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lunes, 1 de octubre de 2012

Recurso de Protección.Negativa de Isapre a cobertura por embarazo. Rol 250-2010


Arica, cinco de enero de dos mil once.

VISTO:
A fojas 20 don Claudio Enrique Pulquillanca Nahuelpan, empleado, domiciliado en calle Los Cisnes Nº 2557, población Las Brisas, Arica, interpone recurso de protección en contra de don Camilo Corral Guerrero, en su calidad de Jefe del Subdepartamento Médico de la Superintendencia de Salud; don Marcelo Eduardo Ricci Bauerle, en su calidad de Agente Regional de la Superintendencia de Salud, ambos con domicilio en calle 18 de Septiembre Nº 147, Arica, y el Jefe de la Agencia de Arica de Isapre Banmédica, con domicilio en 21 de Mayo Nº 222 de esta ciudad.

Señala que por iniciativa propia, el 18 de Agosto de 2009, decidió incorporar a su conviviente, doña Evelyn Concha Cares, a su plan de salud, correspondiente al contrato celebrado con la isapre Banmédica.
Agrega que al momento de incorporar a su actual pareja en su plan de salud, tuvo que llenar un formulario de declaración de salud, donde se le indicaba que debía declarar cualquier enfermedad, patología o condición de salud que haya sido diagnosticada médicamente. Al no tener diagnosticada a esa fecha su conviviente ninguna enfermedad, patología o condición de salud, la respuesta a cada pregunta consignada en el aludido formulario.
Refiere que la última atención que se realizó su conviviente en el consultorio, previa a la declaración de salud, fue el 05 de Agosto de 2009, y hasta ese momento no tenían conocimiento de ningún embarazo. Agrega que así queda demostrado en su carné y ficha clínica Nº 47.200, la que además debiera corroborar que su conviviente tiene ciclos menstruales irregulares.
Precisa que los primeros síntomas de embarazo, surgieron a comienzos de Septiembre, y antes no era extraño que no hubiese tenido su menstruación, ya que como mencionó, sufre de períodos irregulares, situación que la acompaña desde que inició el proceso.
Expresa que el primer examen de Sangre e Informe Obstétrico (Eco) para confirmar el embarazo, fue realizado en forma particular en la Clínica San José, con fecha 10 de septiembre de 2009, donde se especifica la F.U.R el 03 de septiembre de 2009, y recién en octubre del mismo año, pudo ser beneficiaria del plan y comenzar a controlarse con su médico actual.
Indica que el 02 de diciembre de 2009, le fue entregado presupuesto previamente solicitado, con el objeto de estar seguros que la Isapre cubriría el parto. Para ello, señala que les pidieron el informe médico y lo entregaron, siendo dicho presupuesto timbrado y firmado por el Jefe de Agencia y la Ejecutiva. Agrega que esta última, le hizo entrega del presupuesto con topes de cobertura y afirmó que efectivamente lo cubrirían, pero nunca mencionó que hubiera problemas con la FUR y la fecha de incorporación de la beneficiaria, teniendo todos los papeles a su disposición.
Manifiesta que con dicho presupuesto, se prepararon en torno a lo que se iban a gastar, pero el día 26 de marzo de 2010, se enteró por otra ejecutiva de la sucursal, que no les cubrirían nada del parto, porque ella (la beneficiaria) presentaba seis semanas y tres días de embarazo, problema que no se le informó cuando le entregaron el primer presupuesto. Agrega que se debe tener en cuenta, que ni en el contrato ni los ejecutivos le informaron de la cantidad de semanas límite para tener cobertura proporcional cuando se desconoce el embarazo al ingreso, y que de haber sabido que no le cubrirían el parto, la hubiese desafiliado y buscado otra opción.
Agrega que ante tal situación, efectuó una presentación ante la Isapre, entregando copia de los exámenes médicos que diagnosticaban el embarazo y del carnet maternal de su conviviente y, mediante respuesta de fecha 9 de abril de 2010, se le informó que debido a no haber declarado el embarazo en la declaración de salud, la Isapre no cubriría los gasto del correspondiente parto.
