C.A. de Concepci贸n
Concepci贸n, tres de enero de dos mil veintitr茅s.
VISTO:
Que, el 28 de octubre pasado, se presenta el abogado Juan
Claudio Sandoval Toledo por do帽a CATHERINE ANDREA RIVAS
ALARC脫N, interponiendo recurso de protecci贸n en contra de la
ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TOM脡, representada por la
Alcaldesa do帽a Gloria Ivonne Rivas Ort铆z, fundado en que do帽a
Catherine Rivas es due帽a de una propiedad ra铆z ubicada en Cerro
Estanque, comuna de Tom茅, cuya inscripci贸n conservatoria
indica, siendo del caso, cuenta, que en el mes de febrero del
presente a帽o, la empresa Ingenier铆a y Construcci贸n DOEM Ltda.,
por instrucci贸n de la Municipalidad recurrida, en un inmueble
colindante por el sector Oriente de la propiedad de la recurrente,
comenz贸 a ejecutar la obra p煤blica “Construcci贸n Muro de
Contenci贸n en Terreno Municipal calle Santiago Osorio – Tom茅”,
y sin realizar estudios de mec谩nica de suelos ni menos adoptar
medidas de prevenci贸n, efectu贸 una excavaci贸n de
aproximadamente 3 metros de profundidad, en toda la extensi贸n
del deslinda se帽alado, y producto de las lluvias y mal manejo de
la obra, provoc贸 el deslizamiento del cerro, barro y agua, hacia la
propiedad de la recurrente que se encuentra, destaca, en una
cota m谩s baja que el inmueble municipal donde se ejecuta la
obra. A帽ade que en el oto帽o e invierno de este a帽o, las aguas y
barro constantemente ingresaron al inmueble de la recurrente el
que actualmente se encuentra inhabitable y debe ser demolido
por generarse grave da帽o en sus fundaciones y cimientos por el
socavamiento generado por acci贸n de la empresa mandataria de
la recurrida. Sostiene que la recurrente y sus dos hijos, menores de
edad, han debido refugiarse en inmuebles arrendados, recibiendo
peque帽as ayudas de la Municipalidad, sin embargo, hasta la
fecha, no se ha extinguido el peligro de genera la obra p煤blica
aleda帽a, la que fue abandonada por la empresa contratista
encontr谩ndose sin movimiento; y en tales circunstancias la
recurrente y sus hijos han debido retornar a su hogar en las
condiciones de peligro en que se encuentran por carecer de
recursos para seguir arrendando, poniendo en peligro su vida y
salud.
Refiere que ha interpuesto una demanda civil en contra de
Municipalidad de Tom茅 por los da帽os y perjuicios sufridos, no
obstante, requiere que se efect煤en obras de mitigaci贸n que cesen
el peligro que genera el socav贸n aludido en su vivienda.
Cita normas legales que estima infringidas.
Pide se restablezca el imperio del derecho y se ordene la
Municipalidad recurrida reinicie la ejecuci贸n de la obra inconclusa,
debiendo, en el tiempo intermedio, disponer las medidas
ejecutivas para evitar el deslizamiento del terreno en cuesti贸n,
gener谩ndose su contenci贸n, evitando el derrame de agua y barro
a las propiedades aleda帽as, o bien las medidas que se estimen
del caso; con costas.
Informa la Ilustre Municipalidad de Tom茅, alegando, en
primer t茅rmino, la extemporaneidad del recurso, puesto que seg煤n
se se帽ala en el recurso la omisi贸n que se le atribuye datar铆a del
mes de febrero de 2022, por lo que el plazo de 30 d铆as corridos
para la interposici贸n del recurso se encuentra latamente vencido.
En segundo t茅rmino, afirma que el recurso de protecci贸n no
es la v铆a id贸nea para satisfacer la pretensi贸n jur铆dica de la
recurrente y los hechos se encuentran sometidos al imperio del derecho en causa rol C-383-2022 de ingreso del Juzgado de
Letras de Tom茅.
