Frases exactas, use comillas. Ejemplo "frase exacta". Más consejos aquí

martes, 17 de diciembre de 2013

Impugnación de bases y de proceso de licitación. No existe nulidad sin perjuicio. Aprobación de las bases de licitación por el alcalde en el decreto adjudicatorio.

Santiago, seis de noviembre de dos mil trece.

Vistos:
En estos autos Rol N° 499-2007 seguidos ante la Corte de Apelaciones de Chillán, por sentencia de veintisiete de agosto de dos mil diez, escrita a fojas 511, se rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto por Hotelera Somontur S.A. en contra del Decreto Alcaldicio N° 3998 de 19 de noviembre de 2007 de la Municipalidad de Chillán, que aprobó las bases de “Licitación Pública Nacional e Internacional Concesión de Activos Municipales ubicados en Termas Minerales de Chillán” y que aceptó la oferta presentada por Consorcio Chillán, otorgándole la concesión N° 1, que comprende la concesión para la administración y explotación del dominio esquiable, complejo turístico Valle Hermoso, Parque de Aguas y Baños Termales y concesión de aguas termales.

En contra de esta última decisión, la reclamante dedujo recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
En los antecedentes del recurso es necesario consignar que el reclamo de ilegalidad municipal deducido por sociedad Hotelera Somontur S.A. dirigido contra la Municipalidad de Chillán denuncia la existencia de vicios que darían lugar a la nulidad de derecho público de la licitación pública para la concesión de activos municipales ubicados en Termas Minerales de Chillán. En el mismo reclamo se alegan una serie de infracciones legales producidas durante el proceso de licitación, fundado básicamente en que el Consorcio Chillán, conformado por las empresas Inversiones y Servicios S.A. e Hidrosán S.A., habrían presentado una oferta que adolecería de diversas irregularidades de forma y de fondo, por lo que el Municipio debió haberla dejado fuera de bases o haberla declarado inadmisible.
Corresponde además señalar que estos autos se han visto conjuntamente con el proceso rol N° 7370-2010 de esta Corte, que dice relación con la impugnación del Decreto Alcaldicio N° 3999 de 17 de noviembre de 2007 de la Municipalidad de Chillán, que aprobó las bases de “Licitación Pública Nacional e Internacional Concesión de Activos Municipales ubicados en Termas Minerales de Chillán” y que aceptó la oferta presentada por Consorcio Chillán, otorgándole la Concesión N° 2 que comprende la administración y explotación de la unidad de negocios del Hotel Municipal, actualmente denominado “Hotel Pirigallo”.
Para contextualizar los capítulos del recurso de casación respecto a ambos procesos es menester tener presente lo siguiente:
1) La Municipalidad de Chillán es dueña del predio denominado Termas Minerales de Chillán ubicado en la comuna de Pinto de la Octava Región, el cual fue entregado en concesión a la empresa Hotelera Somontur S.A. en el periodo comprendido entre los años 1977 y 2007.
2) Por Decreto Alcaldicio N° 2.665 de 17 de agosto de 2007 la Municipalidad de Chillán llamó a propuesta pública para la licitación de concesión de activos municipales ubicados en Termas Minerales de Chillán, consignándose en el mismo decreto que las bases de la referida propuesta fueron aprobadas por acuerdo del Concejo Municipal N° 1282, de sesión extraordinaria de la misma fecha.
3) La licitación consideró la entrega de distintos bienes municipales a través de dos concesiones distintas, a saber, la Concesión N° 1, por un plazo de 30 años, que incluía la administración y explotación de las siguientes unidades de negocios: a) Concesión del Dominio Esquiable; b) Concesión del Complejo Turístico Valle Hermoso; c) Concesión del Parque de Aguas y Baños Termales, y d) Concesión de las Aguas Termales.
A su turno, la Concesión N° 2, por un plazo de veinte años, comprendía la administración y explotación del Hotel Municipal.
4) Mediante Decretos Alcaldicios números 3188 y 3818, ambos de 2007, el Municipio designó una Comisión de Apertura y de Evaluación de Ofertas Técnicas y Económicas, respectivamente.
5) Para la Concesión N° 1, el único oferente fue el Consorcio Chillán.
6) Para la Concesión N° 2, presentaron ofertas Serviland S.A., Hotelera Somontur S.A. y el Consorcio Chillán. El Decreto Alcaldicio N° 3881 de 12 de Noviembre de 2007, de la Municipalidad de Chillán, declaró fuera de bases las ofertas técnicas presentadas por los oferentes Serviland S.A. y Hotelera Somontur S.A., por haber obtenido cada una de ellas, en sus respectivas calificaciones, un puntaje inferior a 50 puntos. Por ende sólo quedó vigente la oferta presentada por el Consorcio Chillán S.A.
