Santiago, seis de
noviembre de dos mil trece.
Vistos:
En
estos autos Rol N° 499-2007 seguidos ante la Corte de Apelaciones de
Chillán, por sentencia de veintisiete de agosto de dos mil diez,
escrita a fojas 511, se rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto
por Hotelera Somontur S.A. en contra del Decreto Alcaldicio N° 3998
de 19 de noviembre de 2007 de la Municipalidad de Chillán, que
aprobó las bases de “Licitación Pública Nacional e Internacional
Concesión de Activos Municipales ubicados en Termas Minerales de
Chillán” y que aceptó la oferta presentada por Consorcio Chillán,
otorgándole la concesión N° 1, que comprende la concesión para la
administración y explotación del dominio esquiable, complejo
turístico Valle Hermoso, Parque de Aguas y Baños Termales y
concesión de aguas termales.
En contra de esta
última decisión, la reclamante dedujo recurso de casación en el
fondo.
Se trajeron los
autos en relación.
En los antecedentes
del recurso es necesario consignar que el reclamo de ilegalidad
municipal deducido por sociedad Hotelera Somontur S.A. dirigido
contra la Municipalidad de Chillán denuncia la existencia de vicios
que darían lugar a la nulidad de derecho público de la licitación
pública para la concesión de activos municipales ubicados en Termas
Minerales de Chillán. En el mismo reclamo se alegan una serie de
infracciones legales producidas durante el proceso de licitación,
fundado básicamente en que el Consorcio Chillán, conformado por las
empresas Inversiones y Servicios S.A. e Hidrosán S.A., habrían
presentado una oferta que adolecería de diversas irregularidades de
forma y de fondo, por lo que el Municipio debió haberla dejado fuera
de bases o haberla declarado inadmisible.
Corresponde además
señalar que estos autos se han visto conjuntamente con el proceso
rol N° 7370-2010 de esta Corte, que dice relación con la
impugnación del Decreto Alcaldicio N° 3999 de 17 de noviembre de
2007 de la Municipalidad de Chillán, que aprobó las bases de
“Licitación Pública Nacional e Internacional Concesión de
Activos Municipales ubicados en Termas Minerales de Chillán” y que
aceptó la oferta presentada por Consorcio Chillán, otorgándole la
Concesión N° 2 que comprende la administración y explotación de
la unidad de negocios del Hotel Municipal, actualmente denominado
“Hotel Pirigallo”.
Para contextualizar
los capítulos del recurso de casación respecto a ambos procesos es
menester tener presente lo siguiente:
1) La Municipalidad
de Chillán es dueña del predio denominado Termas Minerales de
Chillán ubicado en la comuna de Pinto de la Octava Región, el cual
fue entregado en concesión a la empresa Hotelera Somontur S.A. en el
periodo comprendido entre los años 1977 y 2007.
2) Por Decreto
Alcaldicio N° 2.665 de 17 de agosto de 2007 la Municipalidad de
Chillán llamó a propuesta pública para la licitación de concesión
de activos municipales ubicados en Termas Minerales de Chillán,
consignándose en el mismo decreto que las bases de la referida
propuesta fueron aprobadas por acuerdo del Concejo Municipal N°
1282, de sesión extraordinaria de la misma fecha.
3) La licitación
consideró la entrega de distintos bienes municipales a través de
dos concesiones distintas, a saber, la Concesión N° 1, por un plazo
de 30 años, que incluía la administración y explotación de las
siguientes unidades de negocios: a) Concesión del Dominio Esquiable;
b) Concesión del Complejo Turístico Valle Hermoso; c) Concesión
del Parque de Aguas y Baños Termales, y d) Concesión de las Aguas
Termales.
A su turno, la
Concesión N° 2, por un plazo de veinte años, comprendía la
administración y explotación del Hotel Municipal.
4) Mediante Decretos
Alcaldicios números 3188 y 3818, ambos de 2007, el Municipio designó
una Comisión de Apertura y de Evaluación de Ofertas Técnicas y
Económicas, respectivamente.
5) Para la Concesión
N° 1, el único oferente fue el Consorcio Chillán.
6) Para la Concesión
N° 2, presentaron ofertas Serviland S.A., Hotelera Somontur S.A. y
el Consorcio Chillán. El Decreto Alcaldicio N° 3881 de 12 de
Noviembre de 2007, de la Municipalidad de Chillán, declaró fuera
de bases las ofertas técnicas presentadas por los oferentes
Serviland S.A. y Hotelera Somontur S.A., por haber obtenido cada una
de ellas, en sus respectivas calificaciones, un puntaje inferior a 50
puntos. Por ende sólo quedó vigente la oferta presentada por el
Consorcio Chillán S.A.
7) El proceso
licitatorio culminó con la dictación de los Decretos N° 3998 y
3999, ambos de noviembre de 2007, que aprobaron las Bases de
Licitación y adjudicaron las mencionadas Concesiones N° 1 y 2 a
Consorcio Chillán.
