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jueves, 29 de agosto de 2013

Indemnización de perjuicios, rechazada.Responsabilidad de directores de las sociedades anónimas abiertas.

Santiago, dieciséis de agosto de dos mil trece.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos 3 a 18 que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que no fueron controvertidos en el presente juicio los siguientes hechos:
a.- En agosto de 1997, Enersis S.A. era la principal empresa privada chilena y el más importante holding eléctrico latinoamericano; controlaba Endesa S.A. y Chilectra S.A. principal generadora y distribuidora de electricidad en Chile respectivamente, además, tenía importante participación en compañías del rubro en latinoamérica como CERJ de Brasil y Edesur de Argentina.

b.- Enersis S.A. es una sociedad anónima cuya propiedad está dividida en acciones, las que, en general, están distribuidas en las siguientes proporciones: las Sociedades Chispas, dueñas de un 29,04% de las acciones emitidas; las Administradoras de Fondos de Pensiones, lo eran de un 27% y el resto se encentraba diseminada en alrededor de 12.000 accionistas, cuyos títulos se transaban en la Bolsa de Comercio de Santiago (20%) y en la Bolsa de Nueva York (22%).
c.- Las sociedades Chispas, todas sociedades anónimas abiertas, eran las siguientes: Compañía de Inversiones Chispa Uno S.A.,
Compañía de Inversiones Chispa Dos S.A.,
Compañía de Inversiones Los Almendros S.A.,
Compañía de Inversiones Luz y Fuerza S.A., y
Compañía de inversiones Luz S.A.
d.- Las sociedades Chispas eran sociedades de inversión y su principal activo, representativo de más de 90% de su patrimonio, estaba constituido por su participación accionaria en Enersis S.A.
e.- El capital de las sociedades Chispas estaba dividido de la siguiente manera: (i) En acciones serie A, que representaban el 99,94% de las acciones emitidas, las que tenían privilegios económicos consistente en recibir un dividendo mínimo igual al 40% de las utilidades líquidas del ejercicio y, en caso de disolución de las compañías, estas acciones tenían derecho a percibir de manera exclusiva las utilidades no repartidas ni capitalizadas a la liquidación de las mismas; y (ii) las acciones serie B, que representaban el 0,06% de las acciones emitidas, involucraban derechos políticos que consistían en elegir a cuatro de los nueve directores de cada una de las sociedades, salvo en la Compañía de Inversiones Luz S.A. en que elegían a cuatro de ocho directores.
f.- Las sociedades Chispas tenían su origen en el capitalismo popular, que tuvo lugar en el proceso de privatización de empresas públicas ocurrido en la década de los ochenta y en ese contexto, las acciones clase A pertenecían a los trabajadores de Enersis y sus filiales, a los familiares de éstos y a los demandados.
g.- Los demandados eran dueños, además, de la totalidad de las acciones serie B, ejerciendo el dominio de éstas indirectamente a través de dos sociedades en comandita por acciones, denominadas Inmobiliaria Luz y Fuerza y Compañía C.P.A e Inversiones Los Almendros y Compañía C.P.A.
h.- Las acciones B tenía su origen en la confianza de los accionistas en sus titulares, entre los que están los demandados, por la exitosa gestión realizada por ellos.
i.- Los demandados al detentar la propiedad de las acciones serie B y un paquete de las acciones serie A, elegían a la mayoría de los directores y controlaban las sociedades Chispas y con ello el 29,04% del caudal accionario de Enersis.
j.- El 29 de abril de 1996, se llevó a efecto una junta extraordinaria de accionistas en cada una de las sociedades Chispas, modificándose el artículo quinto de los estatutos de las mismas, agregándose “Las acciones de cada una de las series A y B conservarán su respectiva serie no obstante cualquier transferencia o transmisión que de ellas se haga”.
Segundo: Que tampoco se encuentra controvertido en autos que Endesa España, principal empresa eléctrica de España, tenía interés en tomar el control de Enersis, para cuyos efectos realizó tal operación indirectamente, mediante la adquisición de las acciones emitidas por las sociedades Chispas. Para la serie A optó por la Oferta Pública de Acciones (OPA) y la adquisición de la serie B a través de una compra a sus titulares.
Tercero: Que igualmente no se encuentra controvertido en el proceso, que para concretar tal operación, los demandados, que a la época ocupaban cargos de directores y gerentes de Enersis y directores de las Empresas Chispas, suscribieron con Endesa España, el 2 de agosto de 1997, los siguientes contratos:
1.- Contrato de compraventa de 51% de las acciones serie B emitidas por las sociedades Chispas, en las que actuaban, por una parte, como vendedores José Yuraszek Troncoso, Marcos Zylberberg Klos, Marcelo Brito León, Arsenio Molina Alcalde, Luis Fernando Mackenna Echaurren, Adolfo Torrealba Ugarte (no figura como demandado), Eduardo Gardela Brusco, llamados también “Gestores Claves “ e Inmobiliaria Luz y Fuerza y Compañía C.P.A e Inversiones Los Almendros y Compañía C.P.A. representada José Yuraszek Troncoso, Marcos Zylberberg Klos y Luis Fernando Mackenna Echaurren; por la otra parte, como compradores actuó Endesa España a través de Elesur.