7) El proceso licitatorio culminó con la dictación de los Decretos N° 3998 y 3999, ambos de noviembre de 2007, que aprobaron las Bases de Licitación y adjudicaron las mencionadas Concesiones N° 1 y 2 a Consorcio Chillán.
Considerando:
Primero: Que, en primer término, el recurso de nulidad sustancial denuncia que la sentencia impugnada incurre en yerro jurídico al desestimar la nulidad de derecho público del Decreto Alcaldicio N° 3998, con lo cual se infringió lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política; 9 de la Ley N° 18.575; 2, 3 y 52 de la Ley N° 19.880; 2, 12, 56, 65 letra i), 71 y 79 de la Ley N° 18.695; 7 letra a) y 10 inciso 3° de la Ley N° 19.886; y 2 N° 3 y 19 del Decreto Supremo N° 250 que aprobó el Reglamento de la Ley N° 19.886, toda vez que las bases de licitación fueron aprobadas por el Concejo Municipal, en circunstancias que el órgano competente es el Alcalde. Alega que si bien la Alcaldesa Subrogante aprobó las bases de licitación, lo hizo en el mismo decreto que otorga la concesión, pese a que de los artículos 7 letra a) y 10 de la Ley N° 19.886 se infiere que el llamado a licitación pública requiere unas bases de licitación aprobadas por la autoridad competente. Añade que el tribunal, para salvar la aprobación tardía de las bases de licitación, le dio efecto retroactivo a ese acto, con lo cual se contravino el artículo 52 de la Ley N° 19.880. A su vez, apunta que con su razonamiento el juzgador le atribuyó a la sanción de nulidad de derecho público el carácter de saneable, lo que es improcedente. Asegura que la situación alegada impidió que los interesados pudieran ejercer, entre otros, el derecho a impugnarlas con arreglo a los supuestos del artículo 15 de la Ley N°19.880. Correspondía entonces, concluye el recurrente, que el tribunal declarara la nulidad de derecho público, tanto de las bases de licitación aprobadas por el Concejo Municipal como de todo el proceso y de los Decretos números 3998 y 3999, ambos de noviembre de 2007, mediante los cuales se adjudicaron las Concesiones N° 1 y N°2 y se aprobaron las citadas bases.
Segundo: Que, en segundo término, el recurrente da por infringidos los artículos 6, 7, 110 y 118 de la Constitución Política de la República y 1°, 3º, 4º, 5º letra c), 36, 63 letra f), 65 letras e) y j), 71 y 79 de la Ley N° 18.695, puesto que el decreto otorga la concesión respecto de un bien municipal que se encuentra ubicado fuera de la comuna, en circunstancias que la Municipalidad sólo puede ejercer su potestad administrativa dentro de la comuna, de modo que el bien sólo podía entregarlo en arrendamiento, teniendo en consideración que cuando una entidad pública celebra un contrato administrativo actúa como autoridad en el ejercicio de sus potestades y atribuciones.
Tercero: Que, en tercer término, el recurso da por infringidos los artículos 2° y 9 inciso 2° de la Ley N° 18.575, 9 y 10 inciso 3° de la Ley N° 19.886, 41 del Decreto N° 250 del Ministerio de Hacienda del año 2004, que estableció el Reglamento de la Ley N° 19.886, y 1° de la Ley N° 19.880, por cuanto los sentenciadores vulneran lo prescrito en las bases de licitación atentando contra el principio de observancia estricta de las bases del concurso y de igualdad de los licitantes, que supone el deber de someterse a las bases de licitación, so pena de presentar una oferta no válida o inadmisible. Manifiesta que el propio tribunal da por acreditada la existencia de los errores formales en la presentación de la oferta de Consorcio Chillán consistentes en la omisión de copias y firmas y errores de foliación. Sostiene que no es aceptable el argumento de la sentencia que pretende sanear los incumplimientos del oferente en virtud de la regla del artículo 13 inciso 2° de la Ley N° 19.880, toda vez que el incumplimiento del oferente de los requisitos y exigencias establecidas en las bases no es un vicio de procedimiento o de forma que afecte la validez de un acto administrativo, sino que es el incumplimiento de una obligación que tiene su origen en la ley y en las propias bases de licitación; además la regla aludida sólo es aplicable a los vicios en que incurran los órganos de la Administración del Estado, pero no cuando quienes cometen los vicios son los particulares; y por último, los procesos concursales se rigen por disposiciones contenidas en una ley que tiene rango orgánico constitucional, la Ley N° 18.575 y por leyes y normas especiales, Ley N° 19.886 y Decreto N° 250 del Ministerio de Hacienda del año 2004 que se aplican con preeminencia a las normas de la Ley N° 19.880, que exhibe carácter de supletoria.
