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miércoles, 26 de febrero de 2014

Facultad de la municipalidad para recurrir de protección contra otros órganos administrativos. Procedencia del recurso de protección para revisar actuaciones de la Contraloría General de la República.

Santiago, dos de enero de dos mil catorce.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivos sexto a octavo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
PRIMERO: Que en estos autos recurre de protección Christian Paz Becerra, en representación de la Municipalidad de Valparaíso en contra de la Contraloría General de la República, por el acto ilegal y arbitrario consistente en el Dictamen N° 4551 de fecha 22 de enero de 2013 mediante el cual se desestimó la reconsideración formulada por la recurrente respecto del Dictamen N° 8745 del año 2012 de la Contraloría Regional de Valparaíso, por haberse conculcado las garantías constitucionales del artículo 19 N° 2, 3 inciso 4 (sic), 20 y 24 de la Constitución Política de la República, puesto que el referido Dictamen obliga a la devolución de los fondos que se han percibido lícita y válidamente, determinación que implica que la recurrida ha asumido una atribución no entregada por el ordenamiento al órgano de control de interpretar el sentido y alcance de las normas, materia propia de los tribunales del fondo.

SEGUNDO: Que la autoridad recurrida al informar a fojas 77 solicita el rechazo del recurso, en síntesis, porque estima primeramente que el recurrente carece de legitimación activa atendido que los municipios son servicios fiscalizados por la Contraloría General de la República. Esgrime en segundo lugar la extemporaneidad del recurso, por cuanto si bien la acción está interpuesta formalmente en contra del Dictamen N° 4551 de fecha 22 de enero de 2013, lo cierto es que de sus términos se advierte que el acto que en definitiva impugna el recurrente es el Oficio N° 8745 de fecha 28 de junio del año 2012, mediante el cual la Contraloría Regional de Valparaíso determinó la ilegalidad de la Ordenanza Local de Derechos Municipales por Concesiones, Permisos y Servicios de la misma comuna, en lo que atañe a la parte que dispuso el cobro del derecho municipal que se controvierte. Sostiene que el recurrente al impugnar el Dictamen 4551 de 2013 pretendió ampliar un plazo absolutamente vencido, con el fin de replantear a esta Corte las mismas argumentaciones ya formuladas por la vía administrativa, valiéndose de la acción constitucional que es absolutamente extemporánea.
Argumenta asimismo que el asunto es ajeno a la naturaleza del recurso de protección, atendido que el recurrente plantea una controversia sobre la base de determinadas argumentaciones relativas a la normativa referente a la materia que interesa, para impugnar el pronunciamiento emitido por el órgano contralor, asunto que no corresponde a la acción cautelar. Al efecto cita y transcribe una serie de normas legales que a su juicio se aplican al caso concreto, de cuya interpretación se concluye que no existe acto arbitrario o ilegal. En suma señala que si bien los municipios se encuentran autorizados para cobrar “derechos municipales” a través de ordenanzas locales, para hacer efectiva esta atribución previamente debe existir una contraprestación de su parte, por lo que sólo si éstos otorgan un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto. En este sentido advierte que no corresponde considerar como prestación lo que se ha invocado por el recurrente, en cuanto que al presentarse en la Dirección de Obras un aviso de instalación de antena de telefonía celular esa unidad debe revisar la documentación en función de la normativa urbanística aplicable, puesto que tal labor corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, la cual, al estimar en el caso particular se daba cumplimiento a lo dispuesto en los cuerpos legales pertinentes mediante Decreto Exento N° 1603 de 21 de diciembre de 2011, autorizó a la empresa Nextel S.A. para apostar la referida antena.
Concluye que de esta forma no se han vulnerado las garantías constitucionales que expresa el recurrente, en atención al hecho que de los argumentos vertidos por el mismo no se divisa el establecimiento de diferencias arbitrarias. Indica que en lo que respecta a la garantía consagrada en el N° 20 del articulo 19 de la Carta Fundamental, resulta pertinente señalar que aquélla no se encuentra comprendida entre las garantías que hacen procedente el recurso de protección, acorde con la numeración taxativa del artículo 20 del mismo texto legal. Que finalmente en cuanto a la garantía constitucional consagrada en el N° 24 del artículo 19, no se ha vulnerado desde que el cobro de tributos o patentes por parte de las Municipalidades no tiene como título el derecho de dominio, sino que se enmarca dentro del ejercicio de un poder público cuyo propósito es el financiamiento de la función municipal. En estas condiciones carece de título válido y por lo mismo no puede ejercer ni reclamar legalmente lo que no le pertenece, razón por la cual no se ha vulnerado la garantía que por esta vía se reclama.