En cuanto al fondo, reconoce que contrat贸 a la empresa
Ingenier铆a y Construcci贸n DOEM Ltda. para ejecutar el proyecto
Construcci贸n Muro de Contenci贸n Terreno Municipal calle
Santiago Osorio – Tom茅, previa licitaci贸n, inici谩ndose las obras el
2 de febrero de 2022 y con fecha 1 de julio de 2022 puso t茅rmino
al contrato de obra por incumplimiento del contratista, por no
adoptar en tiempo oportuno las disposiciones, precauciones y
medidas de seguridad en la obra, necesarias para evitar da帽os a
la propiedad p煤blica o privada; aclarando que el avance de la obra
lleg贸 hasta la partida de excavaci贸n y mejoramiento de terreno,
quedando una excavaci贸n abierta, ya que con fecha 7 de junio de
2022 se instruy贸 a la empresa para que ejecutara un sistema de
contenci贸n hacia la vivienda de la recurrente no dando respuesta;
lo que se le requiri贸 luego del frente de mal tiempo.
A帽ade que la pendiente natural del cerro no fue intervenida
sino por la propia recurrente al construir su vivienda, que no
cuenta con permiso de edificaci贸n; y que no existen en la
Municipalidad antecedentes del estado de la vivienda de la
demandante.
Destaca que no es posible reiniciar las obras puesto que se
ha procedido a reformular el proyecto ya que el muro de
contenci贸n surge por la necesidad de poder proyectar una sede
social en el terreno municipal, por lo cual se busc贸 tomar los
resguardos necesarios para evitar posibles deslizamientos de
suelos en el futuro ya que el vecino colindante no los tom贸 al
momento de proyectar su vivienda y posterior ampliaci贸n,
existiendo desmoronamiento de terreno sobre la vivienda antes de
generar los trabajos de excavaci贸n del muro de contenci贸n, lo que genera que 茅sta quedara bajo la cota de terreno, provocando que
entre una alta carga de humedad a la vivienda.
Afirma que considerando la situaci贸n de deslizamiento de
suelo sobre la vivienda, se defini贸 proyectar un muro de
contenci贸n de hormig贸n armado donde el nivel de sello de
fundaci贸n del muro de contenci贸n se proyecta bajo el nivel de piso
terminado de la casa colindante, con la finalidad de mejorar las
condiciones de la vivienda existente para posteriormente retirar
las masas de suelo que existen sobre est谩.
De modo que estima que dio cumplimiento a la
supervigilancia de los trabajos que formaban parte de la obra, no
incurriendo en omisi贸n ilegal o arbitraria alguna, que perturbe el
derecho a la integridad f铆sica y s铆quica de la recurrente, pidiendo
el rechazo del recurso entablado en su contra, con costas.
Se trajeron los autos en relaci贸n.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que la acci贸n constitucional de protecci贸n est谩
destinada, acorde lo destaca el art铆culo 20 de nuestra
Constituci贸n Pol铆tica, a amparar el libre ejercicio de los derechos y
garant铆as preexistentes que 茅sta protege, mediante la adopci贸n
de medidas de resguardo ante un acto u omisi贸n arbitrario y/o
ilegal, que impida, amague o perturbe el ejercicio de aquellos.
Por ende, resulta requisito indispensable de esta acci贸n
constitucional, la existencia de un acto u omisi贸n ilegal, esto es,
contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto de una voluntad
no gobernada por la raz贸n, sino por el capricho y que provoque
algunas de las situaciones o efectos indicados, afectando a una o
m谩s de las garant铆as o derechos protegidos por el constituyente.
Segundo: Que la parte recurrente hace consistir el acto
arbitrario e ilegal que denuncia en que producto de la iniciaci贸n de una obra en un inmueble municipal colindante a su propiedad, en
que se efectuaron movimientos de tierra, en tiempos de lluvia
hubo deslizamiento de barro y agua hacia su vivienda, la que la
dej贸 inhabitable y la oblig贸 a salir de la misma, vi茅ndose obligada
a retornar en las condiciones en que 茅sta se encuentra, con
amenaza para la seguridad y salud propia y de sus hijos, dado
que la Municipalidad recurrida ninguna obra de mitigaci贸n al
efecto ha realizado hasta la fecha.