El precio de la compraventa se pactó en U$S 249.200.000 que Elesur pagará con U$S 200.000.000 en efectivo y al contado, más la cantidad de U$S49.200.000 en acciones de la propia Endesa España, valoradas en un precio especial que el mismo contrato señala.
El contrato quedó sujeto a una condición suspensiva, que consistía en el éxito de la Oferta Pública de Acciones (OPA) que Endesa España, a través de Elesur, lanzaría para la adquisición de al menos un 66,67% de las acciones serie A emitidas por cada una de las sociedades Chispas, con excepción de la Compañía de Inversiones Luz S.A. respecto de la cual la oferta se entendería exitosa si por medio de ella se adquiría al menos el 50.01% de las acciones serie A.
En la cláusula 2.8 los gestores claves y vendedores se comprometan a colaborar con el éxito de las OPA, debiendo aceptar irrevocablemente sin limitaciones la oferta y vender a Elesur al precio que proceda, la totalidad de las acciones serie A que cada uno es propietario.
2.- Contrato de promesa de compraventa de 49% de las acciones serie B emitidas por las sociedades Chispas, en que actúa como promitente vendedora Inmobiliaria Luz y Fuerza y Compañía C.P.A. y como promitente compradora Endesa España. Concurren también al contrato los gestores claves.
El nacimiento del contrato prometido quedó sujeto a la condición de que el contrato de compraventa referido en el N°1 anterior haya producido sus efectos, esto es, que Electroluz haya adquirido el 51% de las acciones serie B. Cumplida dicha condición el contrato de compraventa prometido deberá celebrarse dentro de los tres días hábiles siguientes al 1 de agosto de 1998. Es decir, este contrato también quedaba sujeto al éxito de la OPA.
El precio de la compraventa prometida ascendía a la suma de U$S 256.800.000 que se pagaría de la siguiente manera: con cinco cuotas iguales, anuales y sucesivas de U$S 39.360.000 cada una, la que se pagará o hará efectiva con acciones ordinarias de Endesa España (precio contingente aplazado) y con una cuota de U$S 60.000.000 cuyo pago se hará en el cuarto aniversario de la fecha de celebración del contrato de compraventa prometido, sujeto a la condición que las utilidades líquidas consolidadas de Enersis en los ejercicios 1997 a 2001, ambos inclusive, superen la cifra de U$S 600.000.000 (precio aplazado por resultados).
En la cláusula segunda se estableció que Endesa España considera esencial asegurarse un control del grupo Enersis al menos igual al que actualmente ostentan los Gestores Claves, a través del esquema de control. La pérdida de dicho control afectará directamente el valor que se atribuye a la inversión y debería ello implicar una recuperación parcial del mismo a través de los pagos que quedaran pendientes como el precio contingente aplazado.
3.- Contrato de Gestión, suscrito por una parte, por todos los demandados, llamados también “Gestores Claves” e inmobiliaria Luz y Fuerza y Compañía C.P.A. y por la otra, Endesa España, por medio del cual, los “gestores claves” se comprometen a seguir desempeñando con la debida diligencia propia de sus cargos, sus funciones dentro del Grupo ENERSIS, a menos en las mismas condiciones que lo venían haciendo en la actualidad, durante cinco años desde la fecha del cierre de la operación. El compromiso, en consecuencia, era colaborar con Endesa España en el control fáctico de Enersis y de las sociedades del grupo.
En la cláusula novena se estipuló que este contrato entrará en vigor en la fecha de Cierre de la Operación, es decir, según la cláusula segunda del contrato, desde que Endesa España asuma el control de los directorios de las Chispas, y
4.- Contrato llamado “Alianza Estratégica”, suscrito entre Endesa España y Enersis representada por su gerente general José Yuraszek Troncoso. El objetivo principal de este contrato fue que ambos contratantes se comprometieron a efectuar conjuntamente nuevas oportunidades de inversión, que en el sector energético se presentaban en el ámbito latinoamericano, para cuyos efectos se obligan a constituir una sociedad inversora, en la que participaría Endesa España y/o cualquiera de sus filiales con un 55% y Enersis y/o cualquiera de sus filiales en un 45%.
En su cláusula séptima se estipuló que este contrato entrará en vigencia automáticamente tan pronto como Endesa España se haya convertido en accionista controlador de todas las empresas Chispas.
Cuarto: Que los cuatro contratos antes referidos contenían una cláusula que limitaba su comunicación.
El contrato de Alianza Estratégica exigía que cualquier anuncio público o declaración o despacho de prensa que haga cualquiera de las partes de sus cláusulas y de los actos derivados directa o indirectamente del mismo, en cualquier país o lugar, requería de la aprobación escrita de la contraparte.
En el contrato de compraventa de acciones, en la cláusula 10.7 se estipuló que su contenido es estrictamente confidencial entre las partes, por lo que ninguna de ellas puede entregar copias, ni divulgarlo de manera verbal o escrita sin previa aprobación y por escrito de la contraparte. Por su parte, el Contrato de Promesa de Compraventa y el Contrato de Gestión, en sus cláusulas 8.7, se pactó la obligación de las partes de “guardar absoluta y estricta reserva y confidencialidad en relación al contenido de todas y cada una de las materias y aspectos contenidos en éste contrato”, sin que se pueda revelar a persona alguna todo o parte del mismo, estableciéndose para el segundo de éstos una avaluación anticipada de perjuicios de U$S 10.000.000 si Endesa España la incumpliera.