El recurrente enuncia diversas disposiciones de las Bases Administrativas que respaldan su conclusión, a saber, el número 8.1 que indica “…las ofertas que no cumplan con la presentación de los documentos exigidos en las presentes bases quedarán automáticamente fuera del proceso de licitación de la concesión N° 1 y serán declaradas fuera de bases” (…) “no aceptará, bajo ninguna circunstancia, que los oferentes entreguen documentos faltantes…con posterioridad al inicio del acto de apertura de las ofertas técnicas de la Concesión N° 1 y Concesión N° 2”. Y en las propias bases de licitación se establece que la oferta quedaba automáticamente fuera del proceso de licitación y debía ser declarada fuera de bases para el caso de que algún oferente no acompañe alguno de los documentos exigidos; y las mismas tampoco contemplaron la posibilidad de acompañar documentos distintos a los exigidos ni permitían acompañar los faltantes con posterioridad al acto de apertura.
Afirma que los incumplimientos de las bases en que incurrió el Consorcio Chillán son los siguientes:
-No acompañó el certificado de deuda fiscal de la empresa Inversiones y Servicios S.A. -que formaba parte de ese Corsorcio- y se adjuntó una cartola de situación tributaria obtenida de la página web de la Tesorería General de la República, pese a que en las Bases Administrativas se establece la obligación de los proponentes de acompañar un certificado de deuda fiscal. Manifiesta que el documento acompañado no es el exigido por las bases y tampoco detalla todo tipo de deudas fiscales, afirmando que el certificado de deuda fiscal daba cuenta de que la empresa mantenía desde el 30 de abril de 2007 una deuda fiscal morosa por impuesto a la renta de $ 9.822.328.
-Sociedades Hidrosán Ingeniería S.A. e Inversiones y Servicios S.A. no acreditaron sus personerías para firmar el compromiso que dio origen al “Consorcio Chillán” y las personas que comparecieron por dichas sociedades carecían de personería para constituir en responsables solidarios a las personas que los conformaban en caso de que hicieran una oferta y les fuera adjudicada la propuesta. Manifiesta que ni en el objeto social de Hidrosán Ingeniería S.A. ni en el de la sociedad Inversiones y Servicios S.A. se contempla el turismo, hotelería, deporte, recreación, que son materias de la licitación. Explica que el artículo 40 de la Ley N° 18.046 establece que el Directorio representa a la sociedad para el cumplimiento del objeto social y que puede delegar parte de sus facultades y que no son otras que las que digan relación con el objeto social. Concluye que quienes comparecieron por las sociedades debieron haber acompañado actas de las Juntas Extraordinarias de accionistas en donde éstas facultaban al Directorio para participar en la licitación, que se refiere a actividades fuera de su objeto social. Por otra parte, conforme al artículo 57 N° 5 de la Ley N° 18.046 son materias de Junta Extraordinaria el otorgamiento de garantías personales para caucionar obligaciones de terceros y quienes comparecieron por dichas sociedades al suscribir el compromiso señalaron que constituían a su parte solidaria e indivisiblemente en responsable de las obligaciones del otro participante respecto de la Municipalidad en relación a este proceso de licitación, pero ocurre que no se le otorgó dicha facultad por la Junta Extraordinaria de accionistas convocada para tales efectos, razón por la cual la oferta se encontraba fuera de bases.
-No se cumplió con adjuntar en la memoria explicativa correspondiente los catálogos, planos u otros documentos que la ilustren o complementen según lo exigido en el acápite A.3 de las bases técnicas y que conforme con lo prescrito en el acápite 5.4 de las Bases Administrativas deben ser tanto original como copias y estar firmados y foliados. Acusa que en la oferta del Consorcio Chillán los catálogos, planos u otros documentos no se acompañaron conjuntamente con la memoria explicativa del plan de inversión de la unidad de negocios dominio esquiable, ni tampoco se han acompañado foliados y firmados, razón por la cual la oferta se encontraba fuera de bases.
-No se cumple con la concordancia que debe existir entre los documentos que componen el plan de inversión según lo exigido en el acápite A.3. de las Bases Técnicas, toda vez que no concuerda lo indicado en el listado de activos a ofertar con la cotización y los catálogos relativos a los andariveles y pisanieves ofrecidos, acompañados en la memoria explicativa.
-En la oferta técnica se menciona dentro del ítem “infraestructura complementaria” determinados andariveles, pero éstos se encuentran definidos en los números 2.4.5., 2.4.6 y 2.4.7 de las Bases Administrativas, los cuales tienen un ítem propio.
-En relación al ítem infraestructura complementaria la oferta no se bastaba a sí misma, toda vez que quien la debía evaluar, no tenía posibilidad de saber qué comprendían la construcción de infraestructura de las etapas 1, 2, 3 y 4 ofertadas para los años 2009, 2010, 2014 y 2017, respectivamente.