Expresa que posteriormente, con fecha 09 de abril del corriente, conforme a la normativa que rige la materia, presentó una apelación ante la Superintendencia de Salud, la cual fue rechazada mediante resolución de fecha 09 de junio del año 2010, en donde se consigna que al no haber declarado el embarazo que presentaba su pareja, se privó a la Isapre del legítimo derecho de evaluar el riesgo que asumía a contratar.
Manifiesta que con fecha 05 de abril de 2010, se produjo el parto en la Clínica San José, negándose la Isapre a costear cualquier gasto derivado del mismo, no obstante que al momento de llenar el formulario de declaración de salud, estaba en total desconocimiento de que su conviviente se encontraba en estado de gravidez, por no haber sido diagnosticado el embarazo aún.
Precisa que la situación descrita perjudica enormente a su familia, y se ha transformado en una pesadilla, sobre todo en el aspecto económico, ya que su hijo nació el 05 de abril de 2010, y tuvieron que cancelar los gastos médicos en forma particular y aún les queda por pagar la hospitalización.
Indica que el acto reclamado es el procedimiento iniciado por la Isapre Banmédica, mediante el cual se negó cobertura al parto para el nacimiento de su hijo, procedimiento que culminó con la dictación del ordinario Nº 5748 de fecha 06 de junio del año en curso, suscrito por don Camilo Corral Guerrero, en su calidad de Jefe del Subdepartamento Médico de la Superintendencia de Salud, que rechazó la reclamación efectuada.
Refiere que las señaladas actuaciones, son ilegales, por cuanto niegan la cobertura de salud a las que el suscrito y sus beneficiarios tienen derecho, en virtud del prevenido en el Libro II del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del año 2005, del Ministerio de Salud, vulnerándose con ello el derecho a la protección de salud.
Expresa que se vulnera lo dispuesto en el artículo 190 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del año 2005 del Ministerio de Salud, en lo relativo a que sólo pueden excluirse coberturas en el caso de enfermedades o condiciones de salud preexistentes no declaradas, salvo justa causa de error. Además, señala que en la misma disposición citada en su artículo 190 Nº 6 inciso segundo, la que define lo que se entiende por preexistencia, estipulando que son aquellas enfermedades, patologías y condiciones de salud que cumplan con dos requisitos copulativos, los cuales son que hayan sido conocidas por el afiliado y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la suscripción del contrato o a la incorporación del beneficiario, en su caso.
Añade, que en su caso particular, no se cumple con ninguno de los requisitos, pues, al momento de incorporar como beneficiaria a su conviviente, no estaban en conocimiento del estado de embarazo, y por otra parte, no existía un diagnóstico médico que avalare dicha situación. Además, indica que existió una justa causa de error para no saber del estado de gravidez, debido a los períodos irregulares que afectan a la madre de su hijo.
Afirma que la arbitrariedad está constituida por la actuación de la Isapre, quien en forma unilateral estimó que se trataba de una preexistencia no declarada, lo que fue avalado por la Superintendencia de Salud. Expresa que dicha arbitrariedad queda en evidencia, al tener en cuenta el accionar de la Isapre, pues, en el contrato respectivo se contempla como causal de término, el falsear o no entregar la información de manera fidedigna en la declaración de salud; no obstante, agrega, dicho organismo determina que su conducta constituye falseamiento de información, pero mantiene vigente el contrato, limitándose a negar cobertura y seguir percibiendo el valor de sus cotizaciones de salud.
Finalmente, expresa que los hechos descritos atentan contra el bienestar mental de su familia, pues, en lugar de disfrutar un acontecimiento como es el nacimiento de un hijo, deben preocuparse de deudas no previstas y que debe ser cubiertas por la institución de salud a la que se encuentra afiliado. Además, a su juicio, se ha entorpecido el proceso de recuperación de la salud posterior al parto y se causó una angustia a su pareja mientras se encontraba embarazada, teniendo en cuenta que la ley protege la vida del que está por nacer.
Que en cuanto a la igualdad ante la ley, expresa que la perturbación de este derecho constitucional se ve graficado en lo resuelto por la Superintendencia de Salud, en virtud de la cual establece que al no haber declarado el embarazo que presentaba su pareja, se privó a la Isapre del legítimo derecho de evaluar el riesgo que asumía al contratar, lo que constituye una discriminación evidente hacia una mujer que se encuentra en edad fértil.
