Cálculo de indemnizaciones por despido. Itemes de restitución de gastos como colación o movilización no pueden ser considerados.

Concepción, cuatro de diciembre de dos mil nueve.

Vistos:

En estos autos rol Nº 496-2.009 del ingreso de esta Corte y Rol 09-65 del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, el apoderado de la demandada Farmacias Ahumada S.A. dedujo recursos de casación en la forma y de apelación, contra la sentencia del citado tribunal, que acogió la demanda de fs. 13 deducida por Pamela Fernández Isbej y por Pablo Trangulao Aranzáez en contra del ahora recurrente, y que lo condenó al pago de las prestaciones referidas en el fallo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA INTERPUESTO EN LO PRINCIPAL DE FS. 108.
1°.- Que, por sentencia de fecha 18 de agosto del año en curso, se acogió la demanda deducida por Pamela Fernández Isbej y por Pablo Trangulao Aranzáez en contra de Farmacias Ahumada S.A., con costas. Contra dicho fallo el demandando interpuso recurso de casación en la forma basado en las causales contempladas en el artículo 768 Nº 4 y N° 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los artículos 458 N° 7 del Código del Trabajo y 170 N° 6 del citado Código de Procedimiento Civil. Solicita que se invalide la sentencia y se dicte por el tribunal ad quem sentencia de reemplazo, que rechace la demanda en todas sus partes, con costas.
2°.- Que, fundando el recurso, señala el recurrente que el fallo del tribunal ha incurrido en la causal del artículo 768 N° 4 citada, esto es, en haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley, pues lo reclamado por los actores son las diferencias en el cálculo de las indemnizaciones reclamadas, más el aumento del treinta por ciento del monto que corresponda, pese a lo cual el tribunal condena a la demandada al pago íntegro de las indemnizaciones que ya estaban pagadas, es decir, se le condena a pagar sumas superiores a las demandadas, según consta en la sentencia, incurriendo de ese modo en la causal señalada.
3°.- Que, en lo tocante a la segunda causal de casación que se invoca, ésta consiste, a juicio del recurrente, en la del artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170, ello por cuanto el tribunal omitió pronunciarse sobre lo alegado por la demandada, en cuanto a si debían incluirse o no en la base de cálculo de las indemnizaciones las asignaciones de colación y de movilización, limitándose sólo a declarar injustificado el despido y a condenar a su parte al pago de las indemnizaciones que señala el fallo.
4º.- Que, en cuanto a las causales de casación invocadas, es necesario tener presente que el artículo 472 del Código del Trabajo señala que “si de los antecedentes de la causa apareciere que el tribunal de primera instancia ha omitido pronunciarse sobre alguna acción o excepción hecha valer en el juicio, la Corte se pronunciará sobre ella.
Podrá, asimismo, fallar las cuestiones tratadas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia por ser incompatibles con lo resuelto”.
5°.- Que, en virtud de la obligación que a esta Corte le impone la norma referida en el motivo anterior, debe concluirse que ningún perjuicio le irrogan al recurrente los vicios que denuncia en su recurso, pues ellos han de ser corregido en esta instancia, como efectivamente se hará, lo que debe llevar al rechazo del recurso de casación intentado, como se señalará en lo resolutivo.

