Santiago, nueve de diciembre de dos mil veintid贸s.
Vistos:
El Primer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia
de veintiocho de febrero del a帽o dos mil veintid贸s, en los antecedentes RUC
1.901.308.210-6, RIT 56-2021, conden贸 a Rafael Jos茅 F茅lix Feliz, a la pena de
tres a帽os y un d铆a de presidio menor en su grado m谩ximo y a la accesoria de
inhabilitaci贸n absoluta perpetua para derechos pol铆ticos y la de inhabilitaci贸n
absoluta para cargos y oficios p煤blicos durante el tiempo de la condena, por su
responsabilidad de autor en el delito de porte ilegal de arma de fuego, en grado
de consumado, sorprendido en la comuna de Cerro Navia el 3 de diciembre de
2019. Se le sustituy贸 la pena por la de libertad vigilada intensiva.
En contra de dicho fallo, la defensa del sentenciado dedujo recurso de
nulidad, el que se conoci贸 en la audiencia p煤blica de veintiuno de noviembre
pasado, convoc谩ndose a los intervinientes a la lectura de la sentencia para el
d铆a de hoy, como consta del acta respectiva.
Considerando:
Primero: Que, el recurso interpuesto se sustenta en la causal de nulidad
prevista en el art铆culo 373, letra a) del C贸digo Procesal Penal. En concepto de
la defensa, el fallo impugnado adolece de un vicio de nulidad toda vez que el
tribunal valor贸 de manera positiva la prueba aportada por el Ministerio P煤blico,
la cual fue obtenida de manera ilegal, con infracci贸n a garant铆as
fundamentales.
Expone que, los funcionarios aprehensores declararon que, lo que
motiv贸 la pr谩ctica del control de identidad del art铆culo 85 del C贸digo Procesal
Penal fue el hecho que, mientras realizaban un patrullaje preventivo, pudieron
divisar a una distancia no superior a siete metros que el acusado manten铆a en sus manos un papel color blanco, de similares caracter铆sticas a los
contenedores de droga, por lo que procedieron a revisar sus vestimentas y, en
su espalda bajo el pantal贸n, encontraron un arma de fuego del tipo pistola.
Afirma que, el hecho de portar un papel color blanco de dos cent铆metros
de ancho por tres cent铆metros de largo, no constituye un indicio en cuanto a
que una persona est谩 cometiendo o se dispone a cometer un crimen, simple
delito o falta. Como se ha se帽alado reiteradas veces por esta Corte, el indicio
que motiva el control de identidad investigativo debe ser objetivo y
contrastable, lo que no se da en la especie, toda vez que, portar o exhibir un
papel blanco en las manos corresponde a una conducta absolutamente neutra.
Explica que, los funcionarios policiales no pod铆an ver el contenido del papel
blanco, sin embargo, presumieron que conten铆a droga debido a que, en la
poblaci贸n donde se encontraban efectuando la fiscalizaci贸n es com煤n ver
transacciones de droga y otros delitos.
En base a lo anterior, denuncia una infracci贸n a la garant铆a de igualdad
ante la ley, consagrada en el art铆culo 19, N° 2 de la Carta Fundamental; a la
libertad ambulatoria, del art铆culo 19, N° 7 del mismo c贸digo pol铆tico; y, al debido
proceso regulado en el art铆culo 19, N° 3 de la Carta Magna, por lo que solicita
invalidar la sentencia y el juicio oral, disponiendo de un nuevo juicio en que se
excluya la evidencia levantada con infracci贸n de garant铆as fundamentales, que
precisa.
Segundo: Que en lo concerniente a los hechos que fundaron la
acusaci贸n del Ministerio P煤blico, la sentencia impugnada, en su motivo
duod茅cimo, tuvo por acreditado que, “el d铆a 03 de diciembre de 2019, a las
10:20 horas aproximadamente, en la intersecci贸n de las calle Siberia con
Pasaje Kiev, Poblaci贸n Intendente Saavedra, comuna de Cerro Navia, Rafael Jose F茅lix Feliz, fue sorprendido por personal de Carabineros en
circunstancias que portaba y transportaba en sus vestimentas, espec铆ficamente
en la parte trasera de su pantal贸n, una pistola semiautom谩tica marca Bersa,
modelo Thunder 380, calibre .380, n煤mero de serie 708205, la cual manten铆a
01 cartucho en la rec谩mara y otros 05 cartuchos en su cargador. La pistola se
encuentra apta para disparar, y el acusado no cuenta con las autorizaciones
legales que correspondan para su porte o tenencia”.