Por su parte, la Municipalidad recurrida reconociendo las
obras a que se alude en el recurso en un inmueble de su
propiedad y que las mismas produjeron deslizamientos hacia la
propiedad de la recurrente, afirma que tom贸 las medidas
necesarias paralizando las obras y terminando el contrato con la
empresa licitada por no haber evitado da帽os a la propiedad
p煤blica o privada; encontr谩ndose en v铆as de una nueva licitaci贸n
proyectando un muro de contenci贸n que evite los deslizamientos
de material ya que la casa-habitaci贸n de la recurrente se
encuentra en una cota m谩s baja del cerro que el inmueble de su
propiedad. Sin perjuicio, alega la extemporaneidad del recurso al
haberse ejecutado las obras en febrero de 2022; tambi茅n, afirma
que el recurso no es la v铆a id贸nea para la discusi贸n planteada
atendida que existe una causa civil entre las mismas partes.
Tercero: Que, para desestimar la extemporaneidad
planteada baste se帽alar que el hecho que se denuncia arbitrario e
ilegal por la presente acci贸n constitucional es que la Municipalidad
recurrida no ha efectuado obras de mitigaci贸n en el sector que
eviten los da帽os a la propiedad de la recurrente, los que, por
cierto, no se produjeron en febrero sino para la 茅poca de lluvias;
lo que de una u otra forma reconoce la recurrida al afirmar que se
encuentra en v铆as de licitar nuevamente las obras, ahora mejoradas para evitar deslizamientos; de modo que la omisi贸n de
que se trata se ha mantenido en el tiempo, encuadr谩ndose en los
supuestos a que hace referencia el art铆culo 1 del Auto Acordado
sobre Tramitaci贸n y Fallo del Recurso de Protecci贸n de Garant铆as
Constitucionales.
Cuarto: Que, con relaci贸n a la falta de idoneidad del
recurso, por no ser est谩 la v铆a de discusi贸n atento la causa civil
seguida entre las partes, baste igualmente para su rechazo, lo
expresamente consagrado en el art铆culo 20 de nuestra
Constituci贸n Pol铆tica, en orden a que la interposici贸n de la
presente acci贸n constitucional es sin perjuicio de los dem谩s
derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes; m谩xime que lo que aqu铆 se denuncia
es una vulneraci贸n derechos constitucionales y la causa civil a
que se alude es una acci贸n de da帽os.
Quinto: Que, entonces, resulta ser una hecho cierto el
deslizamiento de tierra y con ello agua y lodo desde el sitio
municipal vecino hacia la casa-habitaci贸n de la recurrente y as铆,
por cierto, dan cuenta las fotograf铆as, el informe socio-econ贸mico
y el certificado social que 茅sta acompa帽a; luego, necesario es
concluir que las actividades realizadas por la empresa contratada
por la Municipalidad para la construcci贸n de un muro de
contenci贸n, produjeron al llegar las lluvias los deslizamientos a
que se hace referencia en el recurso, como quiera que ninguna
situaci贸n ajena a dicho obrar ha sido demostrada, y el hecho de
que la recurrente eventualmente no tuviere los permisos
correspondientes a la construcci贸n de su vivienda, en nada incide
en los hechos que se denuncian.
Cuarto: Que, al efecto, el Decreto con Fuerza de Ley N°1,
texto refundido de la Ley 18.695, Org谩nica Constitucional de Municipalidades, dispone en su art铆culo 1 que la finalidad de estas
corporaciones es satisfacer las necesidades de la comunidad, y
conforme a su art铆culo 3 letra e) a 茅stas les corresponde aplicar
las disposiciones sobre construcci贸n y urbanizaci贸n.
Por su parte, el Decreto 458, Ley General de Urbanismo y
Construcciones, hablando de las construcciones en relaci贸n a las
normas de dise帽o, expresamente establece en su art铆culo 105
que “el dise帽o de las obras de urbanizaci贸n y edificaci贸n deber谩
cumplir con los standard que establezca la Ordenanza General en
lo relativo, particularmente, a las caracter铆sticas de dise帽o,
resistencia estructural y seguridad, para las edificaciones que se
puedan emplazar en las 谩reas con riesgo de inundaci贸n,
anegamiento, socavaci贸n, afloramiento potencial de napa fre谩tica,
quebradas, deslizamiento o remoci贸n en masa de materiales o
sedimentos, u otras similares definidas en los planes reguladores,
y, en el caso de urbanizaciones que se emplacen en tales 谩reas,
las caracter铆sticas de las obras de urbanizaci贸n destinadas a
mitigar los riesgos y facilitar la evacuaci贸n hacia zonas seguras o
servir, cuando corresponda, como alternativa para el
escurrimiento de las aguas” (letra i).