Quinto: Que con las publicaciones en el periódico La Nación y El Mercurio acompañados en el en primer otrosí N°5 de la demanda de fojas 20, se acreditó que el 5 de agosto de 1997, Elesur, filial de Endesa España, comunicó a la opinión pública su pretensión de obtener el control de las sociedades Chispas entre otras, mediante la adquisición de las acciones serie “A” a través ofertas públicas de compra que indica. Sólo en el aviso del primer diario, se informó, además, que se adquirirá indirectamente las acciones serie B de las Chispas por un valor de U$S249.200.000 que se pagará en la forma que ahí se indica.
Sexto: Que la citada OPA fue declarada exitosa el 6 de septiembre de 1997, salvo la referida a la Compañía de Inversiones Luz S.A. en la que no se alcanzó el porcentaje mínimo de aceptación que se había previamente establecido.
Séptimo: Que, con posterioridad al resultado de la OPA, es decir, luego que se habían vendido sus acciones serie A, se tomó conocimiento por los actores, que los demandados habían celebrado los mencionados contratos con Endesa España. A estas alturas, surge el conflicto para los demandantes, promovido en esta causa, originado por el ocultamiento en las tratativas o negociaciones, efectuadas por los demandados previas a la celebración de los contratos, que contenían un negocio particular para éstos, el que pudo ser más favorable, según los actores, si se hubiera presentado a Endesa España otras alternativas para el control de Enersis, generándose en consecuencia, conflicto de intereses; a esto se suma que los demandados dispusieron su posición de influencia a favor de Endesa España, lo que explica la estricta confidencialidad que exigieron en el Contrato de Gestión, convirtiéndose en leales colaboradores para la empresa española, situaciones que vulneran los derechos fiduciarios a que estaban obligados aquellos como directores de las sociedades Chispas.
Para los demandados, el interés de Endesa España era uno solo: alcanzar el control fáctico de Enersis. Para ello, la primera necesitaba comprar las acciones serie B de su propiedad, pactándose el valor de éstas conforme a las condiciones del mercado. Se trataba de un negocio de oportunidad, debido a que Endesa España tenía interés en sustituirse a los demandados en el esquema de control de Enersis, sin que el precio pactado haya afectado el correspondiente a las acciones serie A. Explican que el Contrato de Gestión tenía por finalidad no entrabar o entorpecer la administración que Endesa España podía dar a Enersis.
Octavo: Que la responsabilidad civil pretendida por un grupo de accionistas de una Sociedad Anónima en contra los Directores de la misma, a fin de que se les indemnicen los perjuicios provenientes de la infracción a los deberes fiduciarios, se rige por las reglas de la responsabilidad extracontractual, tal como se ha invocado en la demanda, toda vez que entre ellos no existe vínculo jurídico preexistente, a diferencia del existente entre la sociedad y sus directores. Tales deberes surgen solo de la ley, de manera tal que, de no provenir de un acuerdo de voluntades, se debe aplicar el estatuto común de responsabilidad civil que es el extracontractual. (Barros Bourie, Enrique. Tratado de responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile, 2006, N°643 y 852.)
Tal régimen de responsabilidad precisado, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción humana, activa o pasiva, b) antijuridicidad de la conducta, c) imputabilidad, d) daño o perjuicio y e) relación causal entre la acción y omisión y el daño causado.
Noveno: Que la acción indemnizatoria de los demandantes, como titulares de acciones A de las Empresas Chispas, no puede alcanzar las negociaciones del “Contrato de Alianza Estratégica entre Endesa S.A. y Enersis S.A.”, debido a que las estipulaciones que en definitiva se concretaron a su respecto, no dicen relación con la pretensión de los actores, al no afectar de ninguna manera los derechos o intereses de estos últimos en las sociedades Chispas, sin perjuicio que al momento de perfeccionarse el contrato haya constituido una unidad funcional con los otros tres acuerdos referidos, en consideración que fue suscrito por el Gerente General de Enersis S.A. José Yuraszeck Troncoso, quien también era director del Empresas Chispas, a lo que se suma que, todos los convenios tenían supeditada su vigencia a que Endesa España se convirtiera en accionista controlador de las Sociedades Chispas.
Décimo: Que se encuentran controvertido en autos los siguientes hechos:
a.- Real interés de Endesa España, para logar alcanzar la toma de control de Enersis. b.- Si los demandados, durante las tratativas o negociaciones de los cuatro contratos referidos, en su calidad de directores de las Sociedades Chispas infringieron los deberes de diligencia y cuidado como el de lealtad que la ley exige como directivos de Sociedades Anónimas para con sus accionistas y,
c.- En su caso, si ello causó perjuicios a los actores.
Undécimo: Que lo primero que es necesario dilucidar es el interés de Endesa España en las negociaciones y en los contratos celebrados con los demandados.
Para los demandantes el interés de Endesa España era obtener el control de Enersis, por lo que la venta de sus acciones serie A debió ser negociada y materializada de manera más beneficiosa para ellos, como lo era la venta directa de las mismas o la liquidación de las sociedades Chispas, lo que no fue así por haber actuado los demandados de manera oculta y contra los intereses sociales, lo que implicó la vulneración de los deberes fiduciarios, concretando éstos una oportunidad de negocios en desmedro de ellos.