En cuanto al derecho de propiedad, expresa que se vulneró su derecho adquirido a tener cobertura por parte de la Isapre en la cual se encontraba afiliado, para costear los gastos derivados del parto mediante el cual nació su hijo. Ello, teniendo en consideración que la tutela al derecho de propiedad protegido constitucionalmente se ha entendido en un sentido amplio.
Por lo expuesto, solicita tener por interpuesta acción de protección en contra de los recurridos, ya individualizados, declararlo admisible, acogiéndolo a tramitación y en definitiva, que se adopten las medidas tendientes al restablecimiento del derecho, para que tenga derecho a cobertura de salud por el nacimiento de su hijo.
A fojas 84, se incorpora informe de la Superintendencia de Salud, quien, en primer término, alega la extemporaneidad del recurso, señalando que de acuerdo a lo sostenido por la Excma. Corte Suprema, el plazo fatal para interponer el recurso de protección se encuentra establecido inequívocamente en el auto acordado sobre tramitación de la referida acción constitucional, el que debe deducirse en la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del plazo de 30 días corridos, contados desde la ejecución del acto o de la ocurrencia de la omisión que afecte una o más garantías constitucionales protegidas.
Refiere que en este caso, y de acuerdo al proceso administrativo, la Isapre Banmédica le comunicó al recurrente su negativa a otorgar cobertura para atención de parto a doña Evelyn Concha Cares, beneficiaria de su contrato de salud, mediante carta fechada el 24 de marzo de 2010, por lo que, a su juicio, el recurrente debió recurrir de protección contra esa resolución, sin embargo, desechando aquella oportunidad procesal, optó por interponer un reclamo únicamente ante la Intendencia de Fondos de esta Superintendencia, dejando correr el mencionado plazo fatal hasta su extinción. Agrega que a su parecer, nada impedía al recurrente explorar la vía administrativa junto con ejercer esta acción constitucional.
Señala además, que la referida alegación se encuentra fundada en fallos de este tribunal, y de la Excma. Corte Suprema, los que señalan de cómo debe contarse el plazo de interposición de la acción de protección. Asimismo, requiere que se tenga presente al momento de resolver, las sentencias dictadas en las causas Rol N° 2822/2008 y N° 9582/2009, ratificado esta última por la Excma. Corte Suprema conociendo de un recurso de apelación, en causa Rol N° 507/2010 y, especialmente, el pronunciamiento del más alto tribunal del país, en causa Rol N° 4583/2009, en la que, al resolver una protección en contra de su representada, ratificó la jurisprudencia expuesta, determinando que por no haber recurrido el cotizante ante la Superintendencia, se extinguió su opción de ejercer la acción de protección, al dejar transcurrir el plazo para ello.
Por lo expuesto, solicita se declare la extemporaneidad del recurso de protección, con costas.
En subsidio, evacua el informe requerido, señalando que con fecha 05 de agosto recién pasado, el recurrente don Claudio Pulquillanca Nahuelpan, dedujo recurso de protección contra la resolución administrativa dictada por el Jefe del Subdepartamento Médico de la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de la referida Superintendencia, de 05 de julio de 2010, que rechazó las pretensiones del recurrente en la controversia suscitada entre éste y la Isapre Banmédica S.A., por la negativa de ésta a otorgarle cobertura de parto requerida por su beneficiaria del contrato Sra. Evelyn Concha Cares, por haber sido omitido el antecedente médico preexistente de embarazo de su beneficiaria, en la Declaración de Salud suscrita por el sr. Pulquillanca al afiliarse a la isapre.
Agrega que en base a los antecedentes aportados por las partes, y en consideración a criterios médicos, el Subdepartamento Médico de la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud de la Superintedencia, resolvió, después de un proceso administrativo tramitado conforme a la ley, que la Isapre Banmédica S.A., actuó conforme a lo contractualmente pactado, al rechazar la cobertura de parto reclamada, ya que el afiliado omitió en la Declaración de Salud, al momento de afiliarse a la Isapre el 18 de agosto de 2009, que su beneficiaria del contrato cursaba un embarazo de seis semanas y tres días, privando a la institución de evaluar el riesgo que asumía al contratar.