Considerando:
Primero:
Que,
en primer término, el recurso de nulidad sustancial denuncia que la
sentencia impugnada incurre en yerro jurídico al desestimar la
nulidad de derecho público del Decreto Alcaldicio N° 3998, con lo
cual se infringió lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la
Constitución Política; 9 de la Ley N° 18.575; 2, 3 y 52 de la Ley
N° 19.880; 2, 12, 56, 65 letra i), 71 y 79 de la Ley N° 18.695; 7
letra a) y 10 inciso 3° de la Ley N° 19.886; y 2 N° 3 y 19 del
Decreto Supremo N° 250 que aprobó el Reglamento de la Ley N°
19.886, toda vez que las bases de licitación fueron aprobadas por el
Concejo Municipal, en circunstancias que el órgano competente es el
Alcalde. Alega que si bien la Alcaldesa Subrogante aprobó las bases
de licitación, lo hizo en el mismo decreto que otorga la concesión,
pese a que de los artículos 7 letra a) y 10 de la Ley N° 19.886 se
infiere que el llamado a licitación pública requiere unas bases de
licitación aprobadas por la autoridad competente. Añade que el
tribunal, para salvar la aprobación tardía de las bases de
licitación, le dio efecto retroactivo a ese acto, con lo cual se
contravino el artículo 52 de la Ley N° 19.880. A su vez, apunta que
con su razonamiento el juzgador le atribuyó a la sanción de nulidad
de derecho público el carácter de saneable, lo que es improcedente.
Asegura que la situación alegada impidió que los interesados
pudieran ejercer, entre otros, el derecho a impugnarlas con arreglo a
los supuestos del artículo 15 de la Ley N°19.880. Correspondía
entonces, concluye el recurrente, que el tribunal declarara la
nulidad de derecho público, tanto de las bases de licitación
aprobadas por el Concejo Municipal como de todo el proceso y de los
Decretos números 3998 y 3999, ambos de noviembre de 2007, mediante
los cuales se adjudicaron las Concesiones N° 1 y N°2 y se aprobaron
las citadas bases.
Segundo:
Que,
en segundo término, el recurrente da por infringidos los artículos
6, 7, 110 y 118 de la Constitución Política de la República y 1°,
3º, 4º, 5º letra c), 36, 63 letra f), 65 letras e) y j), 71 y 79
de la Ley N° 18.695, puesto que el decreto otorga la concesión
respecto de un bien municipal que se encuentra ubicado fuera de la
comuna, en circunstancias que la Municipalidad sólo puede ejercer su
potestad administrativa dentro de la comuna, de modo que el bien sólo
podía entregarlo en arrendamiento, teniendo en consideración que
cuando una entidad pública celebra un contrato administrativo actúa
como autoridad en el ejercicio de sus potestades y atribuciones.
Tercero:
Que,
en tercer término, el recurso da por infringidos los artículos 2°
y 9 inciso 2° de la Ley N° 18.575, 9 y 10 inciso 3° de la Ley N°
19.886, 41 del Decreto N° 250 del Ministerio de Hacienda del año
2004, que estableció el Reglamento de la Ley N° 19.886, y 1° de la
Ley N° 19.880, por cuanto los sentenciadores vulneran lo prescrito
en las bases de licitación atentando contra el principio de
observancia estricta de las bases del concurso y de igualdad de los
licitantes, que supone el deber de someterse a las bases de
licitación, so pena de presentar una oferta no válida o
inadmisible. Manifiesta que el propio tribunal da por acreditada la
existencia de los errores formales en la presentación de la oferta
de Consorcio Chillán consistentes en la omisión de copias y firmas
y errores de foliación. Sostiene que no es aceptable el argumento
de la sentencia que pretende sanear los incumplimientos del oferente
en virtud de la regla del artículo 13 inciso 2° de la Ley N°
19.880, toda vez que el incumplimiento del oferente de los requisitos
y exigencias establecidas en las bases no es un vicio de
procedimiento o de forma que afecte la validez de un acto
administrativo, sino que es el incumplimiento de una obligación que
tiene su origen en la ley y en las propias bases de licitación;
además la regla aludida sólo es aplicable a los vicios en que
incurran los órganos de la Administración del Estado, pero no
cuando quienes cometen los vicios son los particulares; y por último,
los procesos concursales se rigen por disposiciones contenidas en una
ley que tiene rango orgánico constitucional, la Ley N° 18.575 y por
leyes y normas especiales, Ley N° 19.886 y Decreto N° 250 del
Ministerio de Hacienda del año 2004 que se aplican con preeminencia
a las normas de la Ley N° 19.880, que exhibe carácter de
supletoria.
El recurrente
enuncia diversas disposiciones de las Bases Administrativas que
respaldan su conclusión, a saber, el número 8.1 que indica “…las
ofertas que no cumplan con la presentación de los documentos
exigidos en las presentes bases quedarán automáticamente fuera del
proceso de licitación de la concesión N° 1 y serán declaradas
fuera de bases” (…) “no aceptará, bajo ninguna circunstancia,
que los oferentes entreguen documentos faltantes…con posterioridad
al inicio del acto de apertura de las ofertas técnicas de la
Concesión N° 1 y Concesión N° 2”. Y en las propias bases de
licitación se establece que la oferta quedaba automáticamente fuera
del proceso de licitación y debía ser declarada fuera de bases para
el caso de que algún oferente no acompañe alguno de los documentos
exigidos; y las mismas tampoco contemplaron la posibilidad de
acompañar documentos distintos a los exigidos ni permitían
acompañar los faltantes con posterioridad al acto de apertura.