Para los demandados, el interés de Endesa España nunca fue la adquisición directa de las acciones de Enersis que tenían las Chispas porque no le permitía su control; la única posibilidad que tenía era acceder al control fáctico de ésta, la que solo podía lograr adquiriendo las acciones B –lo que permitía nombrar directores- de las sociedades Chispas unido a la confianza depositada en ellos por los restantes accionistas de Enersis. Explican ante ello que, la enajenación directa de las acciones serie A argüida por los demandantes o la liquidación de las Chispas, nunca fue una posibilidad, por lo que ellos actuaron correctamente en la venta de sus acciones B, negocio que recae dentro de la espera privada, sin que ello haya afectado los derechos sociales ya que la OPA también fue un éxito comercial al comprarse las acciones serie A con un aumento importante de su valor.
Duodécimo: Que la posibilidad señalada por la parte demandante fue solo una aseveración que no fue probada como alternativa cierta en el juicio. Además, el propio Presidente de Endesa España Rodolfo Martín Villa, en cita presentada por al demandante y comentada por la demandada, en declaración prestada en juicio caratulado “Gardella con Superintendencia de Valores y Seguros”, respondió “no se nos ofreció no era posible (…)” , es decir, ellos sabían que la operación no podría haber sido de otra forma, dichos que pudo justificar claramente al señalar “(…) sin ser propietarios de las acciones B no podríamos controlar las Chispas aunque hubiésemos sido propietarios de todas las A. Pero también hubiera sido imposible la propiedad de las acciones A en los términos estipulados para declarar exitosa las OPAS porque los propietarios de las acciones B eran, a su vez, propietarios de paquetes significativos de las acciones A y por qué ejercían una notable y explicable influencia sobre otro conjunto significativo de propietarios de las acciones A, como eran los trabajadores.“(…) Cualquier entrada en Enersis distinta a la que se estableció en las conversaciones y los contratos hubiera sido interpretada como una entrada hostil. Endesa España se hubiera convertido en un mero inversor sin capacidad alguna para influir en el Gobierno de la sociedad”. Por su parte el Director General Internacional Alfredo Llorente, en el mismo proceso señaló respecto este punto: “ni los vendedores ni nadie más nos ofreció ninguna posibilidad distinta de la que se hizo”, lo que confirma, en su primara parte lo expuesto por el señor Villa.
De lo anterior, queda determinado que el interés de Endesa España desde las tratativas de la Operación era alcanzar el control de las Chispas con el objetivo mediato de lograr el control fáctico de Enersis. Así las cosas, el interés de Endesa España es claro, cosa distinta es que se le haya podido ofrecer otras alternativas de negociación por los demandados, lo que en la práctica no se hizo.
Décimo tercero: Que tal interés de Endesa España se concretó con la celebración de los cuatro contratos. A este respecto, los testigos de la demandada manifestaron lo siguiente:
Sebastián Obach González, señaló a fojas 369, “el interés de Endesa España era adquirir el control de las sociedades Chispas, retener el trabajo de un determinado grupo de ejecutivos de las sociedades Chispas y del grupo Enersis S.A., mantener el control que las sociedades Chispas en conjunto con los denominados gestores claves tenían sobre el grupo ENERSIS S.A. y participar con éste en el mercado eléctrico latinoamericano”;
Luis Oscar Herrera Larraín, abogado asesor de Endesa España, expuso a fojas 484 y siguientes, que el objetivo de ésta era tomar el control de las sociedades Chispas, las que tenían el control legal -según la Ley de Sociedades Anónimas- de Enersis S.A., agregando que Endesa España dada la magnitud de la inversión y los programas que existan para que ENERSIS S.A. fuera la encargada de servir de instrumento para todas las inversiones en América Latina, el interés era adquirir el control de Enersis S.A
El abogado Jaime Felipe Munro Cabezas, a fojas 488, manifestó que el interés de Endesa España era adquirir y mantener el control de ENERSIS S.A., lo que se lograba nombrando la mayoría de los directores, para lo cual era clave la experiencia y prestigio de los gestores claves.
Que en los propios contratos queda constancia del objetivo perseguido a través de ellos por Endesa España. En el contrato de Alianza Estratégica, en su parte expositiva “ (…)decisión de Endesa España de adquirir al menos el 66,67% de los derechos políticos de las acciones serie A, todas ellas de las sociedades llamadas Chispas (…)”; En el Contrato de Gestión se expresa que mediante el contrato de compraventa y promesa de compraventa, suscritos por los Gestores Claves y Endesa España, esta última adquirirá el control de las Chispas (expositivo 1°) ejerciendo ambos en conjunto un esquema corporativo y fáctico en el control de ENERSIS S.A. (expositivo 2°); por su parte en el contrato de compraventa de acciones y de promesa de compraventa de acciones en que queda claro en el expositivo I y II respectivamente, en que Endesa España está interesada en comprar y promete comprar y las Empresas Chispas en vender y promete vender, las acciones serie B que tenga aquellas empresas o la compañía CPA respectivamente.
En la publicación de las OPA en el Diario La Nación del día 5 de agosto de 1997, acompañado legalmente con la demanda, se indica que Elesur, filial de Endesa España “pretende obtener el control” de las Sociedades Chispas.
