Santiago, veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que en estos autos ordinarios de
indemnización de perjuicio por falta de servicio,
caratulados “Triviño con Municipalidad de Puerto Montt”
causa rol N°36.696-2017 del Segundo Juzgado de Letras de
Puerto Montt, se ha ordenado dar cuenta, de conformidad al
artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, del recurso
de casación en el fondo deducido por la parte demandada en
contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de esa
ciudad que confirmó la decisión del tribunal de primera
instancia que acogió la demanda y desestimó las alegaciones
de la demandada respecto de la falta de legitimación activa
de la demandante, para comparecer en representación de su
hijo
menor de edad, con declaración que se eleva el monto de la indemnización a título de daño moral a que es condenada la demandada en la suma de $15.000.0000.
menor de edad, con declaración que se eleva el monto de la indemnización a título de daño moral a que es condenada la demandada en la suma de $15.000.0000.
Segundo: Que el arbitrio denuncia infringidos los
artículos 244 del Código Civil, con relación a los
artículos 1698 y 1702 del mismo texto legal. Indica que la
sentencia recurrida infringe el artículo 244 del Código
Civil al resolver que la actora Jacqueline Triviño
Barrientos, madre del niño Javier Zijl Triviño, tiene el
cuidado personal del menor referido, atendida su condición
de mujer separada del padre del menor, lo que consta no solo de sus dichos, sino que también de la declaración
notarial que se acompañó a los autos.
Expone que de la lectura del artículo 244 del Código
Civil se desprende que en caso de acuerdo de los padres,
como en el caso que se determine el ejercicio de la patria
potestad por resolución judicial, deberá practicarse una
subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo y en el caso de autos no existe subsincripción
alguna que determine que a la madre le corresponde el
ejercicio de la patria potestad, ni tampoco comparece el
padre del niño a ejercer conjuntamente la patria potestad
con la madre.
Explica que para eximirse de estas exigencias la
actora alegó que es titular de la custodia y patria
potestad de su hijo, ya que estaría separada de su cónyuge,
por lo que se aplica la hipótesis del artículo 245 del
Código Civil que indica en lo pertinente que: “si los
padres viven separados, la patria potestad será ejercida
por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo
o por ambos, de conformidad al artículo 225 del Código
Civil”.
Refiere que el artículo 225 del Código Civil, señala
en lo pertinente que: “Si los padres viven separados podrán
determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los
hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y
deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá
la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no
tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y
regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse
cumpliendo las mismas solemnidades. El cuidado personal
compartido es un régimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en
la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un
sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos
continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con
quien estén conviviendo”.
Explica que en el supuesto en que no existe acuerdo
entre los padres, debe probarse bajo el cuidado de qué
padre está viviendo el niño, no pudiendo dar el juez por
acreditado este requisito sin la respectiva prueba.
Indica que en el caso de marras la actora para
acreditar tal exigencia acompañó en autos la declaración
notarial de un tercero ajeno al proceso. Añade que en
materia civil rige el principio de la prueba legal o tasada
y si bien ni el Código Civil ni el de Procedimiento Civil
contiene reglas sobre reconocimiento y valoración de instrumentos privados emanados de terceros, tal como el
documento acompañado a estos autos, la jurisprudencia ha
sostenido que para que estos documentos tengan valor
probatorio en juicio, es indispensable que quienes los han
emitido declaren como testigos en el juicio,
reconociéndolos en cuanto a su procedencia y dando fe de la
verdad de su contenido. (Corte de Apelaciones de Santiago,
de fecha 5 de diciembre de 1980; R.D.J., T.77., Sección 2ª
pág. 54)
Tercero: Que en un segundo capítulo del recurso y en
subsidio de las infracciones antes reseñadas, denuncia la
infracción del artículo 244 del Código Civil con relación a
los artículos 1699 y 1700 del Código Civil, reiterando las
alegaciones realizadas en el capítulo anterior a propósito
de la infracción del artículo 244 del Código Civil. Añade
que, el artículo 1698 del Código Civil impone la carga de
la prueba a la parte demandante, el artículo 1699 del mismo
texto legal define a los instrumentos públicos y el
artículo 1700 le asigna valor probatorio, sin que exista en
el proceso ninguna referencia a los instrumentos públicos
que fueron acompañados por su parte.