Señala que el Subdepartamento Médico de la Intendencia de Fondos, para resolver el asunto controvertido, solicitó los antecedentes contractuales del afiliado a la Isapre y los documentos clínicos de la Sra. Concha Cares a los prestadores médicos correspondientes, evaluándolos de acuerdo a criterios profesionales, lo que descarta cualquier asomo de arbitrariedad.
Indica que, en relación a los referidos antecedentes, es necesario señalar que los registros de la ficha clínica de la Unidad de Reproducción del Consultorio Iris Véliz Hume, del Servicio Municipal de Salud de Arica, que se acompañan en un otrosí, dan cuenta que la paciente, el 15 de septiembre de 2008, esto es, casi un año antes de su afiliación a la Isapre, acude a consulta con matrona, oportunidad en que manifiesta su deseo de suspender el método anticonceptivo para “proyecto de embarazo”. Agrega que en dicha consulta, se le retiró el DIU y recibe consejería de salud sexual y reproductiva y preconcepcional, solicitándosele, entre otras indicaciones, exámenes preconcepcionales.
Manifiesta que el 25 de febrero de 2009, antes de afiliarse a la Isapre, acude nuevamente a consulta con matrona, con los resultados de los exámenes, indicándose, ese día, el inicio de terapia con ácido fólico, la que se realiza durante el período preconcepcional para disminuir el riesgo de tener un hijo con daño neural.
De lo anterior, colige la recurrida que la Sra. Concha se encontraba desde septiembre de 2008 planificando un embarazo, manteniéndose para ello sin métodos anticonceptivos desde esa época y, desde febrero de 2009, con consumo de ácido fólico, para los fines ya indicados.
Agrega que de los antecedentes clínicos, específicamente en su carnet maternal, su última consulta con matrona fue el 5 de agosto de 2009, esto es, 13 días antes de afiliarse a la Isapre, fecha en que se señala como FUR (fecha última regla) el 3 de julio de 2009. Después, agrega, no vuelve a ser citada a la Unidad de Reproducción, lo que es indicativo del conocimiento de su estado de embarazo.
Señala que el 10 de septiembre de 2009, una vez que se encontraba incorporada a la Isapre, se le realizó una ecografía, que confirma la evolución normal del embarazo y la edad gestacional a que se alude en el párrafo anterior, para la que debió existir un control profesional previo del que no hay registros, pero que debió ser indicado en la consulta de agosto.
Expresa que todos los antecedentes mencionados, permitieron concluir, fundadamente, que la beneficiaria del recurrente planificó su embarazo, que no tenía problemas de reglas irregulares o amenorreas como alega, toda vez que ese dato habría quedado registrado en su ficha clínica y que el Sr. Pulquillanca omitió el embarazo en la Declaración de Salud, a pesar que se encontraba obligado a consignar ese antecedente.
Manifiesta que es preciso señalar, que el certificado médico del Dr. Carlos Cullen Fernández acompañado por el recurrente, en que se refiere a que la Sra. Concha tenía ciclos menstruales irregulares de 2 a 3 días cada 30 o 60 días, no es concordante con su ficha médica de la Unidad de Reproducción del Consultorio Iris Véliz Hume, del Servicio Municipal de Salud de Arica y fue elaborado especialmente a propósito del conflicto suscitado entre el recurrente y su Isapre, por lo que se le restó valor probatorio.
Además, señala que el recurrente no ha indicado de que forma la resolución administrativa que pretende impugnar ha afectado sus garantías constitucionales, y le ha dado el carácter de recurso subsidiario a esta acción constitucional, ya que el proceso administrativo fue tramitado conforme a la Constitución y las leyes, las partes fueron emplazadas en forma legal, se recibieron y valoraron las pruebas aportadas por estas, lo que concluyó con la dictación de un acto administrativo, respecto del cual el recurrente pudo interponer los recursos que la ley le otorga, entre ellos, el de reposición y en contra de este, el de reclamación del artículo 113 del DFL N° 1 de 2005, de Salud, prefiriendo, en cambio, intentar esta acción extraordinaria, que no constituye un recurso jurisdiccional que por su naturaleza, sirva para revocar resoluciones dictadas en un proceso legalmente tramitado.