-La oferta técnica no cumple con la obligación de instalar antes del 31 de diciembre de 2009 un sistema de elevación nuevo y sin uso, que permitiera transportar a lo menos 9250 esquiadores hora y que la superficie de pista de ski debe ser igual o mayor a la actualmente disponible, es decir mayor o igual a 1.600.000 metros cuadrados, además se exige para la mantención de las canchas un pisanieves cada 10 kilómetros el cual debe ser nuevo, sin uso y capaz de prestar un óptimo servicio de dominio esquiable. Destaca que Hotelera Somontur formuló una consulta sobre las bases y sugirió al municipio ampliar el plazo para reemplazar los andariveles, pero el municipio respondió “se mantienen los plazos fijados en las bases”, lo cual significó que optó por no formular ofertas. El municipio recibió una sola oferta, la del Consorcio Chillán, en la cual según se consigna en la Carta Gantt que se ofreció reemplazar los andariveles municipales a contar del año 2010 y reemplazar el resto de los andariveles a contar del año 2014, lo cual contraría las bases. Además, en cuanto al listado de bienes, con los andariveles que se ofertan para el reemplazo de los andariveles municipales, sólo se llega a una capacidad de transporte de 6761 esquiadores hora. Asimismo, en cuanto al flujo anual de inversiones, para el año 2008 se contempla una inversión de 2931 UTM; y para el 2009 no se contempla inversión y sólo para el 2010 se contempla una inversión de 83.529 UTM, que es insuficiente para adquirir los andariveles nuevos que deben poder transportar 9250 esquiadores hora. La aseveración de los sentenciadores en cuanto a que los aspectos referidos a los requisitos mínimos del plan de inversión en relación al dominio esquiable debían ser analizados una vez que transcurra el tiempo dentro del cual se debe cumplir con la ejecución de las obras y no antes, vulnera las bases de licitación, toda vez que el plan de inversión debía ser analizado por la comisión de evaluación de las ofertas técnicas y económicas, la cual debía verificar que se contemplaran los requisitos mínimos establecidos en las bases técnicas. Además, agrega que en la sentencia se señala que la carta Gantt muestra periodos anuales de inversión y no tiempos de ejecución de obras, lo cual no se condice con el texto ni el sentido de las bases, con las definiciones técnicas de la carta Gantt, ni con lo señalado por el oferente quien contempló tareas anuales. Incluso si se argumenta que la carta Gantt reflejaba inversiones y no tiempos de ejecución de obras igualmente la oferta estaba fuera de bases por cuanto no cumplía con los requisitos mínimos del plan de inversión, toda vez que de acuerdo a los antecedentes que se debían acompañar no contemplaba invertir suma alguna durante los años 2008 y 2009 en la compra e instalación de nuevos andariveles lo que significaba que no cumplía el requisito mínimo de instalar un nuevo sistema de medios de elevación con capacidad de transportar 9250 esquiadores horas en los cuales cubriera 1.600.000 metros cuadrados de pistas en el plazo máximo de 720 días que vencían el 31 de diciembre de 2009 y además con el documento “listado de activos a ofertar” sólo se llega a una capacidad de transporte de 6761 esquiadores hora.
-Por otra parte, las bases técnicas exigían, para la mantención de las canchas, ofertar máquinas pisanieves nuevas y sin uso, certificadas por el fabricante, de marca y calidad reconocidas con el fin de prestar un óptimo servicio en el dominio esquiable. La oferta contempla en el listado de activos a ofertar pisanieves marca Kassbohrer, Pisten Bully o similar modelo PB 100. En la información técnica del fabricante se señala que el pisanieves referido “…es el más pequeño de la flota, se diseñó con el objeto de desarrollar pistas de Cross Country en zonas planas y de baja pendiente, también cumple tareas de caminos de nieve para hacer hiking, entre otros…también se le puede instalar accesorios frontales como cortador de césped, maleza y otros”. Acompañó un certificado técnico de equipos Pisten Bully para preparación de pistas de ski y otros emitido por Telemet Sudamericana y Cía. Limitada representante exclusiva de los equipos Marca Kassbohrer en el cual se señala que el modelo ofertado “no tiene las características técnicas que permitan la preparación de pistas del centro de Ski termas de Chillán”.
