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lunes, 23 de febrero de 2015

Responsabilidad extracontractual por falta de servicio de Hospital. Demora en atención fue negligente. Diagnóstico errado. Corte de Apelaciones usa Baremo Jurisprudencial Estadístico sobre Indemnización de Daño Moral para rebajar indemnización. Peritonitis, sin muerte, atendida con tardanza, amerita indemnización de 50 millones de pesos. Incertidumbre de verse expuesto a resultados inciertos y perjudiciales, aunque no se hayan concretado, es indemnizable.

PUERTO MONTT, treinta de diciembre dos mil catorce
VISTOS: 
PRIMERO: Que, se ha elevado la presente causa Rol N ° 4150-2008 del Segundo Juzgado Civil de Puerto Montt, para conocer de los recursos de casación en la forma y apelación deducidos por el abogado don Claudio Alberto Colivoro Vera y Sergio Esteban Zapata Rojas, por la parte demandada, en contra de la sentencia de quince de mayo de dos mil catorce, escrita a fojas 381  y siguientes que declara:  

1. Que, se rechaza la objeción de documentos formulada por la demandante en el primer otrosí del escrito de fs. 212.
2. Que, se rechazan las tachas de los artículos 358 N ° 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, formulada por la demandante en la audiencia de fs. 217 y siguientes (fs. 218) en contra del testigo don Luis Osvaldo Gasc Labbe.
3. Que, se rechazan las tachas de los artículos 358 N ° 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, formulada por la demandante  en la audiencia de fs. 217 y siguientes (fs. 226), en contra del testigo don Julio Eduardo Figueroa Román.
4. Que, se acoge la demanda formulada en lo principal del escrito de fojas 1 y  siguientes por doña Luz Carolina Figueroa Espíndola y doña Elizabeth Kobus Ampuero, en representación de don Juan Carlos Cárcamo Alarcón, en contra del Servicio de Salud del Reloncaví representado por su Directora doña Eugenia Schnake Valladares, y se condena a este último al pago de las siguientes suma de dinero, por su responsabilidades la falta de servicio, consistente en la deficiente y tardía atención del demandante, y diagnóstico oportuno de la enfermedad que lo aquejaba.
4.1. La suma de $34.000 por concepto de daño emergente,y no ha lugar a lo demás.
4.2. La suma de $160.000.000 por concepto de daño moral.
5. Que, se rechaza la demanda formulada en lo principal del escrito de fojas 1 y siguientes por doña Luz Carolina Figueroa Espíndola y doña Elizabeth Kobus Ampuero, en representación de don Juan Carlos Cárcamo Alarcón, en contra del Servicio de Salud del Reloncaví representado por su Directora doña Eugenia Schnake Valladares, en la parte que solicita el pago de $22.000.000 por concepto de lucro cesante.
6. Que, las sumas ordenadas pagar se reajustarán y devengarán los intereses, desde la fecha en que quede ejecutoriada la presente sentencia.
7. Que, no se condena en costas a la parte demandada por no haber sido totalmente vencida.
EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA:
SEGUNDO: Que, los abogados de la parte demandada, don Claudio Alberto Colivoro Vera y don Sergio Esteban Zapata Rojas en su presentación de fojas 401, interponen recurso de casación en la forma y lo funda en las siguientes causales:
1. La  del artículo 768 N ° 4, del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido dada ultra petita, otorgando mas de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley, y
2. La del N ° 9 del artículo 768 del mismo Cuerpo de Leyes, esto es, en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarado esenciales por la ley o cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, en relación con lo dispuesto en el artículo 795 N ° 1 del Código Procedimental, ya citado, esto es, el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley. 