Afirma que los
incumplimientos de las bases en que incurrió el Consorcio Chillán
son los siguientes:
-No acompañó el
certificado de deuda fiscal de la empresa Inversiones y Servicios
S.A. -que formaba parte de ese Corsorcio- y se adjuntó una cartola
de situación tributaria obtenida de la página web de la Tesorería
General de la República, pese a que en las Bases Administrativas se
establece la obligación de los proponentes de acompañar un
certificado de deuda fiscal. Manifiesta que el documento acompañado
no es el exigido por las bases y tampoco detalla todo tipo de deudas
fiscales, afirmando que el certificado de deuda fiscal daba cuenta de
que la empresa mantenía desde el 30 de abril de 2007 una deuda
fiscal morosa por impuesto a la renta de $ 9.822.328.
-Sociedades Hidrosán
Ingeniería S.A. e Inversiones y Servicios S.A. no acreditaron sus
personerías para firmar el compromiso que dio origen al “Consorcio
Chillán” y las personas que comparecieron por dichas sociedades
carecían de personería para constituir en responsables solidarios a
las personas que los conformaban en caso de que hicieran una oferta y
les fuera adjudicada la propuesta. Manifiesta que ni en el objeto
social de Hidrosán Ingeniería S.A. ni en el de la sociedad
Inversiones y Servicios S.A. se contempla el turismo, hotelería,
deporte, recreación, que son materias de la licitación. Explica que
el artículo 40 de la Ley N° 18.046 establece que el Directorio
representa a la sociedad para el cumplimiento del objeto social y que
puede delegar parte de sus facultades y que no son otras que las que
digan relación con el objeto social. Concluye que quienes
comparecieron por las sociedades debieron haber acompañado actas de
las Juntas Extraordinarias de accionistas en donde éstas facultaban
al Directorio para participar en la licitación, que se refiere a
actividades fuera de su objeto social. Por otra parte, conforme al
artículo 57 N° 5 de la Ley N° 18.046 son materias de Junta
Extraordinaria el otorgamiento de garantías personales para
caucionar obligaciones de terceros y quienes comparecieron por dichas
sociedades al suscribir el compromiso señalaron que constituían a
su parte solidaria e indivisiblemente en responsable de las
obligaciones del otro participante respecto de la Municipalidad en
relación a este proceso de licitación, pero ocurre que no se le
otorgó dicha facultad por la Junta Extraordinaria de accionistas
convocada para tales efectos, razón por la cual la oferta se
encontraba fuera de bases.
-No se cumplió con
adjuntar en la memoria explicativa correspondiente los catálogos,
planos u otros documentos que la ilustren o complementen según lo
exigido en el acápite A.3 de las bases técnicas y que conforme con
lo prescrito en el acápite 5.4 de las Bases Administrativas deben
ser tanto original como copias y estar firmados y foliados. Acusa que
en la oferta del Consorcio Chillán los catálogos, planos u otros
documentos no se acompañaron conjuntamente con la memoria
explicativa del plan de inversión de la unidad de negocios dominio
esquiable, ni tampoco se han acompañado foliados y firmados, razón
por la cual la oferta se encontraba fuera de bases.
-No se cumple con
la concordancia que debe existir entre los documentos que componen el
plan de inversión según lo exigido en el acápite A.3. de las Bases
Técnicas, toda vez que no concuerda lo indicado en el listado de
activos a ofertar con la cotización y los catálogos relativos a los
andariveles y pisanieves ofrecidos, acompañados en la memoria
explicativa.
-En la oferta
técnica se menciona dentro del ítem “infraestructura
complementaria” determinados andariveles, pero éstos se encuentran
definidos en los números 2.4.5., 2.4.6 y 2.4.7 de las Bases
Administrativas, los cuales tienen un ítem propio.
-En relación al
ítem infraestructura complementaria la oferta no se bastaba a sí
misma, toda vez que quien la debía evaluar, no tenía posibilidad de
saber qué comprendían la construcción de infraestructura de las
etapas 1, 2, 3 y 4 ofertadas para los años 2009, 2010, 2014 y 2017,
respectivamente.