Décimo cuarto: Que del análisis de la prueba documental de la demandante y de la testimonial de la demandada, se confirmó la real intención de Endesa España, con la celebración de los tres contratos referidos, la que fue adquirir el control de las Empresas Chispas, y por esta vía, de manera consecuencial, alcanzar el control legal de Enersis S.A. No obstante, no bastaba para tener el control real Necesitaban, además, contar con la confianza que brindaban los demandados a los accionistas de esta última, pudiendo aspirar, si contaban con la colaboración directiva de éstos, alcanzar el referido control fáctico, tal como se indicó en el Contrato de Gestión y de este modo dar cumplimiento al Contrato de Alianza Estratégica con Enersis S.A.
Décimo quinto: Cabe ahora analizar los deberes fiduciarios. Estos imponen a los directores de las sociedades anónimas, entre otros, actuar con la debida diligencia y cuidado en el ejercicio de su cargo, es decir, sin incurrir en actuaciones negligentes y, el de lealtad que exige velar por el interés de la sociedad, impidiéndoseles que puedan defender intereses diferentes a éste.
Décimo sexto: Que el primer deber fiduciario que los demandados tenían -como directores se sociedades anónimas- para con la sociedad y sus accionistas, se encuentra consagrado en el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, y es guardar la debida diligencia y cuidado en el ejercicio de la función, la norma señala: “Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.”
A este respecto los actores entienden infringido esta obligación al no señalar jamás los demandados a Endesa España una posibilidad distinta para adquirir el control de Enersis. Ya se ha dicho que la empresa española tenía claro que lo que buscaba con la operación era alcanzar el control fáctico de Enersis debido a que con otras alternativas no lo podrían lograr, pero ello no impedía, que se haya ofrecido otras oportunidades de negocios, tal como lo señaló al demandante, lo que no fue, evidentemente por el claro interés particular que tenían en ello, que posteriormente se reflejó en el considerable precio de sus acciones serie B y en el compromiso de gestión con Endesa España, a lo que se comprometieron mientras eran directores de las sociedades, interés que justifica el carácter secreto de la negociación.
Que efectivamente los demandados eran titulares de las acciones B de las sociedades Chispas y podían libremente disponer de ellas, tal como lo señala la demandada, pero tal facultad se restringe al tener ellos también la calidad de directores de las citadas sociedades, ya que ésta investidura prevalece sobre toda actuación que realicen, aun en el ámbito privado, por lo cual, toda negociación debió considerar, otras alternativas que podrían haber beneficiado a los accionistas o la sociedad a quienes representaban, antes de haber considerado su interés particular lo implica un actuar negligente en las negociaciones efectuadas.
Esta causal involucra a todos los demandados en consideración que eran dueños indirectamente de las acciones clase B a través de las sociedades en comandita referidas y a que su participación quedó determinada con la suscripción de los contratos que compraventa y promesa de venta.
Décimo séptimo: Que otro de los deberes fiduciarios de los directores de las sociedades anónimas es el de fidelidad o lealtad, la que se vulnera al ejecutar conductas descritas en los N°1, 4, 6 y 7 del artículo 42 de la LSA. Este deber exige a los Directores a mantener de manera irrestricta la protección de los intereses sociales y abstenerse de toda acción que tienda a perjudicar dicho interés, es decir, debe privilegiar aquellos de la sociedad por sobre los propios lo que supone lealtad para con la compañía y sus accionistas. De esta forma, frente a un conflicto de interés entre la sociedad y el de los Directores el deber de lealtad es el que orienta la decisión, correspondiendo privilegiar siempre el interés social.
Décimo octavo: Que respecto de la causal del artículo 42 N°1 citado sanciona “Proponer modificaciones de estatutos (…) o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados”.
A este respecto, los actores reprochan a los demandados haber obtenido el 29 de abril de 1996, mediante una junta extraordinaria de accionistas de cada una de las sociedades Chispas, la modificación del artículo quinto de los estatutos de las mismas, agregándose “Las acciones de cada una de las series A y B conservarán su respectiva serie no obstante cualquier transferencia o transmisión que de ellas se haga”. Estiman que con tal reforma, las acciones B que contenían derechos políticos personalísimos, pasaron a ser transables en el mercado lo que significó un acto de deslealtad y mala fe.
No ha sido controvertido por las partes que tal modificación, adoptada por la junta de accionistas, que es el órgano de expresión de la voluntad colectiva de la sociedad anónima, fue aprobada. En este caso, no se ha probado precisamente quien fue quien propuso la modificación de los estatutos a la citada Junta, por lo que no es posible atribuir esta responsabilidad a todos o algunos de los demandados.
Décimo noveno: Que el artículo 42 N° 4) de la Ley de Sociedades Anónimas prohíbe a los directores entre otras conductas ocultar a los accionistas “informaciones esenciales”. El artículo 9 de la Ley de Mercado de Valores señala que “se entiende por información esencial aquella que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones de inversión.” Como se ha señalado los referidos contratos tenían cláusula de confidencialidad, por lo que las negociaciones efectuadas antes de su suscripción también lo fueron, privando a la sociedad, sus accionistas y particularmente a los demandantes de la posibilidad de participar en ello, proponiendo propuestas de venta que de mejor se haya ajustado a los intereses comunes.
