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9 de marzo de 2016

veinticinco de noviembre de dos mil quince


Puerto Montt, veinticinco de noviembre de dos mil quince.
Vistos:
A fojas 5 comparece don Jorge Daniel Pazmiño Pincay, médico, domiciliado para estos efectos en calle Urmeneta N° 305, oficina 703, Puerto Montt, deduciendo recurso protección en contra de don Gervoy Paredes Rojas, en su calidad de Alcalde de la I. Municipalidad de Puerto Montt, con domicilio en San Felipe N° 80, Puerto Montt, quien dictó el decreto exento N° 7927 de fecha 19 de agosto de 2015, notificado por carta  certificada con fecha 24 de septiembre de 2015, en atención a que dicho acto administrativo arbitrario e ilegal, priva, perturba y/o amenaza el legítimo ejercicio de las garantías que pasa a indicar.

Funda el recurso en que es un médico de larga trayectoria en la atención de salud pública, ingresando a la Municipalidad de Puerto Montt, como médico del CESFAM Antonio Varas con fecha 16 de agosto de 2012, siendo funcionario de planta. Indica que mediante decreto exento de 15 de abril de 2015, de la referida Municipalidad, se ordenó instruir un sumario administrativo en su contra, por haberse tomado conocimiento por parte de pacientes que existirían recetas médicas para retiro de medicamentos en farmacia, sin ellas haber tenido control médico anterior. Señala que con fecha 20 de julio de 2015, se cerró la fase indagatoria del sumario y se le presentaron siete cargos, presentado sus descargos a fojas 165, donde reconoció haber cometido un error administrativo, e hizo presente circunstancias atenuantes que le beneficiaban, prestando plena colaboración con la investigación. Finalmente, con fecha 19 de agosto de 2015, el recurrido dictó el decreto exento N° 7927 y le aplicó la medida disciplinaria de destitución, el cual le fue notificado por carta certificada en fecha 24 de septiembre de 2015, según comprobante de Correos de Chile.
Sostiene que el acto administrativo incurre en manifiestas ilegalidades y arbitrariedades, que pasa a explicar: 1) Errores esenciales en los cargos: Expresa que conforme a la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República que cita, las imputaciones que se formulen en el sumario deben ser precisas y concretas, y necesariamente contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se imputan y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo que se les permita asumir adecuadamente su defensa. Cada cargo, conforme a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, está compuesto de tres elementos: a) Descripción concreta y precisa de los hechos que se imputan; b) Normas legales vulneradas; c) Razonamiento acerca de cómo los hechos que se imputan vulneran las normas legales. Indica que ninguno de los cargos  formulados, cumple con la individualización de la norma reglamentaria o legal transgredida, ni por tanto con el señalamiento del razonamiento en virtud del cual se concluye que la conducta reprochada infringe una norma del ordenamiento jurídico, sin que exista precisión de hechos reprochados, ya que el cargo primero no precisa las atenciones falsas de usuarios; los cargos segundo y quinto no describen la fecha en que se habría utilizado la identidad de los usuarios, el sexto no individualiza las licencias médicas y el séptimo no individualiza los beneficiarios afectados ni los beneficiarios que retiraron los fármacos, vulnerando su derecho a defensa y la garantía del debido proceso; 2) Acto sancionatorio carece de motivación o fundamentación: refiere que toda resolución de un órgano del Estado relativa al ejercicio de potestades disciplinarias o sancionatorias debe ser motivado, careciendo de motivos el acto administrativo, ya que no se basta a sí mismo, no explica cuál fue el motivo por los que se dieron por acreditados los hechos, las circunstancias y razonamientos en torno a ello; 3) Taxatividad de las causales de destitución: señala que está fundada la destitución en el artículo 123 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, aludiendo a las modificaciones legales de la norma que han derivado en su restricción en la aplicación de la misma a fin de eliminarse la discrecionalidad. Así, la destitución es