-La oferta técnica
no cumple con la obligación de instalar antes del 31 de diciembre de
2009 un sistema de elevación nuevo y sin uso, que permitiera
transportar a lo menos 9250 esquiadores hora y que la superficie de
pista de ski debe ser igual o mayor a la actualmente disponible, es
decir mayor o igual a 1.600.000 metros cuadrados, además se exige
para la mantención de las canchas un pisanieves cada 10 kilómetros
el cual debe ser nuevo, sin uso y capaz de prestar un óptimo
servicio de dominio esquiable. Destaca que Hotelera Somontur formuló
una consulta sobre las bases y sugirió al municipio ampliar el plazo
para reemplazar los andariveles, pero el municipio respondió “se
mantienen los plazos fijados en las bases”, lo cual significó que
optó por no formular ofertas. El municipio recibió una sola oferta,
la del Consorcio Chillán, en la cual según se consigna en la Carta
Gantt que se ofreció reemplazar los andariveles municipales a contar
del año 2010 y reemplazar el resto de los andariveles a contar del
año 2014, lo cual contraría las bases. Además, en cuanto al
listado de bienes, con los andariveles que se ofertan para el
reemplazo de los andariveles municipales, sólo se llega a una
capacidad de transporte de 6761 esquiadores hora. Asimismo, en cuanto
al flujo anual de inversiones, para el año 2008 se contempla una
inversión de 2931 UTM; y para el 2009 no se contempla inversión y
sólo para el 2010 se contempla una inversión de 83.529 UTM, que es
insuficiente para adquirir los andariveles nuevos que deben poder
transportar 9250 esquiadores hora. La aseveración de los
sentenciadores en cuanto a que los aspectos referidos a los
requisitos mínimos del plan de inversión en relación al dominio
esquiable debían ser analizados una vez que transcurra el tiempo
dentro del cual se debe cumplir con la ejecución de las obras y no
antes, vulnera las bases de licitación, toda vez que el plan de
inversión debía ser analizado por la comisión de evaluación de
las ofertas técnicas y económicas, la cual debía verificar que se
contemplaran los requisitos mínimos establecidos en las bases
técnicas. Además, agrega que en la sentencia se señala que la
carta Gantt muestra periodos anuales de inversión y no tiempos de
ejecución de obras, lo cual no se condice con el texto ni el sentido
de las bases, con las definiciones técnicas de la carta Gantt, ni
con lo señalado por el oferente quien contempló tareas anuales.
Incluso si se argumenta que la carta Gantt reflejaba inversiones y no
tiempos de ejecución de obras igualmente la oferta estaba fuera de
bases por cuanto no cumplía con los requisitos mínimos del plan de
inversión, toda vez que de acuerdo a los antecedentes que se debían
acompañar no contemplaba invertir suma alguna durante los años 2008
y 2009 en la compra e instalación de nuevos andariveles lo que
significaba que no cumplía el requisito mínimo de instalar un nuevo
sistema de medios de elevación con capacidad de transportar 9250
esquiadores horas en los cuales cubriera 1.600.000 metros cuadrados
de pistas en el plazo máximo de 720 días que vencían el 31 de
diciembre de 2009 y además con el documento “listado de activos a
ofertar” sólo se llega a una capacidad de transporte de 6761
esquiadores hora.
-Por otra parte, las
bases técnicas exigían, para la mantención de las canchas, ofertar
máquinas pisanieves nuevas y sin uso, certificadas por el
fabricante, de marca y calidad reconocidas con el fin de prestar un
óptimo servicio en el dominio esquiable. La oferta contempla en el
listado de activos a ofertar pisanieves marca Kassbohrer, Pisten
Bully o similar modelo PB 100. En la información técnica del
fabricante se señala que el pisanieves referido “…es el más
pequeño de la flota, se diseñó con el objeto de desarrollar pistas
de Cross Country en zonas planas y de baja pendiente, también cumple
tareas de caminos de nieve para hacer hiking, entre otros…también
se le puede instalar accesorios frontales como cortador de césped,
maleza y otros”. Acompañó un certificado técnico de equipos
Pisten Bully para preparación de pistas de ski y otros emitido por
Telemet Sudamericana y Cía. Limitada representante exclusiva de los
equipos Marca Kassbohrer en el cual se señala que el modelo ofertado
“no tiene las características técnicas que permitan la
preparación de pistas del centro de Ski termas de Chillán”.
Cuarto:
Que
el recurso invoca un cuarto grupo de disposiciones legales
infringidas contenidas en los artículos 2° y 9 inciso segundo de la
Ley N° 18.575, 9 y 10 inciso tercero de la Ley N° 19.886, 41 del
Decreto N° 250 del Ministerio de Hacienda del año 2004, que
estableció el Reglamento de la Ley N° 19.886, y 20 y 21 del Código
Civil, en atención a que el Tribunal sentenciador entendió
equivocadamente la exigencia contenida en las bases de la licitación
en cuanto a la descripción sólo a nivel de anteproyecto de las
inversiones que se pretenden realizar. Razona que el anteproyecto de
inversión no es señalar cuánto se va invertir. Afirma que el
acápite A.3 de las Bases Técnicas señala que los activos se
deberán singularizar de tal forma que permitan evaluar la oferta y
en la Memoria Explicativa se debe describir a nivel de anteproyecto
las inversiones que realizará y se deberán adjuntar catálogos,
planos u otros documentos que la ilustren y complementen. Advierte
que el acápite 2.3 de las Bases Administrativas dispone que forman
parte integrante de las presentes Bases Administrativas las Bases
Técnicas, Anexos, Formularios, Aclaraciones y demás antecedentes
del expediente de licitación y se aplicarán en forma supletoria a
éstas, la Ley N° 19.300 del Medioambiente y su Reglamento, la Ley
N° 18.695 y toda la legislación chilena y su reglamentación
aplicable a estas concesiones, como por ejemplo, la Ley y Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones. De esta manera, acude al
artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
en que se define “anteproyecto” como la “presentación previa
de un proyecto de loteo, de edificación o de urbanización, en el
cual se contemplan los aspectos esenciales relacionados con la
aplicación de las normas urbanísticas…”; y en el artículo
5.1.5 de la misma Ordenanza se establece que son antecedentes que
forman parte de un anteproyecto de obras de edificación, entre
otros, los planos de ubicación, de emplazamiento y silueta del
edificio, plantas esquemáticas que ilustren los pisos, siluetas de
las elevaciones, cuadro general de superficies edificadas, etc.
