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18 de abril de 2016

Nulidad de derecho público.Improcedencia que el Alcalde instruya el sumario administrativo de un funcionario que no ejerce el cargo de Jefe del Departamento de Educación Municipal. Incumplimiento de las formalidades esenciales en la etapa de formación del sumario administrativo constituye un vicio de nulidad de derecho público

Santiago, veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos y teniendo presente:

En autos rol N° 30.966-2015 el demandante José Humberto Macho Mellado, dedujo acción de nulidad de derecho público del Decreto Alcaldicio N°1108 de 7 de noviembre de 2008, en contra de la Municipalidad de Peumo. Señala que al mes de noviembre de 2008 se desempeñaba como Coordinador Técnico del Departamento Administrativo de Educación Municipal, perteneciendo a la dotación docente y en su calidad de profesor se encontraba afecto al Estatuto de los Profesionales de la Educación contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N°1 del año 1996.  

Agrega, que mediante el Decreto Alcaldicio N° 1108, el Alcalde instruyó un sumario administrativo en su contra, el que con fecha 18 de febrero de 2010, se declaró cerrado y se propuso la sanción de censura, no obstante esta sanción es ajena al Reglamento del Estatuto Profesional de los Docentes, aplicándosele la sanción mediante Decreto Alcaldicio N° 0927, de fecha 19 de febrero de 2010.
En cuanto a los fundamentos de derecho, cita lo establecido en el inciso segundo del artículo 145 del Decreto Supremo N° 453 de Educación, del año 1991, que reglamenta el Estatuto de los Profesionales de la educación, el que sostiene que, a la época del Decreto objeto de la Litis, la autoridad facultada para ordenar la instrucción de un sumario destinado a acreditar la responsabilidad administrativa de un docente, es el Jefe del Departamento Administrativo de Educación Municipal, o de la Corporación Municipal, sin embargo, dicho sumario fue ordenado por el Alcalde, sin tener facultades para ello. Agrega que en dicha norma se establecen las sanciones aplicables, no encontrándose dentro de ella la medida de censura.
Señala, que el Alcalde referido, al dictar el Decreto N°1108 del 2008, contravino los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la Republica, el artículo 2 de la Ley 18.575, actualmente contenida en el DFL N°1, de la Secretaria General de la Presidencia del año 2000, y el artículo 145 inciso 2° del Decreto Supremo N° 453, del Ministerio de Educación de 1991, vigente a la época de dictación del decreto impugnado, así como su fundamento legal que radica en el Estatuto de los Profesionales de la Educación.
  Al contestar la demanda la Municipalidad de Peumo solicitó el rechazo de la misma en todas sus partes con costas. 
En lo pertinente sostuvo que del cuerpo de la demanda, se observan graves incongruencias, que impiden que pueda ser acogida.
Señala que se mencionan como viciados, el Decreto Alcaldicio N°1108 de 7 de noviembre de 2008 y el Decreto N° 0927 de 19 de marzo de 2010. Sin embargo, en el petitorio de la demanda, se solicita la nulidad del Decreto Alcaldicio de fecha 17 de noviembre de 2008, fecha que no coincide con ninguno de los dos decretos señalados en el cuerpo de la demanda.
A continuación expone que el actor solicita la nulidad del Decreto Alcaldicio N°1108 de 2008, que dispuso la realización de un sumario, pero no solicita la nulidad del acto terminal de dicho sumario por el que se sanciona al actor con una medida de censura, el Decreto N°927 de 2010, por lo que al no haberse solicitado, este último acto debe entenderse firme y la declaración que pretende el actor es totalmente inoficiosa y carente de sentido.
Agrega que en relación al acto administrativo de autos ha operado el principio de preclusión y debe entenderse que este quedó firme al no haber reclamado en sede administrativa de los supuestos vicios que ahora invoca el actor.
Finalmente sostiene que los actos son válidos por lo que la demanda debe rechazarse.  
Por sentencia de primer grado se rechazó la demanda en todas sus partes.  