la medida más drástica, sin que en el decreto del cual se reclama se le haya imputado la infracción a alguna de las causales de destitución del artículo 123 en comento, omitiéndose un razonamiento claro y preciso, aplicándose por una conducta administrativamente reprochable y como única cita legal se alude a una norma que dice relación con las prohibiciones de los funcionarios, lo que refleja la desprolijidad del acto; 4) Proporcionalidad de la medida: conforme la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, es un deber para la autoridad ponderar las circunstancias atenuantes, desestimando la recurrida su aplicación, vulnerando el inciso final del artículo 120 del Estatuto Administrativo. Señala que le beneficia su irreprochable conducta anterior, excelente desempeño en el servicio, dilatada trayectoria en el servicio público, plena colaboración con la investigación, celo funcionario, contexto en que se cometió la infracción y magnitud del daño, en la manera que explica. 
Sostiene que se han infringido las garantías del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, ya que en su misma situación todos aquellos funcionarios públicos destituidos por sumario administrativo previo, han tenido posibilidad jurídica y fáctica de conocer los motivos de las resoluciones que les aplican medidas disciplinarias y que se les aplique una de carácter proporcional. Asimismo, estima vulnerada la garantía del inciso 5 del artículo 19 N° 3, ya que por lo antes explicado se le ha dejado en indefensión transgrediéndose la garantía del debido proceso.  
Concluye solicitando se deje sin efecto la resolución recurrida por ser contraria a derecho, ordenándose la aplicación de una medida sancionatoria que resulte proporcional a la infracción cometida, sin perjuicio de las demás medidas que estime pertinentes el tribunal, con costas.
Acompaña al recurso copia del decreto exento N° 7927, copia de comprobante d entrega de Correos de Chile y copia de su nombramiento.
A fojas 21 se declaró admisible el recurso.
A fojas 24 comparece don Egidio Cáceres Langebach, abogado, en representación del recurrido, informando el recurso y solicitando su rechazo. Como cuestión previa hace referencia a los hechos, señalando que el 25 de marzo de 2015, tres funcionarios auxiliares de aseo del Cesfam Antonio Varas, le informaron a la Directora del establecimiento que se habían extendido a su nombre recetas de medicamentos, en circunstancias en que no habían sido atendidas por ninguno de los facultativos de dicho centro de salud. Al revisar la ficha de atención electrónica, se pudo constatar que dichas funcionarias registraban atenciones con fecha 12, 20 y 24 de marzo de 2015 por parte del recurrente. Así, a través de decreto N° 3345 de fecha 15 de abril de 2015, se ordena la instrucción de un sumario administrativo, con el objeto de determinar la eventual responsabilidad que le pudiera caber al recurrente. Luego, alude a los antecedentes recabados en el sumario y su foja e indica que se formularon cargos en contra del recurrente a quien se le acusó de: 1) Haber incurrido en la vulneración grave del principio de probidad administrativa al registrar atenciones falsas de usuarios en la fecha 13, 19, 20 y 24 de marzo de 2015; 2) Haber utilizado la identidad de la usuaria Sra. Patricia Elvira Ojeda González, RUT 9.294.616-9 sin su conocimiento ni consentimiento, con el fin de simular una atención médica en el sistema de salud de atención primaria; 3) Haber utilizado la identidad de la usuaria Sra. Evelyn Leticia Ojeda Serón, RUT 18.844.273-0 sin su conocimiento ni consentimiento, con el fin de simular una atención médica en el sistema de salud de atención primaria; 4) Haber utilizado la identidad de la usuaria Sra. Gladys Llancan Molina, RUT 7.795.732-4 sin su conocimiento ni consentimiento, con el fin de simular una atención médica en el sistema de salud de atención primaria; 5) Haber utilizado la identidad de la usuario Sr. Juan Guillermo Aros Ampuero, RUT 9.311.617-8  sin su conocimiento ni consentimiento, con el fin de simular una atención médica en el sistema de salud de atención primaria; 6) Haber emitido recetas médicas en las atenciones falsas a fin de retirar medicamentos en forma fraudulenta, señalando los 10 fármacos retirados y sus cantidades; y 7) Haber entregado los números de cédula de identidad de los beneficiarios afectados a personas no beneficiarias del sistema, que no identifica con el objeto de permitirles retirar los fármacos en cuestión en forma ilegítima. 