Propugna que ni el listado de activos ni la memoria explicativa
presentada por Consorcio Chillán cumplen con esa obligación, como
ocurre con las inversiones para instalar andariveles, remodelar y
construir edificaciones, “construcción de edificaciones tipo
cabañas, moteles, etc., instalación de los sistemas de elevación
que sean requeridos para unir las diferentes edificaciones con el
dominio esquiable, creación de nuevas piscinas y estacionamientos,
el estudio para la posibilidad de realizar la construcción de un par
de canchas de ski, una cancha de patinaje en hielo, un Museo de la
Montaña, la construcción de edificaciones para la habilitación de
nuevos centros de baños termales y de techado de piscinas, centrales
geotérmicas, entre otros. Añade que el plano referente a
“superficie de dominio esquiable” no contempla ningún
antecedente que permita evaluar, en conjunto con los demás
documentos obligatorios (carta Gantt, listado de activos a ofertar,
flujo de inversión, memoria explicativa), las inversiones en
relación al dominio esquiable; tampoco existe anteproyecto que
permita sabe dónde se instalarían los andariveles de reemplazo y
los nuevos estacionamientos, cafeterías, baños, etc.; en el plano
referente al área de infraestructura complementaria de dominio
esquiable no existe ningún elemento que permita ilustrar o
complementar la memoria explicativa, ya que sólo se achura una
supuesta área de infraestructura complementaria que no es un
anteproyecto; en el plano referente al área de infraestructura
complementaria del “Complejo Turístico Valle Hermoso” sólo se
achura una supuesta área de infraestructura complementaria que no es
un anteproyecto; en la letra c) del acápite A.3.1 de las Bases
Técnicas se exige que el oferente debe entregar un diseño
identificando los trazados de los medios de elevación y pistas
proyectadas, lo cual no fue cumplido, ya que el plano de la oferta no
entregaba antecedente al respecto.
Concluye que con una
correcta aplicación de las disposiciones referidas los
sentenciadores debieron haber resuelto que de acuerdo a las bases de
licitación, el oferente debía señalar, a nivel de anteproyecto, en
los términos indicados en la Ley y Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, las inversiones que ofertaba realizar y singularizar
los activos ofertados, todo ello con el objeto de poder evaluar la
oferta; que la oferta de Consorcio Chillán no cumplió con lo
señalado, razón por la cual se encontraba fuera de bases de
licitación y por ende era inadmisible; que la Municipalidad a través
de su autoridad competente así debió declararlo estimando además
desierta la licitación por no existir ofertas que cumplieran con las
condiciones y requisitos establecidos en las bases y que al no
hacerlo y más aún al haberse aceptado y adjudicado la concesión se
han infringido los principios de irrestricta sujeción de las bases
de licitación y el de igualdad de los oferentes frente a éstas.
Quinto:
Que
por último el recurso acusa la transgresión de los artículos 399
del Código de Procedimiento Civil y 1713 del Código Civil, por
cuanto la sentencia no da valor probatorio a la diligencia de
absolución de posiciones prestada por la Alcaldesa subrogante, quien
a la pregunta ¿en qué año se contempla la instalación de los
primeros andariveles?, respondió: “el primero de enero del año
2010”; y al contestar la pregunta respecto de cómo era efectivo
que de acuerdo a la carta Gantt sólo para el año 2014 se contempla
la instalación de andariveles adicionales a los de propiedad
municipal: “tengo que aclarar que los detalles de la evaluación no
los sé, porque no estuve en ese proceso. Pero, la adquisición de
nuevos equipos es el 01 de enero de 2014”. En resumen, concluye el
impugnante, las declaraciones de la absolvente permitían acreditar
que la oferta no cumplía con los requisitos mínimos del plan de
inversión establecidos en las bases.
Sexto:
Que
la Corte de Apelaciones de Chillán para desestimar el reclamo de
ilegalidad desarrolló las siguientes consideraciones jurídicas:
1)
Las
Bases de Licitación fueron aprobadas por el Alcalde, quien es la
autoridad competente. Al hacerlo en el mismo Decreto que otorgó la
concesión formalizó un acto administrativo que se ejecutó con
anterioridad, lo cual es posible de acuerdo con lo señalado en el
artículo 52 de la Ley N° 19.880.
