción, que la vacunación para recién nacidos es obligatoria en contra de las enfermedades tuberculosis y hepatitis B; que la recurrida ha rechazado la inoculación de las mismas respecto de su niña de autos y que se amparan para ello en supuestas reacciones alérgicas que el padre tendría respecto de las vacunas. 

 8) Que tal cual se ha sostenido en otro fallo de protección, confirmado por la Corte Suprema, “como regla general, las decisiones sobre educación, religión y salud de un niño corresponden a sus padres, pero existen casos excepcionales en que la potestad parental intenta imponer propias creencias, poniendo en riesgo la salud del niño, como en este caso, al privar a la lactante de la inmunidad que el plan de vacunación aporta, actuando en contra de su interés superior, cuestión que justifica la intervención del aparato público. Así, en la especie, nos encontramos ante un conflicto entre la voluntad de los padres y el interés superior del niño, en el que este último debe primar, particularmente si con la decisión que se denuncia por el recurrente, se vulnera la garantía constitucional consagrada en el N° 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental, respecto de su derecho a la vida y su integridad física, decisión que, además, resulta ilegal, contraria al ordenamiento jurídico, en este caso, al mentado Decreto exento N°6, amenazando la garantía en análisis, ya que la niña, al no ser vacunada, se encuentra expuesta a contraer enfermedades inmunoprevenibles” (Sentencia C. de Apelaciones de Arica, Rol 702-21). 

 9) Que si no bastase con lo anterior, y el verdadero abuso de la potestad parental que está detrás de esta negativa de vacunación, “(…) a mayor abundamiento, y en lo que se refiere a la salud pública, la administración de vacunas, como herramienta de política pública, a juicio de estos sentenciadores se encuentra dentro de la excepción de la regla del artículo 14 que limita el derecho del paciente para otorgar o rechazar un tratamiento médico, dado que ello está enmarcado dentro del principio más general que señala que la libertad de un individuo en uso de su autonomía personal, de hacer o no hacer determinada cosa, está limitado cuando ello afecta la libertad o los derechos de otra persona, en este caso del colectivo social, pues al rechazar la vacunación se está poniendo en riesgo a la población ante posibles brotes de enfermedades que décadas atrás causaron la muerte de personas, y que en la actualidad, se encuentran controladas gracias al programa de inmunización del Estado” (Sentencia C. de Apelaciones de Arica, Rol 702-21). El límite está entonces cuando ello afecta la libertad o los derechos de otra persona, en este caso del colectivo social, pues al rechazar la vacunación se está poniendo en riesgo a la población. Es más, desde el punto de vista ético, se justifica la obligatoriedad por el principio de solidaridad, que va más allá del derecho a decidir sobre la vacunación individual, destacando el bien superior de proteger a la totalidad de la población gracias a una alta cobertura. Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por don Pablo Caglevic Medina, abogado, en representación de Clínica Lircay SpA, en contra de Daniela:::::::::::::, solo en cuanto se autoriza para que proceda a la vacunación de Julieta:::::::::::, nacida el 13 de febrero de 2024, tan pronto como quede ejecutoriada la presente sentencia, y cumplirlo, oportunamente. La Secretaría Regional Ministerial de Salud del Maule deberá velar por el estricto cumplimiento de lo resuelto en el presente fallo. Sin perjuicio de lo resuelto; remítanse los antecedentes al Juzgado de Familia de Talca, a objeto de constatar que no exista otro tipo de vulneración de derechos del niño o niña, toda vez que el negarse a administrar las vacunas, se está dando cuenta de no tener conciencia de los deberes parentales. 

 Redacción del abogado integrante Diego Palomo. Regístrese y archívese en su oportunidad. 

 Rol N°662-2024/Protección.- 

 Se deja constancia que no firma el Abogado Integrante don Diego Palomo Vélez, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse ausente. 

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
Mario Aguila
MARIO AGUILA, editor.

viernes, 31 de mayo de 2024

Protección Ambiental Triunfa: Corte Suprema Ordena Detener Obras en Pucón por Riesgo de Derrumbe

Santiago, catorce de septiembre de dos mil veintitrés. 

