Puerto Montt, veinticinco de noviembre de dos mil quince.
Vistos:
A fojas 5 comparece don Jorge Daniel Pazmi帽o Pincay, m茅dico, domiciliado para estos efectos en calle Urmeneta N° 305, oficina 703, Puerto Montt, deduciendo recurso protecci贸n en contra de don Gervoy Paredes Rojas, en su calidad de Alcalde de la I. Municipalidad de Puerto Montt, con domicilio en San Felipe N° 80, Puerto Montt, quien dict贸 el decreto exento N° 7927 de fecha 19 de agosto de 2015, notificado por carta certificada con fecha 24 de septiembre de 2015, en atenci贸n a que dicho acto administrativo arbitrario e ilegal, priva, perturba y/o amenaza el leg铆timo ejercicio de las garant铆as que pasa a indicar.
Funda el recurso en que es un m茅dico de larga trayectoria en la atenci贸n de salud p煤blica, ingresando a la Municipalidad de Puerto Montt, como m茅dico del CESFAM Antonio Varas con fecha 16 de agosto de 2012, siendo funcionario de planta. Indica que mediante decreto exento de 15 de abril de 2015, de la referida Municipalidad, se orden贸 instruir un sumario administrativo en su contra, por haberse tomado conocimiento por parte de pacientes que existir铆an recetas m茅dicas para retiro de medicamentos en farmacia, sin ellas haber tenido control m茅dico anterior. Se帽ala que con fecha 20 de julio de 2015, se cerr贸 la fase indagatoria del sumario y se le presentaron siete cargos, presentado sus descargos a fojas 165, donde reconoci贸 haber cometido un error administrativo, e hizo presente circunstancias atenuantes que le beneficiaban, prestando plena colaboraci贸n con la investigaci贸n. Finalmente, con fecha 19 de agosto de 2015, el recurrido dict贸 el decreto exento N° 7927 y le aplic贸 la medida disciplinaria de destituci贸n, el cual le fue notificado por carta certificada en fecha 24 de septiembre de 2015, seg煤n comprobante de Correos de Chile.
Sostiene que el acto administrativo incurre en manifiestas ilegalidades y arbitrariedades, que pasa a explicar: 1) Errores esenciales en los cargos: Expresa que conforme a la jurisprudencia administrativa de la Contralor铆a General de la Rep煤blica que cita, las imputaciones que se formulen en el sumario deben ser precisas y concretas, y necesariamente contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se imputan y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo que se les permita asumir adecuadamente su defensa. Cada cargo, conforme a la jurisprudencia de la Contralor铆a General de la Rep煤blica, est谩 compuesto de tres elementos: a) Descripci贸n concreta y precisa de los hechos que se imputan; b) Normas legales vulneradas; c) Razonamiento acerca de c贸mo los hechos que se imputan vulneran las normas legales. Indica que ninguno de los cargos formulados, cumple con la individualizaci贸n de la norma reglamentaria o legal transgredida, ni por tanto con el se帽alamiento del razonamiento en virtud del cual se concluye que la conducta reprochada infringe una norma del ordenamiento jur铆dico, sin que exista precisi贸n de hechos reprochados, ya que el cargo primero no precisa las atenciones falsas de usuarios; los cargos segundo y quinto no describen la fecha en que se habr铆a utilizado la identidad de los usuarios, el sexto no individualiza las licencias m茅dicas y el s茅ptimo no individualiza los beneficiarios afectados ni los beneficiarios que retiraron los f谩rmacos, vulnerando su derecho a defensa y la garant铆a del debido proceso; 2) Acto sancionatorio carece de motivaci贸n o fundamentaci贸n: refiere que toda resoluci贸n de un 贸rgano del Estado relativa al ejercicio de potestades disciplinarias o sancionatorias debe ser motivado, careciendo de motivos el acto administrativo, ya que no se basta a s铆 mismo, no explica cu谩l fue el motivo por los que se dieron por acreditados los hechos, las circunstancias y razonamientos en torno a ello; 3) Taxatividad de las causales de destituci贸n: se帽ala que est谩 fundada la destituci贸n en el art铆culo 123 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, aludiendo a las modificaciones legales de la norma que han derivado en su restricci贸n en la aplicaci贸n de la misma a fin de eliminarse la discrecionalidad. As铆, la destituci贸n es la medida m谩s dr谩stica, sin que en el decreto del cual se reclama se le haya imputado la infracci贸n a alguna de las causales de destituci贸n del art铆culo 123 en comento, omiti茅ndose un razonamiento claro y preciso, aplic谩ndose por una conducta administrativamente reprochable y como 煤nica cita legal se alude a una norma que dice relaci贸n con las prohibiciones de los funcionarios, lo que refleja la desprolijidad del acto; 4) Proporcionalidad de la medida: conforme la jurisprudencia de la Contralor铆a General de la Rep煤blica, es un deber para la autoridad ponderar las circunstancias atenuantes, desestimando la recurrida su aplicaci贸n, vulnerando el inciso final del art铆culo 120 del Estatuto Administrativo. Se帽ala que le beneficia su irreprochable conducta anterior, excelente desempe帽o en el servicio, dilatada trayectoria en el servicio p煤blico, plena colaboraci贸n con la investigaci贸n, celo funcionario, contexto en que se cometi贸 la infracci贸n y magnitud del da帽o, en la manera que explica.