Estos hechos fueron calificados por el tribunal como constitutivos de del
delito de porte ilegal de arma de fuego y municiones, previsto y sancionado en
el art铆culo 9° en relaci贸n al art铆culo 2°, letra a) de la Ley 17.798, sobre Control
de Armas y Explosivos
Ahora, en relaci贸n a los puntos abordados en el recurso de nulidad, el
fallo se帽al贸 en la motivaci贸n decimoquinta que, “…la defensa aleg贸 la
absoluci贸n de su representado, por estimar insuficiencia probatoria, porque el
煤nico hecho que motiv贸 el control de su representado es que iba con un papel
blanco, lo que considera un hecho neutro, estima que no exist铆a indicio alguno,
pues de acuerdo a jurisprudencia de la Corte Suprema, el papel blanco no es
constitutivo de indicio. Se le hace control de identidad en base a supuestos
subjetivos, que exceden las facultades legales y vulneraron las garant铆as de su
representado, como son la libertad personal e igualdad ante la ley.
Que como ya se ha se帽alado, ambos funcionarios de Carabineros que
participaron en el procedimiento, C谩rdenas y Huenchu帽ir, manifestaron que
pertenecen en la SIP y que mientras patrullaban con un veh铆culo no
institucional vieron al acusado F茅lix Feliz, acompa帽ado de tres sujetos m谩s,
que manipulaba un envoltorio de papel blanco con las mismas caracter铆sticas
de los envoltorios de droga, lo que resulta absolutamente viable y posible pues lo vieron a muy corta distancia, no m谩s de siete metros. En consecuencia, se
estima que hubo un indicio fundado, objetivo, claro y preciso para proceder al
control de identidad y posterior registro de vestimentas, por lo que no se
vulner贸 ninguna garant铆a fundamental, ni la libertad ambulatoria, cumpli茅ndose
a cabalidad con la mentada norma, al solicitar la identificaci贸n de esta persona,
pues exist铆a un indicio de que pudo haber cometido un delito o falta, adem谩s,
el art铆culo en comento en su inciso cuarto, indica que la polic铆a podr谩 proceder
al registro de vestimentas, equipaje o veh铆culo de la persona, sin un nuevo
indicio.
Efectivamente, el indicio consisti贸 en la manipulaci贸n por parte del
acusado del papel blanco, pero no de cualquier papel blanco, como lo dice la
defensa, sino un envoltorio de papel blanco, t铆pico a los usados como
envoltorios de contendor de droga. Lo que, sumado al lugar en que se hizo el
control de identidad, la poblaci贸n Intendente Saavedra, que presenta un alto
铆ndice crimin贸geno en la comisi贸n tanto de los delitos de la ley 20.000 como de
porte de armas, teniendo presente que el acusado estaba acompa帽ado de
otras personas, todo lo cual nos lleva a posicionarnos en un contexto
situacional y de realidad, que a no dudar, se deb铆a proceder al control.
Estimando que dicha actuaci贸n no fue arbitraria ni ilegal, pues se establecen
criterios de patrullaje, considerando, por lo mismo, que aquello no vulner贸 los
principios de igualdad, pues no se controla por vivir o no en un determinado
lugar, sino por los criterios policiales que se establecen.
Adem谩s, independientemente a que el procedimiento monitoreo por el
porte de droga llegara a destino o no, y no se le hubiera dado traslado a su
parte, seg煤n manifest贸 la defensa, no cab铆a duda que el acusado portaba un
envoltorio de droga. Teniendo, adem谩s presente, que la legalidad del procedimiento fue
revisada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, declar谩ndose legal la
detenci贸n del acusado y el procedimiento.
Por lo que, en definitiva, las alegaciones de la defensa en cuanto a que
se hubieren vulnerado garant铆as fundamentales, fue desestimada por este
Tribunal, estimando que el hecho que amerit贸 el control y fiscalizaci贸n del
acusado fue preciso y claro, de manera que el procedimiento de ajust贸
plenamente a derecho, por lo que las alegaciones formuladas por la defensa
resultaron absolutamente insuficientes para lograr introducir una duda
razonable respecto a la supuesta infracci贸n de garant铆as, por lo que no se hizo
lugar a la petici贸n de absoluci贸n de la defensa y se valor贸 legalmente la prueba
incorporada”.