Indica que los cargos fueron notificados, formulándose los descargos por parte del  recurrente, quien reconoció los hechos, relatando como única defensa la historia de una familia de Valparaíso compuesta por tres integrantes, que un día pasaron por el domicilio del recurrente pidiendo ayuda, ya que su casa se habría incendiado, los que habrían recibido la ayuda del recurrente entregándoles los alimentos, vestuario y “por razones humanitarias” medicamentos del Cesfam Antonio Varas.  Agrega que con los antecedentes relatados se redactó el informe fiscal, proponiéndose la destitución del recurrente y mediante decreto exento N° 7927 de 17 de agosto de 2015, se aplicó la medida propuesta, notificándose el 16 de septiembre de 20165 en forma personal.
En cuanto al derecho, alega la extemporaneidad del recurso, ya que es falso que el recurrente haya tomado conocimiento del decreto en la fecha en que indica en su acción, puesto que el 17 de agosto de 2015 se dictó el decreto, ordenándose su notificación, concurriéndose al domicilio del recurrente los días 8 y 9 de septiembre del año en curso para notificarlo, lo que no fue posible debido a que no se encontraba, dejándose copia con la asesora del hogar, razón por la que se remitió copia del decreto por carta certificada. Sin embargo, esa no fue la fecha en que el recurrente tomó conocimiento de su destitución, ya que 7 días antes el recurrente por solicitud de su puño y letra, con fecha 16 de septiembre de 2015 solicitó copia del expediente, y con fecha 16 de septiembre de 2015 retiró copia de los referidos documentos, entre los que se encontraban el decreto de destitución impugnado, siendo su fecha de notificación el 16 de septiembre de 2015, y por ende, su presentación realizada el 21 de octubre de 2015, resulta tardía.
Sostiene además que el recurso es improcedente, ya que no es la vía idónea para reclamar en contra de sanciones disciplinarias de sumarios administrativo, siendo procedente el recurso de reposición de conformidad al artículo 139 de la Ley N° 18.883.
En cuanto a los argumentos del recurso, expresa que todos son desacreditables, señalando que no existen errores esenciales en los cargos, ya que el recurrente no tuvo problema para entenderlos y comprender el sentido y alcance de los mismos al momento de su notificación. Así, formuló oportunamente sus descargos como consta a fojas 165 del expediente sumarial y reconoció su error, argumento insostenible, al constatarse una conducta deliberada y reiterada. 
Refiere, que no es efectivo que el acto sancionatorio carezca de motivación, ya que el decreto constituye el último eslabón de una cadena con el cual se pone término al proceso sumarial, por lo que conforme a los artículos 137 y 138 de la Ley 18.883, el instrumento en el que debe constar el detalle de los hechos y fundamentos de derecho, así como el razonamiento que conduce a la aplicación de una sanción o sobreseimiento, es la vista fiscal y no el decreto, ya que la función de éste último es contener la voluntad del Alcalde, en orden a ratificar o desechar la propuesta realizada por el Fiscal a lo largo de la Investigación. 
En cuanto a la taxatividad de las causales de destitución, expone que el recurrente incurrió en una falta grave y severa del principio de probidad administrativa, ya que valiéndose de su calidad de médico en el Cesfam, simuló atenciones médicas respecto de personas que nunca fueron sus pacientes, causando un detrimento al patrimonio municipal, hechos sobre los que no existe duda alguna, no sólo por la contundencia de la prueba reunida en el sumario administrativo, sino también por el reconocimiento de los hechos realizado por el recurrente. Además, la referida norma no requiere la concurrencia de requisitos copulativos, ya que el artículo 123 del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales contiene un supuesto de aplicación general que es la falta grave al deber de probidad, el que fue invocado por aplicar la medida. 