Por lo expuesto, solicita tener por evacuado el informe recurrido y con su mérito, rechazar el recurso deducido, con costas.
A fojas 97, comparece don Omar Matus de la Parra Sardá, quien en representación de la Isapre Banmédica, informa del recurso de protección interpuesto en autos.
En su primer acápite, señala que el recurrente estima que el acto ilegal o arbitrario cometido por Banmédica, consistiría en no haber otorgado cobertura a las prestaciones médicas derivadas del parto de su beneficiaria, la Srta. Evelyn del Carmen Concha Cares.
Al respecto, señala que su representada comunicó al recurrente, con fecha 24 de marzo de 2010, que no se le otorgaría la cobertura deseada, toda vez que, por ser una condición preexistente no declarada se encontraba excluida de cobertura contractual.
Añade que es precisamente con motivo de dicha comunicación, que don Claudio Pulquillanca Nahuelpán, con fecha 29 de marzo de 2010, envió una carta a Isapre Banmédica, por medio de la cual solicita que la exclusión de cobertura del parto de su beneficiaria sea reevaluada.
Agrega que con fecha 09 de abril del presente año, su representada responde la carta enviada por el afiliado, informándole, mediante carta, que no se podrá otorgar la bonificación solicitada al parto de su beneficiaria.
Indica que el plazo indicado en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, empieza a correr desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto del acto que, a su juicio, sea ilegal o arbitrario, y que, por ende, fundamenta la acción deducida, y que en el caso de autos, su representada le informó expresamente al recurrente, en marzo de 2010, que no se otorgaría cobertura al parto de su beneficiaria, no obstante lo cual el recurso fue interpuesto recién con fecha 05 de agosto de 2010, por lo que a su juicio, se debe declarar el recurso inadmisible, por extemporáneo.
En su segundo acápite, la recurrida señala que los actos de la Isapre Banmédica sobre lo que se reclama no pueden considerarse ilegales ni arbitrarios, pues, la decisión adoptada no fue sólo por capricho de su representada.
En el sentido expuesto, señala que el contrato de salud suscrito entre el recurrente e Isapre Banmédica, bajo el título “De las obligaciones del Afiliado”, establece: “Las principales obligaciones del afiliado son las siguientes: 2. Declarar de manera fidedigna toda la información que la isapre requiera en la Declaración de Salud, tanto de su situación personal como de cada uno de sus beneficiarios. Tratándose de enfermedades o condiciones preexistentes, la información completa y verdadera deberá ser proporcionada al suscribir el contrato de salud o a la incorporación del beneficiario, cuando ésta fuere posterior”.
Refiere que además, el artículo 14 letra f) del mismo contrato, señala que se excluye de cobertura las enfermedades o condiciones de salud preexistentes no declaradas. Asimismo, refiere que el artículo 190 del DFL N° 1 de 2005, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N° 2763/79 y de las leyes N°s 18.933 y 18.469, dispone que: “…Asimismo, no podrá convenirse exclusión de prestaciones, salvo las siguientes, N° 6: Enfermedades o condiciones preexistentes no declaradas, salvo que se acredite justa causa de error”.
Agrega que para los efectos de la referida ley, se entenderá que son preexistentes, aquellas enfermedades, patologías o condiciones de salud que hayan sido conocidas por el afiliado y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la suscripción del contrato o a la incorporación del beneficiario, en su caso.
Indica que tales antecedentes, deben ser registrados fidedignamente por el afiliado en un documento denominado Declaración de Salud, junto con los demás antecedentes de salud que requiera la Institución de Salud Previsional. Dicha declaración, debe ser suscrita por las partes en forma previa a la celebración del contrato o a la incorporación del beneficiario en su caso, ya que la declaración de salud forma parte esencial del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, manifiesta que la Institución de Salud Previsional estará obligada a concurrir al pago de las prestaciones por enfermedades o condiciones de salud preexistentes no declaradas, en los mismos términos estipulados en el contrato para prestaciones originadas por enfermedades o condiciones de salud no preexistentes cubiertas por el plan, si se acredita que la omisión se debió a justa causa de error o cuando haya transcurrido un plazo de cinco años, contado desde la suscripción del contrato o desde la incorporación del beneficiario, en su caso, sin que el beneficiario haya requerido atención médica por la patología o condición de salud preexistente.