 Vistos: 

 Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos cuarto a séptimo, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y además presente: 

 Primero: Que, la Municipalidad y organizaciones recurrentes, denunciaron por la presente vía la amenaza y perturbación ilegal y arbitraria de sus garantías constitucionales consagradas en los numerales 2° y 8 de la Constitución Política de la República, que atribuyen a la Inmobiliaria recurrida, con ocasión de la ejecución de obras que se desarrollan en la ladera del cerro la Barda, sector Caburgua Alto comuna de Pucón, intervención que involucraría movimientos de tierra, tala de árboles protegidos, y construcción de caminos, que estarían provocando socavones y peligros de derrumbes y potencial afectación de casas de habitantes que se emplazan cerro abajo. Piden ordenar la paralización de la ejecución de las obras denunciadas, brindando protección efectiva y eficaz a las garantías constitucionales invocadas. 

 Segundo: Que la recurrida Inmobiliaria Tim Spa, niega la afectación acusada por los actores, observó que las alegaciones objeto del recurso dicen relación con materias ambientales, que cuentan con jurisdicción especializada.  Refirió ser titular de un predio de 16 hectáreas en la comuna de Pucón, respecto del cual solicitó y obtuvo de la Corporación Nacional Forestal un plan de manejo de obras civiles a fin de talar árboles con el objeto de hacer un camino al interior de su propiedad, cumpliendo de esta manera con las exigencias legales en el desarrollo de su actividad. 

 Tercero: Que, la Corte de Apelaciones, rechazó el recurso de protección, por estimar que el asunto sometido a conocimiento de la Corte, se encontraba ya radicado en Tribunales con competencia específica para conocer del hecho materia de la acción, de manera tal que la emisión de un pronunciamiento en esta sede sobre el asunto propuesto, devendría en uno declarativo, que resultaría ajeno a la naturaleza y finalidad del recurso de protección. 