Cuarto: Que el recurso invoca un cuarto grupo de disposiciones legales infringidas contenidas en los artículos 2° y 9 inciso segundo de la Ley N° 18.575, 9 y 10 inciso tercero de la Ley N° 19.886, 41 del Decreto N° 250 del Ministerio de Hacienda del año 2004, que estableció el Reglamento de la Ley N° 19.886, y 20 y 21 del Código Civil, en atención a que el Tribunal sentenciador entendió equivocadamente la exigencia contenida en las bases de la licitación en cuanto a la descripción sólo a nivel de anteproyecto de las inversiones que se pretenden realizar. Razona que el anteproyecto de inversión no es señalar cuánto se va invertir. Afirma que el acápite A.3 de las Bases Técnicas señala que los activos se deberán singularizar de tal forma que permitan evaluar la oferta y en la Memoria Explicativa se debe describir a nivel de anteproyecto las inversiones que realizará y se deberán adjuntar catálogos, planos u otros documentos que la ilustren y complementen. Advierte que el acápite 2.3 de las Bases Administrativas dispone que forman parte integrante de las presentes Bases Administrativas las Bases Técnicas, Anexos, Formularios, Aclaraciones y demás antecedentes del expediente de licitación y se aplicarán en forma supletoria a éstas, la Ley N° 19.300 del Medioambiente y su Reglamento, la Ley N° 18.695 y toda la legislación chilena y su reglamentación aplicable a estas concesiones, como por ejemplo, la Ley y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. De esta manera, acude al artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en que se define “anteproyecto” como la “presentación previa de un proyecto de loteo, de edificación o de urbanización, en el cual se contemplan los aspectos esenciales relacionados con la aplicación de las normas urbanísticas…”; y en el artículo 5.1.5 de la misma Ordenanza se establece que son antecedentes que forman parte de un anteproyecto de obras de edificación, entre otros, los planos de ubicación, de emplazamiento y silueta del edificio, plantas esquemáticas que ilustren los pisos, siluetas de las elevaciones, cuadro general de superficies edificadas, etc. Propugna que ni el listado de activos ni la memoria explicativa presentada por Consorcio Chillán cumplen con esa obligación, como ocurre con las inversiones para instalar andariveles, remodelar y construir edificaciones, “construcción de edificaciones tipo cabañas, moteles, etc., instalación de los sistemas de elevación que sean requeridos para unir las diferentes edificaciones con el dominio esquiable, creación de nuevas piscinas y estacionamientos, el estudio para la posibilidad de realizar la construcción de un par de canchas de ski, una cancha de patinaje en hielo, un Museo de la Montaña, la construcción de edificaciones para la habilitación de nuevos centros de baños termales y de techado de piscinas, centrales geotérmicas, entre otros. Añade que el plano referente a “superficie de dominio esquiable” no contempla ningún antecedente que permita evaluar, en conjunto con los demás documentos obligatorios (carta Gantt, listado de activos a ofertar, flujo de inversión, memoria explicativa), las inversiones en relación al dominio esquiable; tampoco existe anteproyecto que permita sabe dónde se instalarían los andariveles de reemplazo y los nuevos estacionamientos, cafeterías, baños, etc.; en el plano referente al área de infraestructura complementaria de dominio esquiable no existe ningún elemento que permita ilustrar o complementar la memoria explicativa, ya que sólo se achura una supuesta área de infraestructura complementaria que no es un anteproyecto; en el plano referente al área de infraestructura complementaria del “Complejo Turístico Valle Hermoso” sólo se achura una supuesta área de infraestructura complementaria que no es un anteproyecto; en la letra c) del acápite A.3.1 de las Bases Técnicas se exige que el oferente debe entregar un diseño identificando los trazados de los medios de elevación y pistas proyectadas, lo cual no fue cumplido, ya que el plano de la oferta no entregaba antecedente al respecto.
Concluye que con una correcta aplicación de las disposiciones referidas los sentenciadores debieron haber resuelto que de acuerdo a las bases de licitación, el oferente debía señalar, a nivel de anteproyecto, en los términos indicados en la Ley y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, las inversiones que ofertaba realizar y singularizar los activos ofertados, todo ello con el objeto de poder evaluar la oferta; que la oferta de Consorcio Chillán no cumplió con lo señalado, razón por la cual se encontraba fuera de bases de licitación y por ende era inadmisible; que la Municipalidad a través de su autoridad competente así debió declararlo estimando además desierta la licitación por no existir ofertas que cumplieran con las condiciones y requisitos establecidos en las bases y que al no hacerlo y más aún al haberse aceptado y adjudicado la concesión se han infringido los principios de irrestricta sujeción de las bases de licitación y el de igualdad de los oferentes frente a éstas.
Quinto: Que por último el recurso acusa la transgresión de los artículos 399 del Código de Procedimiento Civil y 1713 del Código Civil, por cuanto la sentencia no da valor probatorio a la diligencia de absolución de posiciones prestada por la Alcaldesa subrogante, quien a la pregunta ¿en qué año se contempla la instalación de los primeros andariveles?, respondió: “el primero de enero del año 2010”; y al contestar la pregunta respecto de cómo era efectivo que de acuerdo a la carta Gantt sólo para el año 2014 se contempla la instalación de andariveles adicionales a los de propiedad municipal: “tengo que aclarar que los detalles de la evaluación no los sé, porque no estuve en ese proceso. Pero, la adquisición de nuevos equipos es el 01 de enero de 2014”. En resumen, concluye el impugnante, las declaraciones de la absolvente permitían acreditar que la oferta no cumplía con los requisitos mínimos del plan de inversión establecidos en las bases.