Expresa que debe presumirse mala fe, si la institución probare que la patología o condición de salud preexistente requirió atención médica durante los antedichos cinco años y el afiliado a sabiendas la ocultó a fin de favorecerse. En dichos casos, añade, la Institución de Salud Previsional podrá poner término al contrato en los términos señalados en el artículo 201, corroborado por el artículo 16 del Contrato de Salud que une a ambas partes.
Refiere que el artículo 201, señala que: “La institución sólo podrá poner término al contrato de salud cuando el cotizante incurra en alguno de los siguientes incumplimientos contractuales: 1.- Falsear o no entregar de manera fidedigna toda la información en la Declaración de Salud, en los términos del artículo 190, salvo que el afiliado o beneficiario demuestren justa causa de error. Dicha facultad, señala el recurrido, se entiende sin perjuicio de su derecho a aplicar la exclusión de cobertura de las prestaciones originadas por las enfermedades preexistentes no declaradas.
En consecuencia, sostiene el recurrido, al concurrir ciertos requisitos de hecho, como sucede en la especie, la Isapre se encuentra facultada tanto en la ley como en el contrato de salud celebrado con don Claudio Enrique Pulquillanca Nahuelpan, para excluir de cobertura una patología o condición preexistente no declarada.
Refiere que lo anterior cobra sentido, entendiendo que la declaración de salud es un acto fundamental para la celebración del contrato de salud, toda vez que permite a la Isapre evaluar y aceptar el riesgo de salud del contratante y sus beneficiarios; por esta razón el afiliado no puede omitir declarar las enfermedades o patologías que les hayan sido diagnosticadas médicamente a estos últimos con anterioridad a la fecha de tal declaración, cuando se consulta expresamente por ellas en el mencionado documento.
Por lo antes expuesto, expresa el recurrido, el acto de de la isapre no puede considerarse como arbitrario, ya que encuentra su fundamento en las normas transcritas.
Además, y respecto de la exclusión de cobertura, señala que con fecha 18 de agosto de 2009, el afiliado don Claudio Enrique Pulquillanca Nahuelpan, incorporó como beneficiaria de su plan de salud a doña Evelyn Concha Cares, según da cuenta el documento que acompaña.
Que así mismo, en la misma fecha, el recurrente suscribió una declaración de salud, requerida para tal efecto, en la que no declaró enfermedades ni condiciones de salud preexistentes de sus beneficiarios.
En dicha oportunidad, sostiene que el solicitante indicó, bajo fe de juramento, que la información proporcionada a la Isapre era completa y verdadera, además que dicha declaración, constituye un elemento esencial y determinante en la celebración del contrato.
Adiciona que la referida declaración de salud, está formulada en términos claros y precisos, que no permiten distinguir entre información relevante y no relevante, ya que es un acto jurídico personal, de responsabilidad exclusiva de quien suscribe tal declaración, precisando de manera expresa y clara la integridad y certeza de su contenido, el que por su naturaleza reviste el carácter de fundamental para evaluar el riesgo que asume la Isapre al contratar. Para dichos efectos, se entiende que el afiliado, bajo su responsabilidad, representa a todos sus beneficiarios incorporados en el respectivo FUN.
Añade que es efectivo que el peticionario solicitó un presupuesto para atención de parto, ocasión en la cual acompañó los antecedentes necesarios para el mismo. Al analizar los documentos, su representada pudo determinar que a la fecha de la suscripción de la declaración de salud, la beneficiaria del cotizante ya presentaba seis semanas más tres días de embarazo, lo que no fue declarado.
En razón de lo anterior, es que su representada informó al recurrente que la Isapre no otorgaría bonificación al parto de su beneficiaria, la Srta. Concha, en atención a que correspondía a una prestación derivada de una condición de salud preexistente no declarada, la cual se encuentra excluida de cobertura contractual, refiriendo que dicha determinación se adoptó por el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en la Declaración de Salud, firmada por el afiliado con fecha 18 de agosto de 2009, consistente en no declarar el embarazo de su beneficiaria, correspondiente a seis semanas y tres días de gestación al momento de ingresarla como beneficiaria de su contrato de salud.