2) La Municipalidad
de Chillán estaba facultada para entregar en concesión bienes de su
propiedad en la comuna de Pinto, toda vez que los municipios pueden
actuar fuera de los límites de la comuna en la medida que esas
actuaciones no impliquen el desempeño de funciones propias de su
naturaleza. Por otra parte, con arreglo a lo dispuesto en los
artículos 8 y 63 letra ll) de la Ley N° 18.695, las Municipalidades
pueden suscribir convenios cuyos efectos se pueden extender más allá
del respectivo territorio comunal, siempre que el acto celebrado
redunde en beneficio de la respectiva comuna y contribuya al
cumplimiento de las funciones municipales, lo que ocurre en la
especie. Además, conforme con lo señalado en el artículo 65 de la
misma Ley, el Alcalde, con el acuerdo del Concejo Municipal, puede
otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término y de
acuerdo con el artículo 36 del mismo cuerpo normativo los bienes
municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo que
administre la Municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y
permisos, conclusión a la que arriban más allá de la ubicación de
los bienes municipales, cualquiera que sea ésta.
3) En relación a
las irregularidades de la oferta del Consorcio Chillán, el Tribunal
razona que nada obsta para que el evaluador aplique el principio de
la no formalización contemplado en el artículo 13 inciso 2° de la
Ley N° 19.880, que señala que el vicio de procedimiento o de forma
sólo afecta a la validez del acto administrativo cuando recae en
algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado;
de este modo, los errores no esenciales no constituyen causal
suficiente para rechazar postulaciones en procesos concursales. Por
consiguiente, los errores o las omisiones anotadas por el recurrente
no afectan la esencia del acto, por lo que no producen su ineficacia
jurídica.
4) En cuanto a la
omisión de acompañar el certificado de deuda fiscal, la sentencia
indica que se acompañó una cartola de situación fiscal extraída
de la página web de la Tesorería General de la República, la que
detalla todo tipo de deudas fiscales de la empresa, siendo este
certificado válido para los efectos legales y administrativos, por
lo que está acorde con las Bases de Licitación. Respecto al hecho
que Inversiones y Servicios S.A. registraba una deuda de $6.851.000,
ello no significa que no se cumplió con lo exigido en las bases ya
que éstas no exigen no tener deudas morosas.
5) En lo relativo a
la carencia de personerías de las sociedades que conforman el
Consorcio Chillán, el fallo expresa que se adjuntó el compromiso
celebrado por escritura pública entre los miembros del consorcio,
dando cumplimiento a este punto de las bases.
6) En lo
concerniente a la falta de descripción a nivel de anteproyecto, la
sentencia observa que lo que se solicita en las bases administrativas
es un anteproyecto de inversiones a realizar y no de obras
constructivas, por lo que no es posible exigir al oferente el
cumplimiento de lo solicitado por el recurrente.
7) El tribunal
puntualiza que si se ofrece una marca determinada de telesilla y
pisanieves y luego se acompañan catálogos que dan cuenta de otra
marca respecto del mismo producto, no se ve dónde está la
discordancia entre la documentación detallada. Tampoco este supuesto
vicio formal atenta en contra de requisitos esenciales del acto
administrativo.
8) La Carta de
Programación (Gantt) es de inversiones y no de construcción de
obras. Ello supone que si bien es cierto los andariveles nuevos
deberán estar concretizados al 31 de Diciembre de 2009, el flujo de
divisas se realiza antes.
9) Sin perjuicio de
lo señalado, estos aspectos deberán ser analizados una vez que
transcurra el tiempo dentro del cual se debe cumplir con la ejecución
de las obras y no antes, consideración que ha de tenerse presente en
lo relativo a la superficie esquiable y al funcionamiento de los
pisanieves. Por lo demás, respecto del no cumplimiento de las bases
de licitación, se consideran diversas multas que tienen por
finalidad que las obras se realicen correctamente.
Séptimo:
Que
en lo relativo al primer capítulo del recurso de casación, cabe
señalar que no hay controversia en que las Bases de Licitación
fueron aprobadas por el Concejo Municipal en sesión extraordinaria
N° 127 de 17 de agosto de 2007 mediante acuerdo N° 1219 y que sólo
al dictarse los Decretos Alcaldicios N° 3998 y N° 3999, ambos en el
mes de noviembre de 2007, mediante los cuales se adjudicaron las
concesiones N° 1 y N° 2, la Alcaldesa subrogante aprobó las
citadas bases. En definitiva, el aspecto cuestionado es la
oportunidad en que la Alcaldesa subrogante aprobó las bases de
licitación. Si bien la regla legal dice que la aprobación de las
bases de licitación es previa al proceso licitatorio, resulta
imposible desconocer que el reclamante adquirió las bases y en ambos
procesos participó, pidiendo aclaraciones y hasta realizó ofertas
en uno de ellos. Su conducta, en consecuencia, obliga a traer a
colación un principio jurídico aplicable a toda nulidad, esto es,
que no hay nulidad sin perjuicio y que del presunto vicio se debe
alegar tan pronto se tenga conocimiento del mismo. Por consiguiente,
es requisito indispensable que
el acto que se pretende nulo haya originado o causado un daño o
perjuicio, de allí que si el reclamante no formuló ofertas o bien
la oferta realizada fue declarada fuera de bases, resulta evidente
que la falta de oportunidad o tardanza en emitir el acto
administrativo en cuestión le es inocua y desde luego carece de todo
sentido declarar una actuación como la reprochada nula de derecho
público. Por esa razón resulta innecesario profundizar en el
análisis de la concurrencia de los requisitos de la excepción de
retroactividad de los actos administrativos consagrada en el artículo
52 de la Ley N° 19.880 y ahondar en otras consideraciones para
desestimar el primer capítulo del recurso de nulidad sustancial.