Apelada dicha determinación por el demandante, una sala de la Corte de Apelaciones de Rancagua la revocó, y en su lugar declaró la nulidad del acto administrativo denominado Decreto N° 1108 de 7 de noviembre de 2008, con costas, decisión a cuyo respecto la demandada interpuso recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
Primero: Que el recurso de nulidad denuncia la infracción de los artículos 72 y 20 del Estatuto de los Profesionales de la Educación, Ley N°19.070, artículos 144 y 145 del Decreto N° 453 de 1992 que Reglamenta la Ley antes citada, artículos 124 y siguientes de la Ley N°19.883, Estatuto Administrativo para funcionarios Municipales, y artículo 8 de la Ley N°19.880.   
Aduce que los jueces de segundo grado, no aplicaron correctamente las normas señaladas y entendieron que el sumario sólo podría haberlo iniciado el Jefe del Departamento de Educación, y no el Alcalde del Municipio.  
Señala que los sentenciadores no repararon en el hecho de que el demandante fue objeto de un sumario en su calidad de Jefe del Daem, y aunque a la época en que se inició el sumario dicho cargo estaba vacante, no es menos cierto que desempeñaba un cargo directivo que no formaba parte de la dotación docente, pues se había desempeñado como Coordinador Técnico Comunal a la época de iniciado el sumario. 
Refiere que como se desprende de las normas señaladas al sumariado deben aplicárseles los preceptos del Estatuto Docente en la medida que se trate de un profesional de la educación que forme parte de la dotación docente, lo que no ocurrió en el caso de autos, ya que éste fue sumariado en su calidad de Jefe del Departamento de Educación y por actos que se referían a su desempeño como Coordinador Técnico Comunal, y en ninguno de los casos formaba parte de la dotación docente por lo que debe entenderse que el superior jerárquico seguía siendo el Alcalde, no aplicándose a su respecto el Estatuto Docente respecto del sumario, sino que el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales de la Ley N°18.883 y en consecuencia el Alcalde estaba facultado para decretar la realización del sumario, en particular, al referirse a hechos y circunstancias relativas al desempeño del actor como Jefe del Departamento de Educación Municipal.   
En un segundo acápite el recurrente denuncia la vulneración del artículo 8 de la Ley N°19.880 que consagra el principio conclusivo ello con relación a la falta de legitimidad activa del actor. 
Estima que el demandante carece de legitimidad para solicitar la nulidad del acto que ordenó la instrucción del sumario, ya que no solicitó la nulidad del decreto que le impuso la sanción disciplinaria; es decir, al no haber impugnado el acto terminal del sumario que estaría supuestamente viciado, infringiéndose con ello el principio conclusivo, de los procedimientos administrativos.
Al referirse a la forma como el yerro denunciado influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, indica que de haber aplicado correctamente las normas citadas, los sentenciadores habrían concluido que el demandado no desempeñaba un cargo profesional que formara parte de la dotación docente, sino un cargo directivo en que su superior era el Alcalde, concluyéndose que el Alcalde estaba facultado   para decretar el sumario impugnado. 
Tercero: Que los sentenciadores del mérito dieron 
por establecidos como hechos de la causa los siguientes:
A.- El 7 de noviembre de 2008 el Alcalde de la Municipalidad de Peumo ordenó instruir un sumario administrativo en contra del funcionario José Machó Mellado, quien según indica el texto del referido Decreto, se desempeñaba como Jefe del Departamento de Educación Municipal.
B.- El 20 de agosto de 2008 el Alcalde de la Municipalidad de Peumo dictó el Decreto Exento N° 853, por el que el actor fue removido de su cargo de Jefe del Departamento de Administración de Educación.
 C.- El Decreto N° 0927 de 19 de marzo de 2010, del Alcalde de la Municipalidad de Peumo aplica a José Macho Mellado la medida disciplinaria de censura, el que a esa fecha, según reza el texto del Decreto aludido, se desempeñaba como coordinador técnico comunal del DAEM, como resultado del sumario administrativo ordenado en su contra con fecha 7 de Noviembre de 2008.   