Cuarto: Que al referirse a la forma como los yerros
denunciados influyen sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, señala que de no haberse incurrido en ellos se
habría valorado correctamente la prueba rendida conforme al principio de la prueba legal o tasada, concluyendo los
sentenciadores que procedía rechazar la demanda.
Quinto: Que es relevante consignar que en lo que
incide en el recurso de casación, la defensa de la
demandada previo a contestar la demanda opuso la excepción
dilatoria del artículo 303 N°2 del Código de Procedimiento
Civil, esto es, falta de capacidad de la demandante, de
personería o de representación legal de quien comparece a
su nombre, fundado precisamente en que a su entender la
actora comparece en representación del menor de edad Javier
Ignacio Zijl Triviño, sin acompañar ningún antecedente que
permita conocer el título que la habilita para comparecer
en su representación. La demandante, se allanó a la
excepción opuesta y el juez a quo ordenó a la actora
complementar la demanda, lo que realizó indicando que
comparecía en representación de su hijo menor de edad,
respecto del que tiene la custodia y patria potestad dada
la separación de su cónyuge, como probará oportunamente,
acompañando certificado de nacimiento del niño de autos.
El juez a quo tiene por subsanada la demanda, y la
demandada deduce recurso de reposición con apelación
subsidiaria respecto de esa resolución, exigiendo que la
actora acredite la custodia y la patria potestad de su
hijo, pues en el certificado de nacimiento acompañado no
consta subinscripción al margen de ninguna especie. Tal impugnación fue rechazada por el juez a quo,
fundado en que la actora ha invocado poseer la patria
potestad de su hijo en razón de lo dispuesto en el artículo
245 del Código Civil, esto es, por estar viviendo ambos
padres separados y encontrarse ejerciendo de hecho el
cuidado personal del menor, sin referir la existencia de un
acuerdo formal en tal sentido. Concluyendo que tal
circunstancia está prevista en el artículo 225 del Código
Civil, sin que sea exigible la existencia de prueba
documental, pues su acreditación deberá realizarse por
alguno de los otros medios de prueba contemplados en la ley
en la oportunidad procesal pertinente. Esta resolución a su
vez fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto
Montt.
La resolución que recibió la causa a prueba fijó, en
lo que incide con el recurso de casación deducido, como
punto de prueba: “Efectividad de que doña Jaqueline Triviño
Barrientos cuenta con capacidad, personería o
representación para representar a Javier Ignacio Zijl
Triviño”.
Sexto: Que para una adecuada comprensión del asunto
debe considerarse que constituyen hechos de la causa, en lo
que interesa al recurso, por así haberlos establecido los
jueces del fondo, los siguientes:
A.- Jacqueline Triviño Barrientos es madre del menor
Javier Ignacio Zijl Triviño y lo tiene bajo su cuidado.
B.- Jacqueline Triviño Barrientos está separada del
padre del niño.
Séptimo: Que los sentenciadores concluyeron que la
actora tiene el cuidado personal de su hijo atendida su
condición de mujer separada del padre del niño, lo que no
sólo se desprende de sus dichos, sino que de la declaración
notarial hecha por el padre que rola a fojas 130 y
considerando además lo dispuesto en el artículo 225 inciso
3 del Código Civil. Concluyendo que la actora se encuentra
legitimada activamente para actuar en nombre de su hijo,
deduciendo la pertinente acción indemnizatoria en contra de
la Municipalidad de Puerto Montt.
Octavo: Que en cuanto a la vulneración de las leyes
reguladoras de la prueba, como lo ha señalado
reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas,
fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el
onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite,
aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor
probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la
ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o
alteran el orden de precedencia que la ley les diere.
Asimismo, se ha resuelto que ellas constituyen normas
básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones
o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores.