Vigésimo: Que, por su parte, el artículo 42 N°6 de la Ley de Sociedades Anónimas sanciona: “Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo”. En la especie, los demandados, al no ofrecer otras oportunidades a Endesa España y actuar en secreto, lo hicieron en beneficio propio, privando de una oportunidad comercial a la sociedad y los accionistas y particularmente a los demandantes, lo que se pudo conocer con posterioridad al revelarse el contenido de los contratos tal como se ha señalado, mientras eran directores de las empresas Chispas, comprometiéndose además a trabajar por el éxito de la OPA y en la fututa gestión para la Endesa España, quedando establecido que lo hicieron en interés particular.
Vigésimo primero: Que la causal del N°7 del artículo 42 de la Ley de Sociedades Anónimas se refiere, en general al mismo, contenido de las causales antes referidas, por lo que no habrá pronunciamiento a su respecto a fin de no ser reiterativo.
Vigésimo segundo: Que los demandados han justificado su actuar, sosteniendo que han actuado en las referidas negociaciones de los contratos referidos en el legítimo derecho de disponer de sus bienes y fuera del ámbito de las funciones, lo que disiente esta Corte en consideración que ello no fue así tal como se ha demostrado, siendo la diligencia y lealtad de los Directores de las Sociedades Anónimas una obligación que debe estar presente en todo momento y en todas sus actuaciones.
Vigésimo tercero: Que si bien las conductas de los demandados son contrarias al comportamiento esperado de un director de sociedades anónimas, procede a continuación referirse al elemento perjuicio o daño a que hace referencia el artículo 2314 del Código Civil y que también se encuentra en las causales de responsabilidad analizadas anteriormente, como lo es en el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, exigencia que también se irradia – por su carácter de norma general- a las conductas descritas en el artículo 42 N°1, 4, 6 y 7 de ésta misma Ley, no obstante que los dos últimos numerandos hagan referencia expresa a ello.
Vigésimo cuarto: Que la parte demandante se reservó la determinación de fijar la especie y el monto de los perjuicios para otro juicio, conforme lo dispuesto en el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, pero ello exige que en el presente proceso se determine al menos la existencia de los mismos.
Vigésimo quinto: Que la demanda, no muy clara en su exposición al respecto, estimó que los perjuicios causados por el actuar negligente y desleal de los demandados provendría a través del siguiente raciocinio: Enersis S.A. a agosto de 1997, tenía un valor bursátil de U$S 5.000.000.000 y que las sociedades Chispas era dueña del 29,04% de las acciones emitidas, lo que a esa época le correspondería un valor aproximado de U$S 1.500.000.000. Estiman que si los demandados hubieran cumplido con sus deberes como directores de las sociedades Chispas, habrían informado la oportunidad de negocio que significaba el interés de Endesa España en adquirir el control de Enersis S.A., habiendo sido lo más conveniente a ese respecto, una venta directa de las acciones controladas de Enersis S.A. por las sociedades Chispas cuya venta hubiera sido de U$S1.500.000.000, las que se hubieran repartido según la proporción que ha cada tipo de acción corresponde y que en caso de liquidarse la sociedad, la totalidad de las utilidades acumuladas hubieren correspondido a los accionistas serie A. Por otra parte, estima que la operación de toma de control de una sociedad involucra además del valor de las acciones que se adquieran, un premio por dicho control, que debiera corresponder a un 30% o 40% del valor de las mismas.
Vigésimo sexto: Que los demandados en su reacción, alegaron que en la operación de toma de control de las Empresas Chispas, no hubo perjuicio alguno a los actores toda vez que el precio obtenido por los demandantes y accionistas de las empresas Chispas en la OPA abierta por Endesa España por las acciones A fue un muy buen negocio para estos, sin que haya existido afectación en el precio de éstas, a consecuencia del valor pactado con la misma compradora por las acciones B. Además reiteró que Endesa España lo que quería alcanzar por medio de los contratos celebrados con los gestores claves era el control fáctico de Enersis S.A., lo que solo podía logar con la adquisición de las acciones B que a ellos les pertenecía, lo que no era posible acceder con la venta del paquete accionario que las sociedades Chispas detentaban de Enersis S.A., siendo a su parecer que, la pretensión de los actores únicamente busca despojarlos de sus derechos y beneficios que legítimamente les corresponde.