Precisa que el formulario de declaración de salud es muy claro al establecer que el afiliado debe responder en forma precisa las consultas de la declaración, consignando aquellas enfermedades o patologías y condiciones de salud de él y sus beneficiarios, como ocurre en el caso del embarazo, que le hayan sido diagnosticadas médicamente con anterioridad a la firma del contrato. Dichas patologías deben declararse aún cuando no hayan sido tratadas y cualquiera sea su estado actual, consignando todos los antecedentes médicos, aunque digan lo contrario.
Manifiesta que el señor Pulquillanca, al suscribir los documentos contractuales, se hizo responsable de su contenido y de la veracidad e integridad de la información proporcionada en la declaración de salud. De igual manera lo hizo, sostiene la recurrida, al llenar el formulario de declaración de salud, con su puño y letra, debió leerlo íntegramente, completarlo sin calificar la importancia o no de las patologías y condiciones de salud e informar todos los antecedentes médicos preexistentes, debiendo considerar además, las consecuencias que derivarían de su incumplimiento a la obligación de efectuar una declaración de salud completa y verdadera

Por lo expuesto, resultó procedente excluir de cobertura el parto de la beneficiaria del recurrente, y solicita tener por evacuado el informe solicitado, y que se rechace el recurso de protección deducido, con expresa condena en costas.
A fojas 164, se prescindió del informe de doña Laura Campbell Soto.

TENIENDO PRESENTE:
Primero: Que, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional y cualquier persona puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo cuando sus derechos se sientan amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones correspondiente debe adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado;
Segundo: Que, las garantías constitucionales invocadas por el recurrente fueron 3, a saber, la del artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Constitución Política. De lo actuado en autos, no se logra conformar una perturbación del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica e igualdad ante la ley, lo que obliga a desestimar el presente recurso, respecto de las dos primeras garantías supuestamente vulneradas.
Tercero: Que, respecto de la infracción a la garantía contemplada en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se analizará en el sentido del derecho que deviene de la prestación contractualmente acordada por el recurrente, violentado, a su juicio, con motivo de un actuar arbitrario o ilegal.
Cuarto: Que, en este caso, se ha solicitado amparo constitucional por la presente vía, por don Claudio Pulquillanca Nehuelpan, quien con fecha 18 de agosto de 2009, decide incorporar a su conviviente como beneficiaria del plan de salud contratado con Isapre Banmédica, la cual, mediante respuesta de 26 de marzo del año 2010, le informa que no cubriría los gastos derivados del parto, ya que previo en la declaración de salud, anexa al contrato de prestación de salud, negó la existencia de una condición preexistente, como lo fue el embarazo de su conviviente y beneficiaria doña Evelyn Concha Cares. Respuesta confirmada por la Superintendencia de Salud, por resolución de fecha 9 de julio de 2010.
Quinto: Que, en primer término conviene precisar que ambas recurridas alegaron la extemporaneidad del recurso, aduciendo que la respuesta a la negativa por parte de la isapre se habría verificado el 24 de marzo de 2010, por lo que, a la fecha de presentación del recurso estaría vencido el plazo establecido.
Sexto: Que, respecto de la extemporaneidad del recurso, se señalará que el procedimiento de reclamación de cobertura contempla dos etapas: La primera, de reclamo directo a la institución de salud previsional, y la segunda, de reclamación ante la Superintendencia de Salud. En el entendido de que el referido procedimiento es uno sólo, y a juicio de estos sentenciadores, el plazo para deducir el recurso respecto de ambos recurridos, comienza a correr a partir de la resolución dictada por la Superintendencia de Salud, esto es, el día 09 de julio de 2010, el recurrente habría deducido su recurso dentro el término de 30 días establecido en el Auto Acordado sobre tramitación del recurso en análisis, por la que la extemporaneidad será rechazada.