TERCERO: Que a fojas 120 comparece Cristian Salgado Padillo, en representación de Nextel S.A., a fin de hacerse parte en el presente recuso de protección. Manifiesta como cuestión previa la falta de legitimación activa del recurrente, fundado en los mismos argumentos de la Contraloría General de la República.
En relación al fondo del asunto debatido, refiere que su representada, atendido el giro que desarrolla, tuvo la necesidad de instalar una antena de telecomunicaciones para telefonía -estación base- en el inmueble ubicado en Cuesta Colorada N° 2296, comuna de Valparaíso, para lo cual solicitó al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones autorización para instalar la antena en dicha propiedad, la cual fue debidamente concedida mediante Decreto Exento N° 1603 de fecha 21 de diciembre de 2011.
Agrega que con el fin de cumplir la normativa legal concurrió a la Municipalidad recurrente, ocasión en la cual tomó conocimiento del Decreto Alcaldicio N° 2775 dictado por el referido municipio con fecha 27 de octubre de 2011, mediante el cual se modificó la Ordenanza Local de Derechos Municipales por Concesiones, Permisos y Servicios que regirá el año 2012, específicamente en el ítem 2.45 de la referida norma, estableciéndose para el “Servicio de revisión de expedientes de avisos de instalación de antenas para telefonía celular” un valor de 500 UTM.
Sostiene que constituye una arbitrariedad e ilegalidad el valor fijado a las empresas de telefonía celular para el desarrollo de un acto propio y esencial para la actividad económica que realizan. Señala que en el ítem 2.44 del decreto declarado ilegal se establece que por el referido servicio de revisión de expedientes de avisos de instalación de antenas de telecomunicaciones, satelital y similares, se cobraba un valor de 28 UTM, por lo que resulta difícil comprender qué razones distintas a la arbitrariedad justifican que los costos en que deba incurrir la Municipalidad recurrida sean casi 20 veces más elevados para el mismo servicio. Estima que la recurrente utiliza una herramienta de financiamiento municipal llamada a cubrir los gastos efectivamente incurridos, como un instrumento para desincentivar la instalación de antenas de telefonía celular en su comuna, aspecto que se ve reflejado del simple estudio de las ordenanzas dictadas por la propia Municipalidad y que regían en los años anteriores.
Argumenta que si bien la recurrida está facultada para determinar los derechos correspondientes a los servicios municipales cuyas tasas no se encuentren fijadas por ley, la racionalidad debe ser el antecedente con que la autoridad fundamente sus actos, utilizando criterios de proporcionalidad.
Afirma que el Dictamen de la Contraloría General de la República impugnado por esta vía se ha ajustado plenamente a la ley, y que constituye una manifestación de las facultades que la Constitución y las leyes otorgan a tal organismo, circunstancia que imposibilita que dicha actuación pueda ser considerada arbitraria o ilegal y que la misma haya significado la vulneración de las garantías constitucionales que reclama la recurrente. Concluye que el recurso de protección debe ser rechazado.
CUARTO: Que la acción de protección de garantías constitucionales procede ante una actuación arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe un derecho protegido por la Carta Fundamental. De esta forma resulta indispensable no sólo la existencia de un derecho cierto y determinado por parte de quien ejerce la acción cautelar, sino que también un actuar del recurrido que amague y vulnere tal derecho.
QUINTO: Que sin perjuicio de lo expuesto en el motivo segundo de la sentencia recurrida en cuanto a la alegación del ente contralor respecto la falta de legitimación activa del municipio, esta Corte ha resuelto que “siendo las Municipalidades personas jurídicas de derecho público autónomas nada obsta a que si sus derechos son vulnerados por actos administrativos de otros órganos de la Administración, tanto activa como de control, puedan recurrir de protección ante los tribunales superiores de justicia” (considerando tercero de la sentencia de 3 de julio de 2013, dictada en autos Rol N° 2791-2012).