Por estos fundamentos y normas legales citadas, se RECHAZA EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA deducido por la parte demandada Farmacias Ahumada S.A. en contra de la sentencia de 18 de agosto de 2.009, escrita de fs. 97 a 105.
II.- EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN DEDUCIDO POR EL DEMANDADO EN EL PRIMER OTROSI DE FS. 108.
Se introducen las siguientes modificaciones de texto a la sentencia en alzada: Se reemplazan, en todas las partes en que aparecen, las palabras “Izbej” por “Isbej, y “Trangulado” por “Trangulao”, y se elimina el considerando 9°. Se reproduce en lo demás el fallo apelado.
Se tiene en su lugar y, además, presente:
1°.- Que, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia se ha alzado la parte demandada, a fin de obtener su revocación, declarándose justificado el despido de los actores, o al menos considerándose que no corresponden como base de cálculo de las indemnizaciones por término de contrato las asignaciones de colación, pérdida de caja y movilización.
2°.- Que, estos sentenciadores comparten lo resuelto por la juzgadora de primer grado, en orden a concluir que del mérito del proceso resulta que el despido ha carecido de fundamento y la causal invocada no ha sido acreditada por el empleador, como era su carga procesal, razón por la cual el finiquito de los trabajadores debe ser recargado en un 30%, conforme lo estatuido en el artículo 168 del Código del Trabajo, por tratarse de una causal improcedente.
3°.- Que, no habiéndose pronunciado el tribunal de primer grado en torno a la defensa planteada por la parte demandada, referida a que no deben incluirse en la base de cálculo de las indemnizaciones que corresponde pagar a los demandantes las asignaciones de movilización, pérdida de caja y de colación, esta Corte, de conformidad a lo previsto en el artículo 472 del Código del Trabajo, se hará cargo de ella.
4°.- Que, al efecto, debe tenerse presente que el artículo 41 del Código del Trabajo consagra el concepto de remuneración, teniendo como fundamento para ello lo que constituye renta, lo que es imponible y tributable. La define como “las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. Luego, en el inciso segundo, se describen los estipendios que de ser recibidos por el trabajador no constituirán para él remuneración, lo que define en base a dos criterios: 1) Devoluciones de gastos en que aquél incurra con ocasión de la prestación de sus servicios; y 2) Los que tengan carácter indemnizatorio por término del contrato de trabajo.
5°.- Que, para determinar la base de cálculo de las indemnizaciones que con ocasión de la terminación del vínculo laboral deberán pagarse al trabajador, si procediere, el artículo 172 del citado cuerpo legal introduce un concepto que denomina “última remuneración mensual”, precisando que ella “comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobre tiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad”. Se añade por el legislador que si “se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario”.
6°.- Que, a juicio de esta Corte, se aprecia de la normativa legal en comento que el concepto de última remuneración mensual devengada queda subordinado, en todo caso, a la definición que la ley da del término remuneración, de modo que no podrían incluirse prestaciones o estipendios que, por mandato de una norma general, como lo es el artículo 41 del Código del ramo, tengan como fin devolver o restituir gastos, como puede ocurrir con las asignaciones de locomoción, pérdida de caja y colación, en la medida que efectivamente cumplan ese propósito. En tal caso, claramente, no pueden ser incluidas dentro del concepto última remuneración mensual devengada.
7°.- Que de lo expuesto se debe concluir que para no atribuir a algunas de las asignaciones enunciadas en el inciso segundo del artículo 41 la naturaleza de remuneración, sino la de un gasto, ello tendría que comprobarse, caso a caso, para verificar que bajo esos conceptos efectivamente se devuelven o restituyen dinero o especies de propiedad del trabajador y no se trata en realidad de una remuneración encubierta.
8°.- Que en la especie se aprecia, según consta en las liquidaciones de remuneraciones de los actores, rolantes a fs. 2, 3, 4, 10, 11 y 12 del proceso, en lo que respecta al pago de las asignaciones de colación, pérdida de caja y de movilización, que efectivamente no estamos en presencia de un rubro remuneratorio, sino de una restitución de gastos, por lo que al determinarse el cálculo de las indemnizaciones a pagar a los actores, tales ítems no deben ser considerados.
9°.- Que, atendido lo expuesto, y tal como lo sostuvo la demandada, la base de cálculo de las indemnizaciones legales era la remuneración de $232.260.- en el caso de la actora Pamela Fernández Isbej y de $273.146.- en el caso del actor Pablo Trangulao Aranzáez, que fue precisamente la cantidad considerada para pagarles la indemnización sustitutiva y por años de servicios prestados, de modo que ninguna diferencia se les adeuda por tal concepto, razón por la cual el fallo del tribunal a quo será revocado en este aspecto.
10°.- Que, como se dijo, siendo injustificado el despido, la demandada deberá pagar únicamente a los trabajadores el aumento del 30% de la indemnización sustitutiva y por años de servicio. En el caso de la demandante Fernández Isbej, que percibió por tal concepto la suma de $1.625.820.-, el aumento se determinará en $487.746.-, en tanto que respecto del trabajador Trangulao Aranzaez, que percibió $3.004.606.-, se fijará el aumento en $901.382.-

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 41, 172 y 463 y siguientes del Código del Trabajo, se declara:
I.- Que se REVOCA la sentencia apelada, de dieciocho de agosto de dos mil nueve, escrita de fojas 97 a 105, en la parte que condenó a la demandada a pagar por concepto de diferencia de indemnización sustitutiva la suma de $357.630.- a la actora Pamela Fernández Isbej y $388.519.-, por igual concepto al demandante Pablo Trangulao Aranzaez, decidiéndose en su reemplazo que la demanda se rechaza en tales extremos.
II.- Que se CONFIRMA el fallo apelado en cuanto, declarando injustificado el despido de los trabajadores, condena a la demandada a pagar por concepto de aumento un 30% de la indemnización, CON DECLARACIÓN que dicha suma se fija en el caso de la demandante Fernández Isbej en $487.746.-, y, respecto del trabajador Trangulao Aranzaez, en $901.382.-, desechándose en lo demás la demanda.
III.- Las sumas señaladas devengarán los reajustes e intereses establecidos en el artículo 173 del Código del Trabajo
IV.- Que no se condena en costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del abogado integrante Nelson Marcelo Villena Castillo.

No firma el Ministro señor Jaime Simón Solís Pino, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse en curso en la Academia Judicial.

Rol N° 496-2.009.