Sexto: Que la Corte de Apelaciones de Chillán para desestimar el reclamo de ilegalidad desarrolló las siguientes consideraciones jurídicas:
1) Las Bases de Licitación fueron aprobadas por el Alcalde, quien es la autoridad competente. Al hacerlo en el mismo Decreto que otorgó la concesión formalizó un acto administrativo que se ejecutó con anterioridad, lo cual es posible de acuerdo con lo señalado en el artículo 52 de la Ley N° 19.880.
2) La Municipalidad de Chillán estaba facultada para entregar en concesión bienes de su propiedad en la comuna de Pinto, toda vez que los municipios pueden actuar fuera de los límites de la comuna en la medida que esas actuaciones no impliquen el desempeño de funciones propias de su naturaleza. Por otra parte, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 8 y 63 letra ll) de la Ley N° 18.695, las Municipalidades pueden suscribir convenios cuyos efectos se pueden extender más allá del respectivo territorio comunal, siempre que el acto celebrado redunde en beneficio de la respectiva comuna y contribuya al cumplimiento de las funciones municipales, lo que ocurre en la especie. Además, conforme con lo señalado en el artículo 65 de la misma Ley, el Alcalde, con el acuerdo del Concejo Municipal, puede otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término y de acuerdo con el artículo 36 del mismo cuerpo normativo los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo que administre la Municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos, conclusión a la que arriban más allá de la ubicación de los bienes municipales, cualquiera que sea ésta.
3) En relación a las irregularidades de la oferta del Consorcio Chillán, el Tribunal razona que nada obsta para que el evaluador aplique el principio de la no formalización contemplado en el artículo 13 inciso 2° de la Ley N° 19.880, que señala que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta a la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado; de este modo, los errores no esenciales no constituyen causal suficiente para rechazar postulaciones en procesos concursales. Por consiguiente, los errores o las omisiones anotadas por el recurrente no afectan la esencia del acto, por lo que no producen su ineficacia jurídica.
4) En cuanto a la omisión de acompañar el certificado de deuda fiscal, la sentencia indica que se acompañó una cartola de situación fiscal extraída de la página web de la Tesorería General de la República, la que detalla todo tipo de deudas fiscales de la empresa, siendo este certificado válido para los efectos legales y administrativos, por lo que está acorde con las Bases de Licitación. Respecto al hecho que Inversiones y Servicios S.A. registraba una deuda de $6.851.000, ello no significa que no se cumplió con lo exigido en las bases ya que éstas no exigen no tener deudas morosas.
5) En lo relativo a la carencia de personerías de las sociedades que conforman el Consorcio Chillán, el fallo expresa que se adjuntó el compromiso celebrado por escritura pública entre los miembros del consorcio, dando cumplimiento a este punto de las bases.
6) En lo concerniente a la falta de descripción a nivel de anteproyecto, la sentencia observa que lo que se solicita en las bases administrativas es un anteproyecto de inversiones a realizar y no de obras constructivas, por lo que no es posible exigir al oferente el cumplimiento de lo solicitado por el recurrente.
7) El tribunal puntualiza que si se ofrece una marca determinada de telesilla y pisanieves y luego se acompañan catálogos que dan cuenta de otra marca respecto del mismo producto, no se ve dónde está la discordancia entre la documentación detallada. Tampoco este supuesto vicio formal atenta en contra de requisitos esenciales del acto administrativo.
8) La Carta de Programación (Gantt) es de inversiones y no de construcción de obras. Ello supone que si bien es cierto los andariveles nuevos deberán estar concretizados al 31 de Diciembre de 2009, el flujo de divisas se realiza antes.
9) Sin perjuicio de lo señalado, estos aspectos deberán ser analizados una vez que transcurra el tiempo dentro del cual se debe cumplir con la ejecución de las obras y no antes, consideración que ha de tenerse presente en lo relativo a la superficie esquiable y al funcionamiento de los pisanieves. Por lo demás, respecto del no cumplimiento de las bases de licitación, se consideran diversas multas que tienen por finalidad que las obras se realicen correctamente.
Séptimo: Que en lo relativo al primer capítulo del recurso de casación, cabe señalar que no hay controversia en que las Bases de Licitación fueron aprobadas por el Concejo Municipal en sesión extraordinaria N° 127 de 17 de agosto de 2007 mediante acuerdo N° 1219 y que sólo al dictarse los Decretos Alcaldicios N° 3998 y N° 3999, ambos en el mes de noviembre de 2007, mediante los cuales se adjudicaron las concesiones N° 1 y N° 2, la Alcaldesa subrogante aprobó las citadas bases. En definitiva, el aspecto cuestionado es la oportunidad en que la Alcaldesa subrogante aprobó las bases de licitación. Si bien la regla legal dice que la aprobación de las bases de licitación es previa al proceso licitatorio, resulta imposible desconocer que el reclamante adquirió las bases y en ambos procesos participó, pidiendo aclaraciones y hasta realizó ofertas en uno de ellos. Su conducta, en consecuencia, obliga a traer a colación un principio jurídico aplicable a toda nulidad, esto es, que no hay nulidad sin perjuicio y que del presunto vicio se debe alegar tan pronto se tenga conocimiento del mismo. Por consiguiente, es requisito indispensable que el acto que se pretende nulo haya originado o causado un daño o perjuicio, de allí que si el reclamante no formuló ofertas o bien la oferta realizada fue declarada fuera de bases, resulta evidente que la falta de oportunidad o tardanza en emitir el acto administrativo en cuestión le es inocua y desde luego carece de todo sentido declarar una actuación como la reprochada nula de derecho público. Por esa razón resulta innecesario profundizar en el análisis de la concurrencia de los requisitos de la excepción de retroactividad de los actos administrativos consagrada en el artículo 52 de la Ley N° 19.880 y ahondar en otras consideraciones para desestimar el primer capítulo del recurso de nulidad sustancial.