Vigésimo séptimo: Que declaró a fojas 395 Pedro Aguirre Charlín reconociendo de su autoría documento denominado “Evaluación de la Cotización de las Acciones de las Chispas, ENERSIS S.A. y del IGPA durante 1996 y 1997” acompañado por la demandada en lo principal de fojas 437. En este trabajo, luego de analizarse la evolución de las cotizaciones bursátiles en la Bolsa de Comercio S.A. de las empresas Inversiones Los Almendros S.A., Chispa Uno S.A., Chispa dos S.A., Luz y Fuerza S.A., y Luz S.A. medidas u observadas en los siguientes periodos: A. Del 1 de enero de 1996 a 31 de diciembre de 1997 y B. del 1 de junio de 1997 al 31 de diciembre de 1997. De estas cinco empresas, solo las cuatro primeras fueron exitosas en la OPA de Endesa España de agosto de 1997. A. En cuanto a la evolución en primer periodo, concluye: a) los precios por cada acción Chispa en la OPA de Endesa España tanto a trabajador de Enersis S.A. como al público en general, superan cualquier cotización histórica del precio de estas acciones; b) el precio ofrecido a los trabajadores de Enersis S.A. era de $260 por cada acción Chispa, supera en un 60% el precio promedio de las cuatro chispas durante el periodo que alcanza a $162,9, c) el precio ofrecido al publico general de $220 por acción supera en 35% del precio promedio de los periodo, de las cuatro chispas; d) hacia fines de julio de 1997 se produjo una brusca alza del valor bursátil de las acciones Chispas, luego en octubre una caída, estabilizándose su precio en diciembre de 1997 en $170 y e) hacia fines del año 1997, las cuatro Chispas terminan con un 5% sobre el valor de las acciones de ENERSIS S.A. y aproximadamente un 35% sobre el comportamiento del mercado accionario representado por el índice IGPA. B. Para el segundo periodo concluye: a) el precio pagado en la OPA a los trabajadores de ENERSIS S.A. por cada acción Chispa fue un 49% superior y el precio pagado al público en general fue un 26% superior a $174 correspondiente al precio promedio del periodo, y b) que la rentabilidad alcanzada por las acciones de Enersis S.A. y del mercado accionario representado por el Índice IGPA fue negativo y alcanzó a -15% (producto del fenómeno económico “crisis asiática”), sin embargo el comportamiento promedio de las cuatro Chispas registro un incremento en su precio superior al 4%.
Finalmente señala que el precio ofrecido por cada acción Chispa, en la OPA de Endesa España, tanto a trabajadores de Enersis S.A. como público en general, superaron cualquier otra cotización histórica anterior a esas acciones, por lo que para los accionistas de aquellas empresas, la venta de sus acciones en la OPA referida, resultaba un negocio conveniente.
Vigésimo octavo: Con lo expuesto por el testigo antes referido, se ha acreditado que la OPA fue una oportunidad de negocio para los accionistas clase A. El hecho que la compra de las empresas Chispas por Endesa España haya podido ser de otra manera si se hubieran cumplidos los deberes fiduciarios de los demandados y que de ello se hayan podido recibir utilidades superiores a las obtenidas, es una situación hipotética, cuyas probabilidades de haber existido no es posible conocer ya que frente al interés de la empresa española de comprar las Chispas y asumir el control fáctico de Enersis, es incierto establecer cuál habría sido la decisión de los accionistas frente a tal oportunidad en cuanto a la forma de venta, y particularmente de los demandantes, considerando las exigencias de los demandados y si las acciones que les pertenecen hubieran tenido mejor precio de acuerdo a las exigencias y limitaciones del mercado de valores, siendo imposible determinar con certeza lo que podría haber ocurrido, por lo que no cabe más que concluir que no existió daño o perjuicio, siendo aquel demandado simplemente eventual o hipotético, al colocarse en una posición que pudo o no pudo haber ocurrido.
Vigésimo noveno: Que los demás antecedentes del juicio no alteran lo resuelto precedentemente.
Trigésimo: Que no se condenará en costas a los demandados por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia de trece de enero de dos mil seis, escrita de fojas 820 a 923, sin costas.
Se previene que el abogado integrante señor Mery no comparte lo expuesto en los párrafos tercero y cuarto del razonamiento Décimo Sexto, ni las motivaciones Décimo Séptima, Décimo Octava, Décimo Novena, Vigésima y Vigésimo Segunda. Tuvo presentes además las siguientes consideraciones:
Primero: Que, acerca de la ilicitud del comportamiento y omisiones de los demandados, el previniente no estima oportuno efectuar apreciaciones en torno a una cuestión que ya fue juzgada en los autos “Mackenna Echaurren, Luis Fernando y otros con Superintendencia de Valores y Seguros”, litigio en el cual, como es de conocimiento público, por sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha 7 de julio de 2005, quedaron rechazadas las impugnaciones de los reclamantes y a firme la sentencia que los condenó al pago de multas por los ilícitos administrativos contemplados en la Ley de Sociedades Anónimas.
Segundo: Que la cuestión a analizar aquí es si existe o no delito o cuasidelito, a la luz de lo exigido por el artículo 2.314 del Código Civil. Desde esa perspectiva, el entendimiento de lo ilícito en sede de responsabilidad extracontractual queda forzosamente condicionado por la relación que existe entre el daño cuya existencia se afirma y la responsabilidad que se imputa a quienes lo causaron, además de los deberes propios de éstos para con los demandantes, todo con arreglo a la posición de unos y otros, en este caso como accionistas y directores de una sociedad anónima.