Establecidos tales hechos los falladores decidieron acoger la demanda, teniendo presente que en el caso sublite se procedió a efectuar un sumario administrativo sin cumplir con las formalidades que forman parte de su inicio y que esa omisión acarrea la nulidad absoluta, la  que no puede sanearse con el transcurso del tiempo. Agregan que correspondía al demandante acreditar que, a la fecha de dictación del Decreto N°1108 de noviembre de 2008, el actor no era Jefe del Departamento de Educación Municipal, lo que conforme al mérito de la prueba rendida se acreditó. Concluyendo en este caso que únicamente corresponde al Alcalde ordenar la instrucción de sumarios en contra del Jefe del Departamento de Educación Municipal, debiendo el acto administrativo ser invalidado ya que ha quedado demostrado que José Macho Mellado, no era el jefe del aludido Departamento de Educación. 
Cuarto: Que el demandado argumenta su recurso, en lo medular, que en el caso en examen la demanda de nulidad de derecho público debió ser rechazada, por cuanto sea que el funcionario sumariado fuere Jefe del Daem o Coordinador Técnico Comunal, en ningún caso formaba parte de la dotación docente, por lo que debe entenderse que el superior jerárquico era el Alcalde no aplicándose para estos efectos el Estatuto Docente contenido en la Ley N°19.070, sino que en la Ley N°19.883 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales en sus artículos 124 y siguientes, y en consecuencia el Alcalde estaba facultado para decretar el sumario respectivo. 
      El artículo 124 de la Ley N° 18.883 Estatuto Administrativo para funcionarios municipales señala que: “Si el alcalde estimare que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o en el caso de disponerlo expresamente la ley, decretará la instrucción de una investigación sumaria, la cual tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, y la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere, designando para tal efecto a un funcionario que actuará como investigador.  Las notificaciones que se realicen durante la investigación sumaria deberán hacerse personalmente…”
El artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 1997 que fija el texto refundido de la Ley N°19.070 que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación señala en la letra b) segunda parte que: “En el caso que se trate de una investigación o sumario administrativo que afecte a un profesional de la educación, la designación del fiscal recaerá en un profesional de la respectiva Municipalidad o Departamento de Educación Municipal o de la Corporación Municipal, designado por el sostenedor”.
En el mismo sentido se explaya el artículo 145 del Decreto N°453 de 1991.
Ahora bien, conforme a dichas normas y a lo expuesto  
en el considerando anterior, se desprende que los sentenciadores han efectuado una correcta aplicación de las normas de derecho, sin que se evidencie el vicio denunciado, por cuanto habiéndose establecido que el actor no desempeñaba el cargo de Jefe del Departamento de Educación Municipal, el sumario administrativo debía ser instruido por el Jefe Superior del servicio y no por el Alcalde, por lo que el acto está afectado por un vicio de nulidad.  
De igual forma esa es la interpretación contenida en los dictámenes de la Contraloría General de la República acompañados a estos autos a fojas 56 y siguientes, al sostener que “corresponde al Alcalde ordenar la instrucción de sumarios en contra del jefe del departamento de educación municipal, pudiendo sólo en este caso, designar como instructor a un funcionario regido por la Ley N°18.883”, y en el caso de marras quedó demostrado que el actor no era el Jefe del Departamento de Educación aludido a la fecha de dictación del acto que se trata de anular. 
Quinto: Que conforme a lo razonado, por los sentenciadores del grado, la acción de nulidad por la ilegalidad del acto debía ser acogida por haber sido dictada por un órgano que no estaba facultado por ley. 