Respecto de la desproporcionalidad de la medida disciplinaria, arguye que se tuvo a la vista la hoja de vida del recurrente y que si bien se apreció su buena evaluación en el desempeño funcionario, la gravedad de las conductas hacían aplicable la medida por el detrimento que generaron al patrimonio municipal. 
En relación a las garantías conculcadas, señala que no han sido vulneradas, asegurándose al recurrente su posibilidad hacer valer los recursos administrativos para hacer valer sus derechos, herramientas que desestimó debido a la gravedad y seriedad de las conductas en las que incurrió, las que además darán inicio a una investigación criminal en su contra.
Concluye solicitando el rechazo del recurso.
Acompaña al informe, copia íntegra del expediente sumarial.
A fojas 38, encontrándose la causa en estado se trajeron los autos en relación.           
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que la Acción Constitucional de Protección ha sido concebida en nuestro derecho como un remedio procesal de carácter extraordinario para la mantención regular del orden jurídico, de modo que cualquiera persona que se vea privada, perturbada o amenazada en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos que esta acción cautela, pueda reclamar del Tribunal a quien el propio Constituyente ha encargado su conocimiento, la adopción inmediata de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho.
Segundo: Que el recurrente basa su acción en su infundada destitución producto de un sumario irregular, donde no se precisaron los cargos, sin que el decreto respecto del cual recurre haya cumplido con la motivación de la medida y descripción de conductas funcionarias infringidas, siendo la medida desproporcionada y carente de fundamento.
Tercero: Que en cuanto a la extemporaneidad del recurso alegada por la recurrida, cabe señalar que sin perjuicio de haber acompañado el recurrente un formulario de notificación de carta certificada de fecha 24 de septiembre de 2015, de la revisión del sumario acompañado, se desprende que al solicitar el recurrente con fecha 15 de abril de 2015, copia del sumario, conforme a presentación que rola en el mismo, ésta le fue entregada el 16 de septiembre de 2015, bajo su firma, fecha en la cual se encontraba agregado al expediente el decreto que motiva la presentación del recurso, atendida su fecha de dictación (17 de agosto de 2015). De esta forma, habiéndose ingresado el recurso con fecha 21 de octubre de 2015, a dicha fecha habían transcurrido más de 30 días corridos desde que el recurrente necesariamente tomó conocimiento del acto del cual reclama, por lo que el recurso resulta extemporáneo.
Cuarto: Que sin perjuicio de lo anterior, y sólo a título de mayor abundamiento, cabe señalar que la garantía del debido proceso, consagrada actualmente en el artículo 19 N° 3 inciso 6° de la carta fundamental, no se encuentra protegida por el recurso de protección. Asimismo, de la revisión del expediente sumarial acompañado, se advierte que el recurrente ejerció debidamente su derecho a defensa, contestando los cargos y reconociendo su error administrativo, constatándose en la vista fiscal de fojas 168 que ésta se encuentra fundada, habiendo ponderado la instructora todos los antecedentes tenidos a la vista para sugerir la medida de destitución y desarrollando las consideraciones de hecho y de derecho que motivaron su decisión, por lo que no se advierte irregularidad alguna.

Y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara: 
Que se rechaza, sin costas el recurso de protección interpuesto por don Jorge Daniel Pazmiño Pincay, en contra de don Gervoy Paredes Rojas, en su calidad de Alcalde de la I. Municipalidad de Puerto Montt.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Redactada por del Sr. Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.

Rol 918-2015


 Pronunciada por la Primera Sala, integrada por el Sr. Presidente don Leopoldo Vera Muñoz; el Sr. Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo; y el Sr. Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.


 En Puerto Montt, a veinticinco de noviembre de dos mil quince notifiqué la sentencia que antecede por el estado diario.