Octavo: Que el segundo acápite del recurso sostiene que la Municipalidad no podía llamar a licitación para entregar en concesión bienes de su propiedad ubicados fuera del territorio de su jurisdicción, puesto que las Termas Minerales de Chillán se emplazan en la comuna de Pinto. Tratándose de bienes ubicados fuera del territorio de la comuna la Municipalidad sólo podía entregarlos en arrendamiento.
Para ilustrar el asunto es pertinente citar al autor Jorge Bermúdez Soto, quien indica: “A través del permiso y la concesión de bienes de dominio público, la Administración otorgará a los particulares facultades para usarlos privativamente”. Y citando un fallo de la Corte Suprema (sentencia de 22 de julio de 1966, en RDJ, Segunda parte, sección primera, 1996, p. 277) expresa que la concesión ha sido definida como “el acto o contrato administrativo que crea a favor de un particular una capacidad o un derecho nuevo, o que transfiere al particular un derecho que es propio de la Administración y del que el particular carecía totalmente” (…) “Por su parte, la concesión de dominio público es conceptualizada como un título jurídico mediante el que la Administración otorga a un particular un Derecho Real consistente en usar y aprovechar, de forma excluyente, bienes de dominio público en beneficio del particular y la colectividad”. (Derecho Administrativo General, Abeledo Perrot Legal Publishing Chile y Thomson Reuters, segunda edición actualizada, año 2011, página 571).
En concordancia con lo expresado, el artículo 36 de la Ley N° 18.695 dispone: “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la Municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad, sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél”.
Se desprende de lo señalado que la ley no distingue sobre qué clase de bienes –ubicados dentro o fuera del territorio comunal- puede recaer la concesión, menos se observa que al otorgar las concesiones en cuestión la Municipalidad intente ejercer funciones propias de su naturaleza de organismo público en el territorio de otras comunas. Pareciera más bien que el Municipio, en ejercicio de sus facultades de propietario, ha optado en este caso por la modalidad jurídica de la licitación en el proceso que precede a la celebración del contrato para entregar o adjudicar el uso de los bienes a un tercero con miras a satisfacer el bien de la comunidad local, más todavía si se trata de un activo emblemático y de singular relevancia para la Municipalidad de Chillán. Por estas razones, se desestimará el segundo capítulo del recurso.
Noveno: Que en lo relativo al tercer motivo de la impugnación es pertinente recapitular que por éste se atribuyen una serie de omisiones a la oferta presentada por Consorcio Chillán que constituyen diversos incumplimientos a las bases de licitación.
El tribunal a quo defiende la aplicación del artículo 13 inciso segundo de la Ley N° 19.880.
El razonamiento se encuentra plenamente ajustado a derecho. En efecto, tal como lo señala el profesor Bermúdez: “Una concepción irrestricta del principio de legalidad lleva a la conclusión de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrearía una nulidad y, por lo tanto, la pérdida de eficacia y extinción del acto administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca el acto administrativo lo lleva de manera irremediable a su extinción. Sin embargo, sólo una parte muy pequeña de la doctrina lo ha visto así, y lo que es más importante, en la realidad práctica nunca se ha entendido de esa manera el principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma. Y ello, porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben tomarse en consideración las gravísimas infracciones legales para que se proceda a declarar la nulidad” (…) “La LBPA contiene un principio, no expresado, de permanencia o conservación de los actos jurídicos administrativos. Es decir, si bien para la ley no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, no permitirá la extinción del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos para afectar la validez del acto” (…) “El artículo 13 inciso 2° LBPA dispone que “el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”. En consecuencia, a partir de la disposición transcrita puede concluirse que, al menos desde la perspectiva formal o procedimental, la legalidad del acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial (ejemplo: la notificación del acto; la recepción de pruebas; la emisión de un informe potestativo de otra Administración Pública) y siempre que dicha omisión cause perjuicio al interesado, aplicando el viejo adagio procesal de no hay nulidad sin perjuicio” (obra citada, páginas 131 y siguientes).