TERCERO: Que, como se ha dicho precedentemente, el recurso de casación en la forma intentado se funda, primeramente, en la causal número cuatro del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, haciendo consistir tal causal de nulidad, el recurrente, en que el fallo dictado en esta causa, e impugnada por este medio, se extiende a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal y se manifiesta, sostiene la recurrente, en que la demandante interpuso su acción indemnizatoria invocando “negligencias y otras, graves omisiones por parte del personal del Servicio de Salud Llanchipal”, agregando: “de los hechos relatados se desprende inequívocamente, que existe una responsabilidad extracontractual, de la cual deben responder”, Posteriormente, señala, la demanda desarrolla los requisitos de la responsabilidad extracontractual, e invoca el artículo 2317 del Código Civil, sobre cuya base argumenta que el Servicio de Salud debe responder civilmente; posteriormente, arguye, que con fecha 8 de abril de 2010, la demandante rectifica su demanda, agregando un acápite denominado, II. En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad que se persigue, e invoca normas de la Constitución Política del Estado y de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, para agregar que dichas normas consagran una responsabilidad de carácter genérica para todos los órganos del Estado fundada en la falta de servicio, alega que, en ninguna parte de la rectificación de la demanda, la demandante señala cómo el Servicio de Salud habría incurrido en falta de servicio en el caso sublite  y menos cómo ésta se produjo; no obstante, arguye, la sentencia recurrida advirtiendo dicha carencia jurídica de la acción indemnizatoria, enmienda dicha omisión precisamente para estimar que existe falta de servicio, así en el considerando octavo señala: “Que los hechos relatados en la demanda, la falta de servicio, aun cuando no se señala expresamente, la hizo consistir en el tardío diagnóstico de los médicos que atendieron al demandante en el mencionado establecimiento hospitalario dependiente de dicho Servicio”; en concreto, sostiene el recurrente, la demanda argumenta sobre la base de reprochar al Hospital de Puerto Montt, a través de sus funcionarios, responsabilidad de tipo extracontractual invocando para ello el artículo 2317 del Código Civil, para luego tan solo rectificar su demanda respecto de las normas de la responsabilidad objetiva del Estado en que se funda la misma, mas no para señalar de qué forma en el caso sublite los funcionarios del Hospital de Puerto Montt, incurrieron en una acción constitutiva de falta de servicio.
CUARTO: Que, la juez del grado en el motivo décimo octavo a vigésimo reflexiona sobre la institución de la falta de servicio, haciendo primeramente un análisis de la demanda y como se subsanaron las deficiencias de ésta  al dar cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 254 N ° 3, 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, de la que se deduce que se trata de una demanda por responsabilidad extracontractual, la cual tiene como fundamento legal la falta de servicio, del Servicio de Salud Reloncaví, el que a través de uno de sus establecimientos asistenciales, Hospital Base de Puerto Montt, atendió al demandante, causándole los daños descritos en la demanda, correspondiéndole al actor acreditar dichos daños, y que el Servicio demandado tuvo responsabilidad en el origen de éstos, los que se causaron por falta de servicio del demandado, falta de servicio que en la demanda, aun que no se señaló expresamente, se hizo consistir en el tardío diagnóstico de los médicos que atendieron al demandante en el establecimiento hospitalario, dependiente del Servicio de Salud demandado.
QUINTO: Que, así las cosas, y en este contexto no aparece que se haya incurrido  en la causal de nulidad denunciada, razón por la que no se hará lugar a ésta y así se declarará en lo resolutivo de esta sentencia, ya que del escrito de demanda y posterior cumplimiento de lo ordenado por la juez del grado para subsanar las deficiencias de ésta, como de la sentencia impugnada, se advierte que esta última al pronunciarse sobre la demanda, la acoge por falta de servicio de la demandada por la que no aparece fundado el vicio reclamado y se rechazará el presente remedio procesal por esta causal de invalidación, en consecuencia, no existe ultra petita y así se declarará en lo resolutivo de esta sentencia.
SEXTO: Que, en relación al segundo capítulo de nulidad formal, que lo funda en la causal establecida en el N °  9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil,  en relación con el 795 N ° 1 del mismo cuerpo de leyes, esto es, la omisión de un trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, en relación con lo dispuesto en el artículo 795 N ° 1 del citado Cuerpo de Leyes, esto es, el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley. La que la hace consistir en que la sentencia definitiva de primera instancia en su considerando décimo sexto resolvió rechazar la alegación consistente en la falta de legitimación pasiva del demandado, fundado en que el sujeto pasivo es el Hospital autogestionado de Puerto Montt, recayendo en su Director la representación judicial del mismo y por ende a quien se debía emplazar en el presente juicio. 
SÉPTIMO: Que, respecto de esta causal, el Código del Ramo, en el artículo 795, establece cuales son en general, los trámites o diligencias esenciales respecto de este tipo de juicio, y entre ellos aparece el emplazamiento de las partes, que alude la recurrida, pero es claro, y a sí se aprecia de estos antecedentes que la demandada, Servicio de Salud,  ha sido debidamente emplazada en estos autos,  lo que la recurrente pretende y es lo que alega, por esta vía,  que el Servicio Salud no es la legitimada pasiva, sino que lo es el Hospital autogestionado de Puerto Montt, lo que en concepto de éstos jueces no lo es, por las razones legales dadas por la juez del grado en el motivo décimo sexto de la sentencia que se revisa y que estos sentenciadores comparten,  por lo que asimismo se rechazará este arbitrio procesal y así se declarará en lo resolutivo de este fallo. 
II. EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN  
Se reproduce la sentencia en alzada 
Y TENIENDO ADEMÁS PRESENTE:
OCTAVO: Que, tanto la doctrina como la jurisprudencia está contestes, en que por falta de servicio debe entenderse como la falta de aquello que le es exigible a la Administración, en este caso al Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, y así se incurre en falta de servicio cuando el ente administrativo no actúa debiendo hacerlo, actúa mal y no como se espera de él, o actúa en forma tardía, en el caso de autos la responsabilidad que se imputa al referido Servicio deriva del hecho de que el demandante don Juan Carlos Cárcamo Alarcón, concurrió al Hospital Base de Puerto Montt, con fecha 31 de agosto de 2006, 2 de septiembre de 2006 y 4 de septiembre de 2006, quedando hospitalizado en esta última fecha, en todas las ocasiones concurrió a dicho servicio por presentar dolor abdominal, sin un diagnóstico claro hasta el 7 de septiembre de 2006, fecha en que fue operado y recién ahí se le dio el 
diagnóstico preciso, que correspondía a una peritonitis apendicular difusa, lo que constituye falta de servicio, consistente en la deficiente y tardía atención del demandante y diagnóstico oportuno de la enfermedad que lo aquejaba y que se demoraron desde la primera atención médica del Hospital Base de Puerto Montt, ocurrida el 31 de agosto de 2006 hasta la fecha de la operación que ocurrió el 7 de septiembre de 2006, transcurriendo ocho días, con las consecuencias posteriores del cuadro clínico que presentó el demandante y las diferentes operaciones que se le hicieron desde esa fecha en adelante. 
NOVENO: Que, la demandada no controvierte los hechos según aparece de la contestación de la demanda de fojas 114 de este pleito, mas bien los describe.
DÉCIMO: Que, de lo reseñado es posible concluir que la demandada incurrió en falta de servicio, pues en la atención del demandante no hubo oportunidad, diligencia, celo profesional y humanidad por el cuidado de la persona y vida del paciente, siendo todo ello previsible para detectar el cuadro clínico de que dan cuenta estos antecedentes.
UNDÉCIMO: Que, dándose entonces los presupuestos de la responsabilidad de la demandada por falta de servicio y la relación de causa a efecto entre el perjuicio y la falta de servicio cabe determinar, entonces, si concurre la existencia de un daño moral indemnizable.
DUODÉCIMO: Que, el daño moral consiste en el dolor, sufrimiento, angustia, aflicción espiritual y en general los padecimientos inflingidos a la víctima por el evento dañoso, lo que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial y radica en las consecuencias  o repercusiones anímicas o espirituales.
DÉCIMO TERCERO: Que, es evidente que en el caso que nos convoca el daño moral resulta ostensible, tanto por la forma como ocurrieron los hechos como por las consecuencias que éstos provocaron en su organismo, su cuerpo, como asimismo por la incertidumbre de verse expuesto a resultados inciertos y perjudiciales para su salud.
DÉCIMO CUARTO: Que, establecido el daño moral corresponde a estos jueces su regulación, sin dejar de desconocer la actuación posterior del Servicio de Salud de preocuparse por su salud y practicar las intervenciones pertinentes a fin de aliviar sus dolencias, de manera que el daño causado no resulta ser acorde con el monto de la indemnización fijada en la sentencia que se revisa, sin embargo, y a pesar de ello, regular pecuniariamente este dolor es una tarea siempre difícil para el juzgador, razón por la cual esta Corte ha estimado necesario apoyarse referencialmente en el “Baremo Jurisprudencial Estadístico sobre Indemnización de Daño Moral”, publicado en la página digital del Poder Judicial y que representa un estudio académico de cifras que la jurisprudencia ha fijado para casos de indemnización por daño moral, elaborado por el Poder Judicial en conjunto con la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción, rebajando  en consecuencia  el monto como se expresará en lo resolutivo de esta sentencia.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República, artículos 4, 42 y 44 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, artículos 1698, 2320 y 2322 del Código Civil, artículos 170, 186, 223, 766, 768 N ° 4,  y 9, 775 y 795 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:
I. EN CUANTO A LA CASACIÓN DE FORMA:
Que se declara sin lugar el recurso de casación deducido por la demandada, en contra de la sentencia de quince de mayo de dos mil catorce, escrita a fojas 381 y siguientes, con costas
II. EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN: 
1. Que SE CONFIRMA, con costas la sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil trece, CON DECLARACION de que la indemnización por daño moral que se ordena pagar por la demandada, Servicio de Salud del Reloncaví, representada por su Directora doña Eugenia Schnake Valladeres, se rebaja a la suma de $50.000.000 (cincuenta millones de pesos) respecto del demandante don Juan Carlos Cárcamo Alarcón.
2. Que, se la confirma en lo demás, con costas.
         Redactó la Ministra doña Teresa Inés Mora Torres
         Rol 429-2014. 

Pronunciada por la Primera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por doña Teresa Mora Torres e integrada por el Ministro don Jorge Ebensperger Brito y por el Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.
Puerto Montt, treinta de diciembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que precede. Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.