Tercero: Que, como se observa, la conducta del imputado que motiv贸
su control por los polic铆as la constituye 煤nicamente el haber manipulado un
papel blanco de peque帽as dimensiones, que fue interpretado por los
funcionarios policiales como de similares caracter铆sticas a aquellos en que se
dosifica droga. Esta acci贸n, as铆 sin m谩s, no es se帽al o signo de actividad
delictiva alguna, ni presente, ni pasada ni futura, pues nada se sabe o avizora
del prop贸sito o finalidad de trozo de papel que portaba en su mano, sin que la
interpretaci贸n subjetiva asignada por los polic铆as —sin otro elemento objetivo
que logre contextualizar tal interpretaci贸n— valide afirmar sin m谩s que podr铆a
corresponder a un objeto il铆cito, lo que conllevar铆a sostener que mantener en la
manos un trozo de papel dar铆a lugar a sospechar que obedece a la comisi贸n o
preparaci贸n de un delito (en el mismo sentido, SCS N潞s 24.700-2020, de 14 de
mayo de 2020; y, 27.402-2020, de 15 de julio de 2020). As铆, mantener un trozo de papel en la mano, en caso alguno puede
constituir el indicio al que alude el art铆culo 85 del C贸digo Procesal Penal, desde
que, como ya se ha dicho por esta Corte, esa norma “supone que la
habilitaci贸n policial ha de fundarse en elementos objetivos que permitan el
control de identidad y las actuaciones que le son propias, es decir, no se trata
de una mera subjetividad o intencionalidad que crea ver el polic铆a, validando de
esa forma cualquier elemento como indicio, [...] sino que lo exigible es la
presencia de circunstancias objetivas y comprobables que den sustento y
seriedad a la intervenci贸n policial” (entre otras, SCS N° 26.422-18, de 6
diciembre 2018)
Cuarto: Que, sentado lo anterior, aparece con nitidez que lo que a juicio
de los polic铆as y de los magistrados que suscriben la sentencia recurrida,
permite calificar un comportamiento que desprovisto de otras particularidades o
contexto a todos luces se entender铆a como “neutral”, viene dado
exclusivamente por el que se realiza en “la poblaci贸n Intendente Saavedra, que
presenta un alto 铆ndice crimin贸geno en la comisi贸n tanto de los delitos de la ley
20.000 como de porte de armas, teniendo presente que el acusado estaba
acompa帽ado de otras personas, todo lo cual nos lleva a posicionarnos en un
contexto situacional y de realidad, que a no dudar, se deb铆a proceder al
control”. Es decir, de no haberse efectuado la conducta en examen —
manipulaci贸n de un trozo de papel de color blanco— en dicha zona, sino en
otra, la misma no podr铆a considerarse como un asomo de actividad criminal.
Quinto: Que, aceptar tal aserto importar铆a que todos aquellos que
habitualmente transitan por ah铆 o viven o trabajan en el sector motejado,
estar铆an obligados a soportar continuamente las cargas que implica el control
de identidad no obstante realizar conductas neutras y cotidianas, 煤nicamente debido a que se trata de un sector respecto del cual hay denuncias de la
comisi贸n reiterada de un determinado tipo de delitos por terceros, carga no
impuesta a los habitantes de otro sector de la ciudad, lo que, desde luego,
conlleva un trato injustificadamente discriminatorio que no puede ser avalado
por esta Corte.
En ese orden, se expres贸 por este mismo Tribunal, que el “haber
sorprendido a un tercero [distinto al acusado de entonces] efectuando una
transacci贸n de droga, en un lugar que es conocido por dicha actividad” es un
antecedente que “no constituye en forma alguna un signo que permita
sospechar la comisi贸n de un delito —sea ya cometido o por cometer— as铆
como tampoco la mera materialidad de la presencia del acusado en el lugar —
煤nico elemento indubitadamente probado—” (SCS N潞 15.472-2017, de 15 junio
2017).