Sostiene que se han infringido las garant铆as del art铆culo 19 N° 2 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, ya que en su misma situaci贸n todos aquellos funcionarios p煤blicos destituidos por sumario administrativo previo, han tenido posibilidad jur铆dica y f谩ctica de conocer los motivos de las resoluciones que les aplican medidas disciplinarias y que se les aplique una de car谩cter proporcional. Asimismo, estima vulnerada la garant铆a del inciso 5 del art铆culo 19 N° 3, ya que por lo antes explicado se le ha dejado en indefensi贸n transgredi茅ndose la garant铆a del debido proceso.
Concluye solicitando se deje sin efecto la resoluci贸n recurrida por ser contraria a derecho, orden谩ndose la aplicaci贸n de una medida sancionatoria que resulte proporcional a la infracci贸n cometida, sin perjuicio de las dem谩s medidas que estime pertinentes el tribunal, con costas.
Acompa帽a al recurso copia del decreto exento N° 7927, copia de comprobante d entrega de Correos de Chile y copia de su nombramiento.
A fojas 21 se declar贸 admisible el recurso.
A fojas 24 comparece don Egidio C谩ceres Langebach, abogado, en representaci贸n del recurrido, informando el recurso y solicitando su rechazo. Como cuesti贸n previa hace referencia a los hechos, se帽alando que el 25 de marzo de 2015, tres funcionarios auxiliares de aseo del Cesfam Antonio Varas, le informaron a la Directora del establecimiento que se hab铆an extendido a su nombre recetas de medicamentos, en circunstancias en que no hab铆an sido atendidas por ninguno de los facultativos de dicho centro de salud. Al revisar la ficha de atenci贸n electr贸nica, se pudo constatar que dichas funcionarias registraban atenciones con fecha 12, 20 y 24 de marzo de 2015 por parte del recurrente. As铆, a trav茅s de decreto N° 3345 de fecha 15 de abril de 2015, se ordena la instrucci贸n de un sumario administrativo, con el objeto de determinar la eventual responsabilidad que le pudiera caber al recurrente. Luego, alude a los antecedentes recabados en el sumario y su foja e indica que se formularon cargos en contra del recurrente a quien se le acus贸 de: 1) Haber incurrido en la vulneraci贸n grave del principio de probidad administrativa al registrar atenciones falsas de usuarios en la fecha 13, 19, 20 y 24 de marzo de 2015; 2) Haber utilizado la identidad de la usuaria Sra. Patricia Elvira Ojeda Gonz谩lez, RUT 9.294.616-9 sin su conocimiento ni consentimiento, con el fin de simular una atenci贸n m茅dica en el sistema de salud de atenci贸n primaria; 3) Haber utilizado la identidad de la usuaria Sra. Evelyn Leticia Ojeda Ser贸n, RUT 18.844.273-0 sin su conocimiento ni consentimiento, con el fin de simular una atenci贸n m茅dica en el sistema de salud de atenci贸n primaria; 4) Haber utilizado la identidad de la usuaria Sra. Gladys Llancan Molina, RUT 7.795.732-4 sin su conocimiento ni consentimiento, con el fin de simular una atenci贸n m茅dica en el sistema de salud de atenci贸n primaria; 5) Haber utilizado la identidad de la usuario Sr. Juan Guillermo Aros Ampuero, RUT 9.311.617-8 sin su conocimiento ni consentimiento, con el fin de simular una atenci贸n m茅dica en el sistema de salud de atenci贸n primaria; 6) Haber emitido recetas m茅dicas en las atenciones falsas a fin de retirar medicamentos en forma fraudulenta, se帽alando los 10 f谩rmacos retirados y sus cantidades; y 7) Haber entregado los n煤meros de c茅dula de identidad de los beneficiarios afectados a personas no beneficiarias del sistema, que no identifica con el objeto de permitirles retirar los f谩rmacos en cuesti贸n en forma ileg铆tima.