De igual forma no es posible establecer infracción alguna al artículo 8 de la Ley N°19.880, ello por no haber solicitado el demandante en su libelo la declaración de nulidad del acto terminal y sólo haber impetrado la nulidad del acto que ordenó la instrucción del procedimiento en que acontece el vicio respectivo. 
Al respecto y tal como lo señala el fallo recurrido se efectuó un sumario administrativo sin cumplir con las formalidades esenciales en su etapa de formación, vicio que es de tal magnitud que acarrea la nulidad absoluta de todo el proceso, por lo que tampoco el recurso puede prosperar por esa causal. 
Sexto: Que en esas condiciones ninguna infracción a las disposiciones mencionadas en el recurso puede atribuirse a los sentenciadores, quienes, por el contrario, se han limitado a aplicar la normativa que rige la situación de hecho materia de autos, pues, tal como concluyeron, el alcalde no estaba facultado para instruir el sumario respectivo, ya que sólo podía hacerlo en el evento de que el funcionario sumariado hubiese ostentado el cargo de Jefe del Departamento de Educación Municipal, situación que no se acreditó en autos. 
Séptimo: Que no es posible dejar de notar, además serias falencias en el recurso. En efecto, se advierte 
que la casación en el fondo se construye contra los hechos del proceso establecidos por los sentenciadores del mérito e intenta variarlos, proponiendo otros que, a juicio del recurrente, estarían probados, particularmente aquellos referidos a que el demandante a la fecha del Decreto Alcaldicio N° 1108 de 7 de noviembre de 2008, era el Jefe del Departamento de Educación Municipal, circunstancia fáctica que, sin embargo, fue descartada de manera explícita por los jueces del mérito, quienes dejaron establecido que la prueba aparejada al proceso permite acreditar que el actor no era el jefe del aludido departamento de educación. 
Dicha finalidad, por cierto, es ajena a un recurso de esta especie destinado a invalidar una sentencia en los casos expresamente establecidos por la ley, esto es, en la casación se analiza la legalidad de una sentencia, lo que significa realizar un escrutinio respecto de la aplicación correcta del derecho, pero a los hechos tal y como soberanamente los han dado por asentados los magistrados a cargo de la instancia, supuestos fácticos que no puede modificar esta Corte a menos que se haya denunciado y comprobado la efectiva infracción de normas reguladoras de la prueba, cuyo no es el caso de autos.
Octavo: Que en relación a la afirmación en cuanto a 
que sería irrelevante que el actor haya sido sumariado en su calidad de Jefe del Departamento aludido o como Coordinador Técnico Comunal, puesto que en ninguno de los casos formaba parte de la dotación docente, dicho planteamiento configura una alegación nueva cuya discusión no fue propuesta a la decisión del tribunal, por lo que no puede aceptarse a su respecto que puede representar un error de derecho en que haya incurrido el fallo. 
 Debe tenerse presente que la controversia se circunscribe a las alegaciones que las partes hayan hecho valer en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en la etapa de discusión, de modo que mal puede reprocharse la comisión de errores de derecho respecto de argumentaciones que no sustentaron el debate ni fueron sometidas en su momento a la consideración del tribunal.  
Noveno: Que atento a lo expuesto precedentemente, sólo cabe concluir que el recurso de casación en el fondo debe ser desestimado, desde que los sentenciadores no han incurrido en los errores de derecho denunciados, ha sido construido en contra de los hechos del proceso y se lo ha fundado, además, en alegaciones nuevas.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 138 en contra de la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil quince, escrita a fojas 128.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Aránguiz.

Rol Nº 30.966-2015.

Pronunciado por la Primera Sala de Febrero de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A.,  Sr. Pedro Pierry A, Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Sr. Carlos Aránguiz Z. y Sr. Manuel Valderrama R. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Fuentes por estar con permiso. Santiago, 28 de marzo de 2016.
 
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.