 Cuarto: Que, son hechos del recurso, los siguientes: i) El informe emitido con fecha 9 de junio de 2022, por la Corporación Nacional Forestal (CONAF) a través de la respectiva Dirección Regional, refiere que el 21 de enero de 2022 aprobó la solicitud de “Plan de Manejo corta y reforestación de bosques nativos para ejecutar Obras Civiles N° 481/341-13/21” presentada por TIM SpA, sobre el predio Lote C, rol de avalúo N°134-342, de la comuna de Pucón, para realizar la corta de vegetación mediante tala rasa y posterior destronque, durante el año 2022. Señaló que, las obras están asociadas a la construcción de caminos de 8 metros de faja, abarcado el despeje de vegetación de hectáreas. una superficie de 1.70 Agregó que, con ocasión de una denuncia por corta no autorizada, recibida el 5 de mayo de 2022, funcionarios fiscalizadores de CONAF concurrieron al predio con la finalidad de verificar lo acusado, constatando infracción al artículo 5 de la Ley N° 20.283 atendido que constató que los caminos propuestos en el Plan de Manejo, superaban los 8 metros de ancho aprobados en el Plan de Manejo, alcanzando un promedio de 12 metros de ancho. Atendida la constatación referida, con fecha 9 de junio de 2022, denunció la infracción ante el Juzgado de Policía Local de Pucón; ii) El Plan de manejo aludido en el numeral precedente, en su acápite 3 la refiere sobre los “Objetivo de la corta” que “La vegetación existente en el entorno y que será afecta por la corta corresponde a una formación de bosque nativo del Tipo Forestal Roble-Raulí- Coihue-, subtipo Forestal Renoval y bosque puro secundario, que está compuesto por las especies forestales coihue, roble, maqui, radal, notro, trevo, avellano […]”. El numeral 4 del mismo instrumentocontiene la “Descripción de las actividades a realizar o trazado de la obra”, indica que “En cada uno de los sectores, se efectuará el volteo de los árboles hacia el centro de las fajas, con el objetivo de evitar y/o disminuir en la medida de la posible el daño a la vegetación residual que se encuentra ubicada a ambos lados […]. Este proyecto no considera la construcción de alcantarillas (obras de arte), debido a que el razado de los caminos no requiere atravesar ningún curso de agua, sin embargo, se ha considerado la construcción de cunetas que permitan encausar las aguas lluvias pendiente abajo, con el objetivo de evitar el arrastre de material aguas abajo. Además, se consideran las siguientes actividades relacionadas con el diseño, construcción y mantención de los caminos […] se indica a continuación las siguientes medidas […] 1. Para asegurar un adecuado drenaje de la superficie del camino, la pendiente transversal se corregirá en los casos que sea necesario en un rango de entre 3% a 5% hacia el talud de corte. […] 3. El ancho máximo de la carpeta de rodado no debe superar los 8 metros. 4. el material excedente de los caminos formará parte de la calzada o terraplén […] 7. […] considerando la necesidad y responsabilidad de efectuar cada una de las acciones y medidas de  protección necesarias respecto a los recursos naturales afectados en el área de influencia que significa la construcción del ya señalado camino, en que se detallan las siguientes actividades que puedan minimizar los procesos erosivos, la alteración de los cursos de agua y la flora y fauna. 8. Con el objetivo de evitar y/o mitigar la caída o desmoronamiento de material en la construcción de los caminos, se considera que en cada uno de los sectores en que sea necesario, se efectuará la construcción de taludes […] con el objetivo de evitar la caída de material rocoso por acción de gravedad, e incluso se considera que en el caso sea necesario, y se observe que existe desmoronamiento de los taludes, el uso de […] para estabilizar el material. 9. Se considera en la planificación del proyecto, que las aguas lluvias serán evacuadas mediante la construcción de canaletas hacia los sectores de menor pendiente hasta los diferentes cursos de agua existentes, además de que éstos puedan en forma natural ser infiltradas por el suelo, evitándose su saturación y posible anegamiento, evitándose de esta manera el riesgo de ocasionar la pérdida de suelo por efecto de la erosión hídrica.”; iii) La Superintendencia de Medio Ambiente, dio cuenta que con fecha 27 de abril de 2022, dispuso una inspección ambiental en el sector Cerro La Barda – Caburgua Alto, comuna de Pucón, con el objeto de verificar la existencia y características del proyecto denunciado, ante una eventual hipótesis de elusión al Sistema de Avaluación de Impacto Ambiental. El Acta de inspección consigna que la “Fase de la actividad, proyecto o fuente fiscalizada” se encuentra en estado “detenido”. Luego, “se verifica la existencia de un camino con material estabilizado que cubre un tramo de éste, para posteriormente seguir el trayecto sobre tierra directamente, hasta el punto donde termina el camino […] 4. Del recorrido realizado, se constatan grietas en el terreno, el cual se presenta sin compactación, las que se presentan en extensos tramos con arrastre de material producto aparentemente de las últimas precipitaciones. 5. Se realiza la medición del ancho del camino en tres puntos, constatando que en el tramo inicial el ancho alcanza los 8,4 mts; 14,4 mts en la zona de la curva previo al cambio de pendiente; y 10 mts en la parte final del camino, con una pendiente de 30° en la sección final del recorrido. […] 7. Se realiza medición en profundidad del tramo final del camino, el cual presenta una profundidad máxima de aproximadamente 6,13 mts respecto a la cota del terreno.  8. Se verifican algunas especies de árboles y arbustos en la orilla del camino, los que se encuentran con raíces expuestas con riesgo de caída y otras especies caídas en la ladera que va junto al camino. 9. En la zona asociada al tramo final del camino, se presenta escurrimiento de agua en el sector asociado al corte transversal que presenta la profundidad de 6,13 mts generando un “lagrimeo” constante de agua.”; iv) Pende ante la Superintendencia de Medio Ambiente. una investigación administrativa en curso y a la espera de la respuesta del titular en base a la fiscalización realizada en terreno con fecha 27 de abril de 2022. 