Indica que los cargos fueron notificados, formul谩ndose los descargos por parte del recurrente, quien reconoci贸 los hechos, relatando como 煤nica defensa la historia de una familia de Valpara铆so compuesta por tres integrantes, que un d铆a pasaron por el domicilio del recurrente pidiendo ayuda, ya que su casa se habr铆a incendiado, los que habr铆an recibido la ayuda del recurrente entreg谩ndoles los alimentos, vestuario y “por razones humanitarias” medicamentos del Cesfam Antonio Varas. Agrega que con los antecedentes relatados se redact贸 el informe fiscal, proponi茅ndose la destituci贸n del recurrente y mediante decreto exento N° 7927 de 17 de agosto de 2015, se aplic贸 la medida propuesta, notific谩ndose el 16 de septiembre de 20165 en forma personal.
En cuanto al derecho, alega la extemporaneidad del recurso, ya que es falso que el recurrente haya tomado conocimiento del decreto en la fecha en que indica en su acci贸n, puesto que el 17 de agosto de 2015 se dict贸 el decreto, orden谩ndose su notificaci贸n, concurri茅ndose al domicilio del recurrente los d铆as 8 y 9 de septiembre del a帽o en curso para notificarlo, lo que no fue posible debido a que no se encontraba, dej谩ndose copia con la asesora del hogar, raz贸n por la que se remiti贸 copia del decreto por carta certificada. Sin embargo, esa no fue la fecha en que el recurrente tom贸 conocimiento de su destituci贸n, ya que 7 d铆as antes el recurrente por solicitud de su pu帽o y letra, con fecha 16 de septiembre de 2015 solicit贸 copia del expediente, y con fecha 16 de septiembre de 2015 retir贸 copia de los referidos documentos, entre los que se encontraban el decreto de destituci贸n impugnado, siendo su fecha de notificaci贸n el 16 de septiembre de 2015, y por ende, su presentaci贸n realizada el 21 de octubre de 2015, resulta tard铆a.
Sostiene adem谩s que el recurso es improcedente, ya que no es la v铆a id贸nea para reclamar en contra de sanciones disciplinarias de sumarios administrativo, siendo procedente el recurso de reposici贸n de conformidad al art铆culo 139 de la Ley N° 18.883.
En cuanto a los argumentos del recurso, expresa que todos son desacreditables, se帽alando que no existen errores esenciales en los cargos, ya que el recurrente no tuvo problema para entenderlos y comprender el sentido y alcance de los mismos al momento de su notificaci贸n. As铆, formul贸 oportunamente sus descargos como consta a fojas 165 del expediente sumarial y reconoci贸 su error, argumento insostenible, al constatarse una conducta deliberada y reiterada.
Refiere, que no es efectivo que el acto sancionatorio carezca de motivaci贸n, ya que el decreto constituye el 煤ltimo eslab贸n de una cadena con el cual se pone t茅rmino al proceso sumarial, por lo que conforme a los art铆culos 137 y 138 de la Ley 18.883, el instrumento en el que debe constar el detalle de los hechos y fundamentos de derecho, as铆 como el razonamiento que conduce a la aplicaci贸n de una sanci贸n o sobreseimiento, es la vista fiscal y no el decreto, ya que la funci贸n de 茅ste 煤ltimo es contener la voluntad del Alcalde, en orden a ratificar o desechar la propuesta realizada por el Fiscal a lo largo de la Investigaci贸n.
En cuanto a la taxatividad de las causales de destituci贸n, expone que el recurrente incurri贸 en una falta grave y severa del principio de probidad administrativa, ya que vali茅ndose de su calidad de m茅dico en el Cesfam, simul贸 atenciones m茅dicas respecto de personas que nunca fueron sus pacientes, causando un detrimento al patrimonio municipal, hechos sobre los que no existe duda alguna, no s贸lo por la contundencia de la prueba reunida en el sumario administrativo, sino tambi茅n por el reconocimiento de los hechos realizado por el recurrente. Adem谩s, la referida norma no requiere la concurrencia de requisitos copulativos, ya que el art铆culo 123 del Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales contiene un supuesto de aplicaci贸n general que es la falta grave al deber de probidad, el que fue invocado por aplicar la medida.