En otras palabras, dada la transcendencia de la acción administrativa, la nulidad toma el carácter de un remedio excepcional frente a la ilegalidad, operando sólo si la falta es de real entidad y bajo ese prisma restrictivo, ninguna de las omisiones atribuida por el reclamo y reiteradas en el recurso de casación presentan ese carácter.
Por último, cabe tener presente que el artículo 13 inciso segundo de la Ley N° 19.880 era plenamente aplicable al caso, por cuanto es el Decreto Alcaldicio que aprueba la oferta el que en definitiva sanciona los actos de los oferentes, y por otra parte el referido precepto, que es la consagración del principio antes indicado domina o subordina cualquier pretensión anulatoria sin que encuentre limitación en la Ley N° 19.886.
Décimo: Que en este mismo capítulo se vierten alegaciones centradas en el incumplimiento de las bases de licitación relativas a la imposibilidad de dar cumplimiento a la instalación de los andariveles requeridos. A este respecto, el tribunal a quo razona que ello deberá evaluarse en el cumplimiento de la concesión. Y ello se encuentra ajustado a derecho porque un vicio que anule un acto debe tener como causa algún motivo coexistente al tiempo de su ejecución, de modo que no podrá considerarse que el acto es nulo por una circunstancia o hecho que podría ocurrir con posterioridad. Vale decir, en caso de incumplimientos posteriores no hay sanción de nulidad, sino los remedios que el ordenamiento jurídico y las bases de licitación prevén para satisfacer el interés de la Municipalidad.
Undécimo: Que en el cuarto capítulo del recurso se plantea que el nivel de detalle de los activos ofertados no permitía evaluar la oferta y, además, que el Consorcio no describió a nivel de anteproyecto las inversiones que realizaría, ya que de acuerdo a lo señalado en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones un anteproyecto debe incluir, entre otros, un plano de ubicación, plano de emplazamiento, plantas esquemáticas, siluetas de elevaciones y un cuadro general de superficies edificadas.
Sobre este punto es un hecho no discutido que las Bases Técnicas establecieron que en el listado de activos a ofertar se debe considerar el listado de edificaciones, obras o instalaciones, maquinarias, equipos y demás bienes indicados en el Plan de Inversión, detallando metros cuadrados de construcción, marcas, modelos y otras características que permitiesen evaluar la oferta. Asimismo, se estableció en las bases que en la Memoria Explicativa se debía describir, a nivel de anteproyecto, las inversiones que el oferente realizaría para dar cumplimiento a las obligaciones que asumiría como concesionario.
Es claro que la Municipalidad de Chillán lo que requirió describir en la Memoria Explicativa fue un anteproyecto que diese cuenta acerca de las inversiones que realizaría el oferente para dar cumplimiento a sus obligaciones como concesionario y no un anteproyecto de ejecución de obras, por lo que no procede aplicar el concepto de anteproyecto establecido en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En efecto, el sólo tenor de las expresiones empleadas es suficiente para descartar la interpretación del recurrente. En efecto, no hay ningún fundamento jurídico para acudir al concepto de anteproyecto que establece la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Por ello, es más razonable y se aviene con la naturaleza del objeto de la licitación, expresar que el concepto involucra una descripción de las inversiones que realizaría el oferente para dar cumplimiento a sus obligaciones como concesionario, y no de la ejecución de obras.
Duodécimo: Que, por último, no es efectivo que se hayan infringido las normas sobre valor probatorio de la confesión judicial, prestada en este caso por la Alcaldesa subrogante de la Municipalidad de Chillán, por cuanto no le correspondió otra intervención que la de firmar los decretos alcaldicios objetos de los reclamos, de modo que toda otra declaración no es más que apreciaciones personales del funcionario, ya sea en orden a la inteligencia que debe darse a tales actos administrativos o fuerza obligatoria de las bases de licitación, las cuales no pueden tener el carácter de una confesión judicial prestada por el Municipio y en contra suya.
Décimo tercero: Que en virtud de los razonamientos desarrollados sólo cabe concluir que los jueces del fondo no incurren en los errores de derecho denunciados y por lo tanto aciertan al concluir que los procedimientos de licitación y los actos que le pusieron término no se encuentran afectados por algún vicio que dé lugar a la nulidad de derecho público o una ilegalidad que implique dejarlos sin efecto, motivo por el cual el recurso de casación en el fondo será desestimado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 525 en contra de la sentencia de veintisiete de agosto de dos mil diez, escrita a fojas 511.
Regístrese y devuélvase con sus agregados, y previa agregación de copia de esta sentencia a los autos vistos en forma conjunta rol N° 7370-2010.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.

Rol N° 7439-2010.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y el Abogado Integrante Sr. Emilio Pfeffer U. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Carreño por estar con licencia médica y el Abogado Integrante señor Pfeffer por estar ausente. Santiago, 06 de noviembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a seis de noviembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.