Luego los jueces del fondo son soberanos para apreciar las
probanzas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas
por la vía de la casación las decisiones de los
sentenciadores basadas en disposiciones que les otorgan
libertad en la valoración de los diversos elementos
probatorios.
Noveno: Que asentado lo anterior, debe resolverse si
a las normas que la recurrente indica se les puede atribuir
el carácter de reguladoras de la prueba y, en tal evento,
si han sido conculcadas como se pretende.
Décimo: Que en lo que dice relación con la infracción
del artículo 1698 del Código Civil, esta Corte ha sostenido
que éste contiene la norma básica de nuestro derecho
positivo relacionada con la distribución de la carga
probatoria. Pues bien, un somero análisis de la
fundamentación de la infracción denunciada deja al
descubierto que lo que realmente se reprocha a través de
ella es una errada valoración de la prueba. De igual forma
en cuanto a la transgresión de los artículos 1700 y 1702
del Código Civil, basta para desestimar este acápite del
arbitrio, constatar que del análisis del fallo recurrido se
concluye que los sentenciadores en ningún momento alteraron
el carácter de los instrumentos allegados al proceso por
las partes , como tampoco el valor probatorio que pudiera
tener, advirtiéndose, entonces, que el propósito final de
las argumentaciones que vierte el recurrente a ese respecto
para expresar el error de derecho que atribuye a la sentencia recurrida es que esta Corte realice una nueva
valoración de la prueba del proceso, distinta de la ya
efectuada, actividad que resulta extraña a los fines de la
casación en el fondo.
Undécimo: Que no habiéndose acreditado que exista una
vulneración a las leyes reguladoras de la prueba, debe
concluirse que los presupuestos fácticos que han sido
establecidos por los jueces del fondo con sujeción al
mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las
partes, interpretación y aplicación de normas atinentes al
caso en estudio, resultan inamovibles, no siendo posible
impugnarlos por la vía de la nulidad que se revisa, por lo
que ha de estarse a ellos para su definición y decisión
consiguiente.
Duodécimo: Que llegados a este punto resulta necesario
consignar que el artículo 245 inciso 1° del Código Civil
señala que:
“Si los padres viven separados, la patria potestad
será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo
225”.
Por su parte el artículo 225 inciso 1° y 3° del Código
Civil, señalan en lo pertinente que:
“Si los padres viven separados podrán determinar de
común acuerdo que el cuidado personal de los hijos
corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o
acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y
deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, dentro de los treinta días
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá
la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no
tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y
regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse
cumpliendo las mismas solemnidades.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos
continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con
quien estén conviviendo.”
Décimo tercero: Que conforme a los hechos asentados en
la causa y de acuerdo a lo preceptuado en las normas
transcritas, resulta evidente que la madre tiene el cuidado
personal de su hijo Javier Ignacio Zijl Triviño, y en
consecuencia, le corresponde el ejercicio de la patria
potestad, sin que sea exigible en este caso la existencia
de alguna anotación al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, pues tal exigencia únicamente se ha
establecido tal como lo preceptúa el artículo 225 del
Código Civil para el caso que los padres vivan separados y
exista acuerdo respecto al ejercicio del cuidado personal,
o este ha sido confiado exclusivamente a uno de los padres
por una resolución judicial, bastando solo con acreditar que la madre tiene el cuidado personal del hijo lo que
resultó probado según concluyeron los sentenciadores.
Décimo cuarto: Que así las cosas, sólo es posible
colegir que la sentencia impugnada no ha incurrido en los
errores de derecho que le atribuye el recurso.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con
lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 782 del Código de
Procedimiento Civil, se declara rechaza el recurso de
casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas
277 en contra de la sentencia de cinco de julio de dos mil
diecisiete, escrita a fojas 275.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Rodrigo
Correa.
Rol N° 36.696-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sr. Carlos
Aránguiz Z. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados Integrantes
Sr. Jean Pierre Matus A. y Sr. Rodrigo Correa G. No firman,
no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la
causa, los Abogados Integrantes Sr. Matus y Sr. Correa por
estar ausentes. Santiago, 25 de junio de 2018.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema
En Santiago, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho, notifiqué en
Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