Respecto de la desproporcionalidad de la medida disciplinaria, arguye que se tuvo a la vista la hoja de vida del recurrente y que si bien se apreci贸 su buena evaluaci贸n en el desempe帽o funcionario, la gravedad de las conductas hac铆an aplicable la medida por el detrimento que generaron al patrimonio municipal.
En relaci贸n a las garant铆as conculcadas, se帽ala que no han sido vulneradas, asegur谩ndose al recurrente su posibilidad hacer valer los recursos administrativos para hacer valer sus derechos, herramientas que desestim贸 debido a la gravedad y seriedad de las conductas en las que incurri贸, las que adem谩s dar谩n inicio a una investigaci贸n criminal en su contra.
Concluye solicitando el rechazo del recurso.
Acompa帽a al informe, copia 铆ntegra del expediente sumarial.
A fojas 38, encontr谩ndose la causa en estado se trajeron los autos en relaci贸n.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que la Acci贸n Constitucional de Protecci贸n ha sido concebida en nuestro derecho como un remedio procesal de car谩cter extraordinario para la mantenci贸n regular del orden jur铆dico, de modo que cualquiera persona que se vea privada, perturbada o amenazada en el leg铆timo ejercicio de alguno de los derechos que esta acci贸n cautela, pueda reclamar del Tribunal a quien el propio Constituyente ha encargado su conocimiento, la adopci贸n inmediata de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho.
Segundo: Que el recurrente basa su acci贸n en su infundada destituci贸n producto de un sumario irregular, donde no se precisaron los cargos, sin que el decreto respecto del cual recurre haya cumplido con la motivaci贸n de la medida y descripci贸n de conductas funcionarias infringidas, siendo la medida desproporcionada y carente de fundamento.
Tercero: Que en cuanto a la extemporaneidad del recurso alegada por la recurrida, cabe se帽alar que sin perjuicio de haber acompa帽ado el recurrente un formulario de notificaci贸n de carta certificada de fecha 24 de septiembre de 2015, de la revisi贸n del sumario acompa帽ado, se desprende que al solicitar el recurrente con fecha 15 de abril de 2015, copia del sumario, conforme a presentaci贸n que rola en el mismo, 茅sta le fue entregada el 16 de septiembre de 2015, bajo su firma, fecha en la cual se encontraba agregado al expediente el decreto que motiva la presentaci贸n del recurso, atendida su fecha de dictaci贸n (17 de agosto de 2015). De esta forma, habi茅ndose ingresado el recurso con fecha 21 de octubre de 2015, a dicha fecha hab铆an transcurrido m谩s de 30 d铆as corridos desde que el recurrente necesariamente tom贸 conocimiento del acto del cual reclama, por lo que el recurso resulta extempor谩neo.
Cuarto: Que sin perjuicio de lo anterior, y s贸lo a t铆tulo de mayor abundamiento, cabe se帽alar que la garant铆a del debido proceso, consagrada actualmente en el art铆culo 19 N° 3 inciso 6° de la carta fundamental, no se encuentra protegida por el recurso de protecci贸n. Asimismo, de la revisi贸n del expediente sumarial acompa帽ado, se advierte que el recurrente ejerci贸 debidamente su derecho a defensa, contestando los cargos y reconociendo su error administrativo, constat谩ndose en la vista fiscal de fojas 168 que 茅sta se encuentra fundada, habiendo ponderado la instructora todos los antecedentes tenidos a la vista para sugerir la medida de destituci贸n y desarrollando las consideraciones de hecho y de derecho que motivaron su decisi贸n, por lo que no se advierte irregularidad alguna.
Y visto lo dispuesto en los art铆culos 19 y 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado de la Excelent铆sima Corte Suprema sobre Tramitaci贸n y Fallo del Recurso de Protecci贸n de Garant铆as Constitucionales, se declara:
Que se rechaza, sin costas el recurso de protecci贸n interpuesto por don Jorge Daniel Pazmi帽o Pincay, en contra de don Gervoy Paredes Rojas, en su calidad de Alcalde de la I. Municipalidad de Puerto Montt.
Reg铆strese, comun铆quese y arch铆vese en su oportunidad.
Redactada por del Sr. Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.
Rol 918-2015
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por el Sr. Presidente don Leopoldo Vera Mu帽oz; el Sr. Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo; y el Sr. Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza do帽a Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.
En Puerto Montt, a veinticinco de noviembre de dos mil quince notifiqu茅 la sentencia que antecede por el estado diario.