Tercero: Que el contenido concreto de los deberes fiduciarios impuestos por la ley a los directores de una sociedad anónima debe examinarse siempre en función del interés social. Este concepto es entendido por Matías Zegers e Ignacio Arteaga como “... aquel que es común a todos los accionistas y diferente al interés particular de cada uno de ellos, y que se encuentra relacionado con el objeto y causa de la sociedad, ... la finalidad de obtener un beneficio pecuniario y repartirlo entre los socios... ( Podríamos ) decir que el interés social está relacionado con el objeto acordado por sus accionistas al momento de ser constituida la sociedad, siendo el interés común y conjunto de todos sus accionistas” ( Matías Zegers Ruiz Tagle e Ignacio Arteaga Echeverría, “Interés Social, Deber de Lealtad de los Directores y Conflictos de Interés en Empresas Multinacionales: Un Análisis Comparado con la Legislación de los Estados Unidos de Norteamérica”, pág. 245. En Revista Chilena de Derecho, Vol. 31 número 2, pp. 239 – 268. Santiago 2004 ). Roberto Guerrero Valenzuela, a su turno, nos describe el interés social como “..( la ) .finalidad que han tenido los socios para formar la sociedad –la de repartirse los beneficios que provengan del aporte común– finalidad que a su vez se transmite a todos los accionistas futuros por el solo hecho de formar parte del contrato, lo que excluye a terceros que interactúan con la sociedad, por legítimos que sean sus intereses y por mucho que se vean afectados por las decisiones adoptados por ella. Esta noción de interés social es objetiva, pues para el autor lo “social” del interés es lo que les es común a los accionistas, lo que les conduce a ingresar a la sociedad, con independencia de sus otras motivaciones individuales” ( Guerrero Valenzuela, Roberto. Recensión a Alcalde Rodríguez, Enrique (2007): La Sociedad Anónima, Autonomía Privada, Interés Social y Conflictos de Interés (Santiago, Editorial Jurídica) 185 pp, Publicada en Revista Chilena de Derecho, vol. 35, núm. 2, 2008, pp. 365-366. Pontificia Universidad Católica de Chile )... A propósito de ambas definiciones, es interesante consignar, en primer término, que el interés social es un concepto que excede la noción de la mera suma de expectativas individuales de ganancia de cada accionista; y, en segundo lugar, que el interés social es el fin de lucro, el propósito de obtención de utilidad, beneficio o provecho en favor de los accionistas de una sociedad anónima.
Cuarto: Que, en parecer del previniente para que exista delito civil que dé origen a responsabilidad extracontractual, debe darse necesariamente una relación entre la transgresión de deberes fiduciarios impuestos por la ley o, cuando así se hubiere previsto, en los estatutos sociales, y una afectación al interés social, situación que no se divisa en autos, al punto que los accionistas de las sociedades Chispas obtuvieron utilidades de enorme magnitud debido precisamente a la gestión de los demandados. Dicho de otro modo, los deberes fiduciarios de los directores no se explican sólo porque la ley así lo manda, sino que se encuentran necesariamente ligados a la tutela del interés social. La prohibición de tomar para sí oportunidades, ventajas o beneficios que pertenecen a la sociedad, afectando de este modo el interés social – imperativo que guarda semejanza con las prohibiciones impuestas al mandatario por el artículo 2.144 del Código Civil, y al socio de una sociedad comercial por el artículo 404 número 2° del Código de Comercio - , es el fundamento de tales obligaciones.
Quinto: Que de lo razonado en el motivo anterior se sigue que las actuaciones desplegadas por los demandados, o las omisiones en que incurrieron, ya descritos en los razonamientos Segundo al Séptimo de esta sentencia, si bien no son un ejemplo de plena sinceridad entre directores y accionistas, tampoco son reprochables, desde que en nada incidieron en la frustración del interés social de las sociedades Chispas. En efecto, la celebración de contratos entre los demandados y Endesa España no significó frustración de oportunidades comerciales que, de no mediar la intervención de los demandados en transgresión a su deber, habrían beneficiado a Compañía de Inversiones Chispa Uno S.A., Compañía de Inversiones Chispa Dos S.A., Compañía de Inversiones Los Almendros S.A., Compañía de Inversiones Luz y Fuerza S.A., y Compañía de Inversiones Luz S.A. y sus accionistas. Como se ha dicho de manera reiterada en estos autos, eran los demandados quienes detentaban el control de la gestión de las sociedades Chispas, y eso se debe precisamente a que todos los accionistas consintieron en que así fuera. Ese control político y de gobierno fue consecuencia de la celebración de contratos y de incorporación a la Sociedad, aceptando sus estatutos, que no pudo sino ser conocido por los accionistas. Ese control político se materializó en las acciones Serie B, cosas incorporales que naturalmente se encontraban dentro del comercio humano.
En consecuencia, si tal frustración de oportunidades de ganancia no se produjo ni pudo racionalmente verificarse por el entramado contractual que ya se ha descrito, no es posible tener por configurado el ilícito cuya existencia se pretende.
Sexto: Que, como última consideración, cabe añadir además que sostener que los deberes fiduciarios tienen el carácter que le atribuyen los actores llevaría a afirmar como conclusión que los demandados, por el hecho de ser directores, carecían de libertad contractual, no podían disponer de lo propio ni les estaba permitido celebrar los contratos descritos abundantemente en el motivo Tercero de este fallo, conclusión que no sólo pugna con la normativa legal vigente a la época en que los hechos acaecieron, sino que no guarda armonía con las disposiciones previstas en los numerales 21° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política.
Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro suplente señor Durán y de la prevención, su autor.

Civil N° 1916-2006.

No firma el Ministro suplente señor Duran, por ausencia, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, conformada por el Ministro suplente señor Enrique Durán Branchi y el Abogado Integrante señor Héctor Mery Romero.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.


En Santiago, a dieciséis de agosto de dos mil trece, se notificó por el estado diario la sentencia que antecede.