Conforme al Decreto 47, Ordenanza General de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, art铆culo 1.4.4., la
Direcci贸n de Obras Municipales tiene la informaci贸n de las
condiciones aplicables a los predios de acuerdo con las normas
urban铆sticas derivadas del Instrumento de Planificaci贸n Territorial,
debiendo precisar en los certificados de informaciones previas las
谩reas de riesgo o de protecci贸n que pudieren afectar a un predio,
se帽alando las condiciones o prevenciones que se deber谩n cumplir
en cada caso. La Ordenanza Local del Plan Regulador de Tom茅, se帽ala en
su art铆culo 14, que “cuando exista riesgo de deslizamientos y
derrumbes el estudio de riesgo deber谩 contemplar, a lo menos, la
mec谩nica de suelo, recomendaciones sobre tratamiento de
taludes y determinar las obras de mitigaci贸n necesarias para
garantizar la seguridad de los asentamientos y de las futuras
obras…Se debe evitar el socavamiento de laderas y el
aterrazamiento del terreno, procur谩ndose que los proyectos se
ajusten estructuralmente a las pendientes naturales del lugar en
que se edifique”. El sector de Cerro Estanque, en el cual se ubica
la vivienda de la recurrente, est谩 zonificado como zona residencial
3 y en lo que corresponda a dicha zona se aplica el precitado
art铆culo 14.
Quinto: Que, de consiguiente, la Municipalidad recurrida se
encontraba en la obligaci贸n de prever que las obras desarrolladas
en su predio no causaren estragos en los predios vecinos y que
de ocurrir aquello, solucionarlo de inmediato.
En tales condiciones, la nueva licitaci贸n o la paralizaci贸n de
las faenas que haya determinado con posterioridad a la afectaci贸n
producida en el terreno vecino, carece de relevancia para los
efectos de la acci贸n constitucional entablada, como quiera que
producida la afectaci贸n debi贸 de inmediato realizar obras de
mitigaci贸n que impidiesen que el riesgo de vulneraci贸n para los
terrenos colindantes se siguiere produciendo, lo que como es de
evidencia, acorde al tenor del informe que evacuara, hasta la
fecha no ha efectuado.
Sexto: Que, la incertidumbre que padece la recurrente y su
grupo familiar en orden a que los frentes de mal tiempo sigan
empeorando la situaci贸n de su propiedad, es un hecho cierto que
vulnera la integridad tanto f铆sica como ps铆quica de 茅sta y su derecho de propiedad, resguardado por nuestra Constituci贸n
Pol铆tica; lo que lleva necesariamente a acoger la acci贸n
constitucional entablada, de la forma que se dir谩 en lo resolutivo.
Por estas consideraciones, normativa transcrita y de
conformidad, adem谩s, a la regulaci贸n que se contiene en el Auto
Acordado sobre Tramitaci贸n y Fallo del Recurso de Protecci贸n de
Garant铆as Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acci贸n
constitucional entablada por do帽a CATHERINE ANDREA RIVAS
ALARC脫N, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE
TOM脡, quien deber谩 dentro del plazo de 30 d铆as elaborar un plan
de mitigaci贸n de urgencia que impida que la casa-habitaci贸n de la
recurrente pueda verse afectada por futuros frentes de mal tiempo
y proceder谩 de inmediato a dejarla en las condiciones que se
encontraba previa a los deslizamientos que ocurrieron en su
terreno con ocasi贸n de las obras desarrolladas en el terreno
municipal. Lo que informar谩 a esta Corte.
Reg铆strese, comun铆quese y arch铆vese en su oportunidad.
Redacci贸n de la ministra suplente Margarita Sanhueza
N煤帽ez.
Rol 81.248-2022 Protecci贸n.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
MARIO AGUILA, editor.