Sexto: Que, en consecuencia, no se ha justificado que la conducta del
imputado constituya un indicio de la comisi贸n de un delito ni tampoco se ha
verificado alguna otra situaci贸n que permitiera el actuar aut贸nomo de la polic铆a,
de lo que deriva que 茅sta se desempe帽贸 fuera de su marco legal y de sus
competencias, vulnerando el derecho del imputado a un procedimiento justo y
racional que deb铆a desarrollarse con apego irrestricto a los derechos y las
garant铆as constitucionales que le reconoce el ordenamiento jur铆dico, de modo
que la evidencia recogida en el procedimiento incoado resulta ser il铆cita, al
haber sido obtenida al margen de la ley.
S茅ptimo: Que, cuando los jueces del fondo valoraron en la sentencia
antecedentes revestidos de ilegalidad, se materializ贸 la infracci贸n a las
garant铆as constitucionales que aseguran el derecho a un debido proceso y a
que la sentencia que se pronuncie por el tribunal sea el resultado de una investigaci贸n y un procedimiento racionales y justos, por cuanto dicha
exigencia supone que cada autoridad act煤e dentro de los l铆mites de sus propias
atribuciones, como lo se帽alan los art铆culos 6 y 7 de la Constituci贸n Pol铆tica de
la Rep煤blica, lo que en este caso qued贸 de manifiesto que no ocurri贸,
infracci贸n que solo puede subsanarse con la declaraci贸n de nulidad del fallo y
del juicio que le precedi贸, y dada la relaci贸n causal entre la diligencia
censurada y la prueba de cargo obtenida, como ya se anot贸, se retrotraer谩 la
causa al estado de verificarse un nuevo juicio con exclusi贸n de los elementos
de cargo obtenidos con ocasi贸n de ella, como se dir谩 en lo resolutivo.
Por estas consideraciones y de acuerdo, adem谩s, a lo dispuesto en los
art铆culos 372, 373 letra a) y 376 del C贸digo Procesal Penal, se acoge el
recurso de nulidad deducido por la defensa del acusado Rafael Jos茅 F茅lix Feliz
y, en consecuencia, se invalidan la sentencia de veintiocho de febrero del a帽o
dos mil veintid贸s, dictada por el Primer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Santiago, en causa RUC 1.901.308.210-6 y RIT 56-2021, y el juicio que le
antecedi贸, y se restablece la causa al estado de realizarse nuevo juicio oral
ante tribunal no inhabilitado, excluy茅ndose del auto de apertura toda la
prueba ofrecida por el Ministerio P煤blico.
Acordado con el voto en contra del Ministro Suplente Sr. Mu帽oz
Pardo y del Abogado Integrante Sr. Abuauad, quienes estuvieron por
rechazar 铆ntegramente el recurso de nulidad interpuesto, por cuando en
concepto de los disidentes y, en lo concerniente a los cuestionamientos al
control de identidad al que se someti贸 al acusado, el fallo da por establecido
que esa diligencia obedece a la manipulaci贸n por parte del acusado del papel
blanco, pero no de cualquier papel blanco, sino un envoltorio de papel blanco,
t铆pico a los usados como envoltorios contenedores de droga, actividad que se realiza en un sector de la ciudad en que se cometen diversos delitos,
elementos objetivos que resultan suficientes, apreciados en su conjunto, para
afirmar razonablemente que conforman un indicio de una eventual transacci贸n
o suministro de droga, indicio que debe desde luego ser confirmado o
descartado mediante la diligencia de control de identidad, dado que tal es el fin
de la misma, todo lo cual excluye un actuar arbitrario o antojadizo de parte de
los polic铆as, observ谩ndose en cambio una apropiada ejecuci贸n de la labor de
prevenci贸n que le es propia.
As铆 las cosas, no demostr谩ndose una infracci贸n sustancial a garant铆as
fundamentales del acusado, el arbitrio en examen debi贸 ser rechazado.
Reg铆strese, comun铆quese y devu茅lvase.
Redacci贸n a cargo de la Ministra Sra. Letelier y, de la disidencia, sus
autores.
N潞 8.449-2022.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sr. Leopoldo
Llanos S., Sra. Mar铆a Teresa Letelier R., el Ministro Suplente Sr. Juan Mu帽oz
P., y los Abogados Integrantes Sra. P铆a Tavolari G., y Sr. Ricardo Abuauad D.
No firma el Abogado Integrante Sr. Abuauad, no obstante haber estado en la
vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
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MARIO AGUILA, editor.