Octavo:
Que
el segundo acápite del recurso sostiene que la Municipalidad no
podía llamar a licitación para entregar en concesión bienes de su
propiedad ubicados fuera del territorio de su jurisdicción, puesto
que las Termas Minerales de Chillán se emplazan en la comuna de
Pinto. Tratándose de bienes ubicados fuera del territorio de la
comuna la Municipalidad sólo podía entregarlos en arrendamiento.
Para
ilustrar el asunto es pertinente citar al autor Jorge Bermúdez Soto,
quien indica: “A
través del permiso y la concesión de bienes de dominio público, la
Administración otorgará a los particulares facultades para usarlos
privativamente”. Y citando un fallo de la Corte Suprema (sentencia
de 22 de julio de 1966, en RDJ, Segunda parte, sección primera,
1996, p. 277) expresa que la concesión ha sido definida como “el
acto o contrato administrativo que crea a favor de un particular una
capacidad o un derecho nuevo, o que transfiere al particular un
derecho que es propio de la Administración y del que el particular
carecía totalmente” (…) “Por su parte, la concesión de
dominio público es conceptualizada como un título jurídico
mediante el que la Administración otorga a un particular un Derecho
Real consistente en usar y aprovechar, de forma excluyente, bienes de
dominio público en beneficio del particular y la colectividad”.
(Derecho Administrativo General, Abeledo Perrot Legal Publishing
Chile y Thomson Reuters, segunda edición actualizada, año 2011,
página 571).
En concordancia con
lo expresado, el artículo 36 de la Ley N° 18.695 dispone: “Los
bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su
subsuelo, que administre la Municipalidad, podrán ser objeto de
concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y
podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a
indemnización. Las concesiones darán derecho al uso preferente del
bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad, sin
embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando
sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando
concurran otras razones de interés público. El concesionario tendrá
derecho a indemnización en caso de término anticipado de la
concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de
las obligaciones de aquél”.
Se desprende de lo
señalado que la ley no distingue sobre qué clase de bienes
–ubicados dentro o fuera del territorio comunal- puede recaer la
concesión, menos se observa que al otorgar las concesiones en
cuestión la Municipalidad intente ejercer funciones propias de su
naturaleza de organismo público en el territorio de otras comunas.
Pareciera más bien que el Municipio, en ejercicio de sus facultades
de propietario, ha optado en este caso por la modalidad jurídica de
la licitación en el proceso que precede a la celebración del
contrato para entregar o adjudicar el uso de los bienes a un tercero
con miras a satisfacer el bien de la comunidad local, más todavía
si se trata de un activo emblemático y de singular relevancia para
la Municipalidad de Chillán. Por estas razones, se desestimará el
segundo capítulo del recurso.
Noveno:
Que
en lo relativo al tercer motivo de la impugnación es pertinente
recapitular que por éste se atribuyen una serie de omisiones a la
oferta presentada por Consorcio Chillán que constituyen diversos
incumplimientos a las bases de licitación.
El tribunal a quo
defiende la aplicación del artículo 13 inciso segundo de la Ley N°
19.880.
El razonamiento se
encuentra plenamente ajustado a derecho. En efecto, tal como lo
señala el profesor Bermúdez: “Una concepción irrestricta del
principio de legalidad lleva a la conclusión de que cualquier vicio
en un elemento del acto administrativo acarrearía una nulidad y, por
lo tanto, la pérdida de eficacia y extinción del acto
administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca el
acto administrativo lo lleva de manera irremediable a su extinción.
Sin embargo, sólo una parte muy pequeña de la doctrina lo ha visto
así, y lo que es más importante, en la realidad práctica nunca se
ha entendido de esa manera el principio de legalidad, ni mucho menos
aplicado de esa forma. Y ello, porque la regla no escrita, pero
asumida, es que solamente deben tomarse en consideración las
gravísimas infracciones legales para que se proceda a declarar la
nulidad” (…) “La LBPA contiene un principio, no expresado, de
permanencia o conservación de los actos jurídicos administrativos.
Es decir, si bien para la ley no resulta indiferente la ilegalidad
del acto administrativo, no permitirá la extinción del mismo por
cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos
requisitos para afectar la validez del acto” (…) “El artículo
13 inciso 2° LBPA dispone que “el vicio de procedimiento o de
forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en
algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”.
En consecuencia, a partir de la disposición transcrita puede
concluirse que, al menos desde la perspectiva formal o procedimental,
la legalidad del acto administrativo se pone en entredicho cuando el
requisito es esencial (ejemplo: la notificación del acto; la
recepción de pruebas; la emisión de un informe potestativo de otra
Administración Pública) y siempre que dicha omisión cause
perjuicio al interesado, aplicando el viejo adagio procesal de no hay
nulidad sin perjuicio” (obra citada, páginas 131 y siguientes).
En otras palabras,
dada la transcendencia de la acción administrativa, la nulidad toma
el carácter de un remedio excepcional frente a la ilegalidad,
operando sólo si la falta es de real entidad y bajo ese prisma
restrictivo, ninguna de las omisiones atribuida por el reclamo y
reiteradas en el recurso de casación presentan ese carácter.