Séptimo: Que, es un hecho de la causa que la Superintendencia de Salud mediante carta suscrita por el Jefe del Subdepartamento Médico don Camilo Corral Guerrero de fecha de 09 de julio de 2010, comunicó a don Claudio Pulquillanca Nehuelpan, la procedencia de la exclusión de cobertura efectuada por la Isapre Banmédica S.A.
Lo anterior, por el hecho de que con fecha 18 de agosto de 2009, al suscribir el contrato de salud previsional, su pareja cursaba un embarazo de seis semanas más tres días de gestación.
Octavo: Que, estando establecida la existencia de los actos que motivan el recurso, para el debido acierto del fallo corresponde analizar si concurre el segundo elemento, esto es, si estos actos son ilegales o arbitrarios.
Esta última situación, se da respecto de ambos recurridos, puesto que, si bien es cierto que la beneficiaria de don Claudio Pulquillanca Nehuelpán se habría encontrado embarazada al momento de suscribir la declaración de salud, no es menos cierto que el período de embarazo no superaba los 2 meses y medio de gestación, por lo que el error y desconocimiento del embarazo por parte del afiliado era perfectamente posible. Siendo irrelevante la intención manifestada por la beneficiaria de querer embarazarse, pues, dicha voluntad, a la que se refiere la respuesta de la Superintendencia de Salud, en nada garantizaba un resultado exitoso.
A lo anterior, se suma el hecho de que el artículo 15 del contrato de salud previsional, establece expresamente que se entenderá por preexistentes, aquellas enfermedades, patologías o condiciones de salud, que hayan sido conocidas por el afiliado y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la suscripción del contrato. En este caso, no existen antecedentes que permitan estimar que el afiliado y recurrente “conociera” del embarazo de su conviviente y menos que dicha condición hubiera sido diagnosticada “médicamente”.
Noveno: Que, el artículo 33 de la Ley Nº 18.933 precisa que “Para los efectos de esta ley, se entenderán que son preexistentes aquellas enfermedades o patologías que hayan sido conocidas por el afiliado y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la suscripción del contrato o a la incorporación del beneficiario, en su caso”.
Décimo: Que, la normativa precedentemente señalada permite concluir que una institución de salud previsional puede negar una cobertura, como lo ha hecho en el presente caso, pero debe hacerlo con una causa justificada, lo que ocurrirá cuando se trata de dolencia o enfermedades preexistente no declaradas.
Undécimo: Que, por lo tanto, la conclusión necesaria de lo dicho es que, para poder excepcionarse de concurrir a una cobertura, la Isapre debe probar que el afiliado o beneficiario, en su caso, padecía una enfermedad previa y diagnosticada médicamente, que no fue declarada al suscribir el respectivo contrato.
Duodécimo: Que, de lo expuesto se puede colegir que la Isapre aludida, al negar la cobertura respecto del embarazo de doña Evelyn Concha Cares actuó arbitrariamente, puesto que no ha podido acreditar que se tratara de una condición no declarada, ni médicamente diagnosticada.
Dicha arbitrariedad importa afectar en forma directa el derecho de propiedad del recurrente, protegido por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, desde que al serle negada la cobertura, en los términos que se explicaron, el actor debería solventar con sus propios medios el gasto que irrogó el señalado episodio médico, lo cual importa una disminución concreta y efectiva en el patrimonio de ella, al tener que soportar una injustificada carga económica derivada de la negativa de la institución de salud previsional a efectuar los pagos a que se obligó mediante un contrato.

Por estos fundamentos y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto a fojas 67 por don Claudio Pulquillanca Nehuelpan en contra de la Superintendencia de Salud y la Isapre Banmédica S.A., quienes actuaron a través de don Camilo Corral Guerrero, Marcelo Eduardo Ricci Bauerle, como Jefe del Subdepartamento Médico y Agente Regional de la Superintendencia de Salud, respectivamente, y de doña Laura Campbell Soto, Jefe de la Agencia de Banmédica de esta ciudad, y se declara que Isapre Banmédica S.A., prestará la cobertura pertinente respecto del parto de doña Evelyn Concha Cares, beneficiaria del afiliado don Claudio Pulquillanca Nehuelpan, rut 13.414.353-3, sin costas.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra señora Lidia Villagrán Hormazábal.

Rol Nº 250-2010 Protección.