 Quinto: Que, de los antecedentes fácticos reseñados, aparece como un hecho indiscutido, y ratificado por las entidades técnicas que inspeccionaron el sector, que en un predio emplazado en el sector objeto de la denuncia, la recurrida Tim SpA ha realizado obras de construcción de caminos, y de acuerdo a lo manifestado por CONAF, aquella habría excedido en su ejecución la autorización sectorial otorgada para la tala de especies arbóreas, incurriendo en tala ilegal, al superar el área superficial de la faja de bosque nativo cuya intervención fue visada por dicha autoridad, y en condiciones diversas a las informadas, observándose entonces por un lado, una denuncia de infracción a la Ley  N° 20.283, y por el otro, efectos que exceden las materias de competencia de dicha entidad, tales como la ejecución un corte transversal en el terreno intervenido, en el que se verificó “árboles y arbustos en la orilla del camino los que se encuentran con raíces expuestas con riesgo de caída y otras especies caídas en la ladera que va junto al camino”, todo ello en el contexto de construcción de un camino, sobre un terreno que a la época de la fiscalización de la Superintendencia presentaba gritas, zonas sin compactación y “extensos tramos con arrastre de material producto aparentemente de las últimas precipitaciones”, labores que pueden ser apreciadas gráficamente en las fotografías en terreno y aéreas que fueron incorporadas al Anexo Informe Técnico elaborado por CONAF, como también en las acompañadas por la propia recurrente a folio 1 y 23 del expediente digital de primera instancia. 

 Sexto: Que, en suma, de acuerdo a lo relacionado en el considerando precedente, y contrariamente a lo concluido por la Corte de Apelaciones, la situación descrita desborda la materia que es actualmente objeto de conocimiento del Juzgado de Policía Local y las competencias de dicha jurisdicción en relación al problema plateado y el petitorio del recurso, y configura una acción arbitraria que amerita la intervención cautelar de la Corte, pues, sin perjuicio de no haberse  debatido que las obras las realizaría la recurrida al interior de su propiedad, aquellas, por la zona en la que se desarrollan, terreno en pendiente, importan un riesgo a la integridad física y psíquica de los vecinos colindantes, en favor de quienes se recurre, de manera tal que, la presente acción resulta idónea para la adopción de medidas provisionales de resguardo a este respecto. Séptimo: Asimismo, la ilegalidad de la actuación recurrida viene dada por la amenaza de impactos ambientales de la actividad, al margen de los controles de la legislación sectorial y ambiental que regula la materia, riesgo que se configura no sólo por la denuncia en curso de tala ilegal, sino por la intervención del suelo en magnitudes que ameritan ser determinadas por las autoridades competentes, y en tanto aquello no ocurra, se debe dar protección a los afectados frente a la amenaza de lesión a las garantías constitucionales que se han referido. Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de nueve de diciembre dos mil veintidós, dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco y en su lugar, se declara que se acoge el recurso de protección interpuesto en favor de los miembros de la Junta de Vecinos N° 39 Caburgua Alto, en contra de Inmobiliaria Tim SpA, sólo en cuanto se dispone que el recurrido deberá detener las faenas que han sido objeto de la acción, al interior de su predio denominado Lote C, de la comuna de Pucón, en tanto no se emita pronunciamiento y dé cumplimiento, en su caso, a lo que disponga la Superintendencia del Medio Ambiente en el contexto del procedimiento administrativo en curso. Esta entidad deberá pronunciarse sobre las materias denunciadas en su oportunidad y que atañen al presente recurso, dentro del término de 60 días. Lo anterior sin perjuicio de otros derechos que asistan a los recurrentes en cuyo favor se recurre, ante la sede correspondiente. 

 Regístrese y devuélvase. 

 Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Diego Munita L. 

 Rol N° 240-2023. 

 Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sra. Ángela Vivanco M., Sr. Mario Carroza E., Sr. Jean Pierre Matus A. y Sr. Mario Gómez M. (s) y por el Abogado Integrante Sr. Diego Munita L. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro Sr. Gómez por haber concluido su período de suplencia y por el Abogado Integrante Sr. Munita por encontrarse ausente. 



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Mario Aguila
MARIO AGUILA, editor.