Por último, cabe
tener presente que el artículo 13 inciso segundo de la Ley N°
19.880 era plenamente aplicable al caso, por cuanto es el Decreto
Alcaldicio que aprueba la oferta el que en definitiva sanciona los
actos de los oferentes, y por otra parte el referido precepto, que es
la consagración del principio antes indicado domina o subordina
cualquier pretensión anulatoria sin que encuentre limitación en la
Ley N° 19.886.
Décimo: Que
en este mismo capítulo se vierten alegaciones centradas en el
incumplimiento de las bases de licitación relativas a la
imposibilidad de dar cumplimiento a la instalación de los
andariveles requeridos. A este respecto, el tribunal a quo razona que
ello deberá evaluarse en el cumplimiento de la concesión. Y ello se
encuentra ajustado a derecho porque un vicio que anule un acto debe
tener como causa algún motivo coexistente al tiempo de su ejecución,
de modo que no podrá considerarse que el acto es nulo por una
circunstancia o hecho que podría ocurrir con posterioridad. Vale
decir, en caso de incumplimientos posteriores no hay sanción de
nulidad, sino los remedios que el ordenamiento jurídico y las bases
de licitación prevén para satisfacer el interés de la
Municipalidad.
Undécimo: Que
en el cuarto capítulo del recurso se plantea que el nivel de detalle
de los activos ofertados no permitía evaluar la oferta y, además,
que el Consorcio no describió a nivel de anteproyecto las
inversiones que realizaría, ya que de acuerdo a lo señalado en la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones un anteproyecto debe
incluir, entre otros, un plano de ubicación, plano de emplazamiento,
plantas esquemáticas, siluetas de elevaciones y un cuadro general de
superficies edificadas.
Sobre este punto es
un hecho no discutido que las Bases Técnicas establecieron que en el
listado de activos a ofertar se debe considerar el listado de
edificaciones, obras o instalaciones, maquinarias, equipos y demás
bienes indicados en el Plan de Inversión, detallando metros
cuadrados de construcción, marcas, modelos y otras características
que permitiesen evaluar la oferta. Asimismo, se estableció en las
bases que en la Memoria Explicativa se debía describir, a nivel de
anteproyecto, las inversiones que el oferente realizaría para dar
cumplimiento a las obligaciones que asumiría como concesionario.
Es claro que la
Municipalidad de Chillán lo que requirió describir en la Memoria
Explicativa fue un anteproyecto que diese cuenta acerca de las
inversiones que realizaría el oferente para dar cumplimiento a sus
obligaciones como concesionario y no un anteproyecto de ejecución de
obras, por lo que no procede aplicar el concepto de anteproyecto
establecido en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En
efecto, el sólo tenor de las expresiones empleadas es suficiente
para descartar la interpretación del recurrente. En efecto, no hay
ningún fundamento jurídico para acudir al concepto de anteproyecto
que establece la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Por
ello, es más razonable y se aviene con la naturaleza del objeto de
la licitación, expresar que el concepto involucra una descripción
de las inversiones que realizaría el oferente para dar cumplimiento
a sus obligaciones como concesionario, y no de la ejecución de
obras.
Duodécimo: Que,
por último, no es efectivo que se hayan infringido las normas sobre
valor probatorio de la confesión judicial, prestada en este caso por
la Alcaldesa subrogante de la Municipalidad de Chillán, por cuanto
no le correspondió otra intervención que la de firmar los decretos
alcaldicios objetos de los reclamos, de modo que toda otra
declaración no es más que apreciaciones personales del funcionario,
ya sea en orden a la inteligencia que debe darse a tales actos
administrativos o fuerza obligatoria de las bases de licitación, las
cuales no pueden tener el carácter de una confesión judicial
prestada por el Municipio y en contra suya.
Décimo tercero:
Que
en virtud de los razonamientos desarrollados sólo cabe concluir que
los jueces del fondo no incurren en los errores de derecho
denunciados y por lo tanto aciertan al concluir que los
procedimientos de licitación y los actos que le pusieron término no
se encuentran afectados por algún vicio que dé lugar a la nulidad
de derecho público o una ilegalidad que implique dejarlos sin
efecto, motivo por el cual el recurso de casación en el fondo será
desestimado.
Por
estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos
764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se
rechaza el
recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la
presentación de fojas 525 en contra de la sentencia de veintisiete
de agosto de dos mil diez, escrita a fojas 511.
Regístrese y
devuélvase con sus agregados, y previa agregación de copia de esta
sentencia a los autos vistos en forma conjunta rol N° 7370-2010.
Redacción a cargo
del Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.
Rol N° 7439-2010.
Pronunciado
por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr.
Sergio Muñoz G., Sr. Héctor
Carreño S., Sra.
María Eugenia Sandoval G., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y el Abogado
Integrante Sr. Emilio Pfeffer U.
No firman, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa,
el Ministro señor Carreño
por estar con licencia médica y el Abogado
Integrante señor Pfeffer
por estar ausente.
Santiago, 06 de noviembre de 2013.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a seis
de noviembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.