SEXTO: Que también es necesario reiterar, en cuanto a si es procedente por la vía de un recurso de protección revisar las actuaciones de la Contraloría General de la República, que esta Corte ha decidido que “en principio no puede quedar excluida del recurso de amparo de garantías constitucionales la actuación del órgano fiscalizador, sin perjuicio de formular algunas distinciones y precisiones en cuanto al control que en esta vía puede ejercerse. En efecto, a través del tiempo se han interpuesto recursos de protección en contra de las siguientes actuaciones de la Contraloría General de la República: dictámenes, resoluciones recaídas en sumarios administrativos sustanciados por órganos de la Administración o por la propia Contraloría, para obtener que se tome razón de un acto o cuestionando la toma de razón realizada, y por último del trámite de registro, existiendo muy pocos casos que se refieran a otras materias…Que con respecto a los dictámenes de la Contraloría, y no obstante que la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, en su artículo tercero, los califica como actos administrativos y por lo tanto claramente recurribles por la vía jurisdiccional, puede distinguirse entre: dictámenes constitutivos de ‘decisiones’, que son verdaderos actos terminales; aquellos que pueden dar lugar a actos administrativos posteriores, que constituyen actos de trámite; y por último, dictámenes que no son creadores de derecho y que tienen por objeto instruir a la Administración respecto al alcance o interpretación que debe darse a algún precepto legal, tipo de dictámenes que no cabe dentro de la definición de acto administrativo de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que la alusión de su artículo tercero inciso sexto está referida, cuando habla de ‘dictámenes o declaraciones de juicio´, a actos o dictámenes de naturaleza particular, y aquellos son equivalentes a verdaderas circulares. Tratándose de estos últimos lo que puede afectar las garantías constitucionales es la aplicación que cada servicio de la Administración haga del dictamen, pero éste en sí mismo no produce tal efecto, salvo en cuanto pueda constituir una amenaza” (considerandos quinto y sexto de la sentencia de 12 de enero de 2011, dictada en autos Rol N° 10.499-2011).
SÉPTIMO: Que de acuerdo a lo expuesto en el motivo precedente, el Oficio N° 8745, no obstante la denominación que le da el ente contralor, constituye un dictamen, pues contiene una decisión en torno al modo de proceder, en relación con la reclamación efectuada por un particular, al cual debe sujetarse la recurrente.
OCTAVO: Que ahora bien, la letra e) del artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades faculta a los entes comunales para establecer derechos. Por su parte el artículo 40 de la Ley de Rentas Municipales conceptualiza los “derechos” como la prestación que las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado están obligadas a pagar a las Municipalidades por las concesiones o permisos que obtengan de dicha administración o por los servicios que reciban de ella.
En el catálogo de funciones que la ley encomienda a los municipios hay diferentes prestaciones de servicios propiamente tales que, así calificadas por el órgano comunal, son incorporadas en la ordenanza que regula el monto de los derechos correspondientes. El legislador dispuso que la autoridad local identifique servicios y les asigne el valor que los particulares pagarán por los mismos, sin la participación de los usuarios. Claro está que esa elemental atribución no queda por ello jurisdiccionalmente desamparada ante la eventualidad de conferirse la calidad de “servicio” a un cometido que abiertamente no lo fuere. Es así como el Decreto Alcaldicio N°2775 de 27 de octubre de 2011 tantas veces citado aprueba modificaciones a la Ordenanza Local de Derechos Municipales por concesiones, permisos y servicios a regir del año 2012.
De esta forma lo ha resuelto esta Corte conociendo de un recurso de casación en el fondo en la causa Rol 4679-2012, en contra de la sentencia que rechazó el reclamo de ilegalidad deducido por VTR Banda Ancha (Chile) S.A. y VTR Móvil S.A. contra el referido Decreto N°2755 dictado por el Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso.
La referida sentencia de esta Corte, respecto de lo que debe entenderse por servicio, señala en su considerando sexto: “…que al revisar un expediente de aviso de instalación de antena para telefonía celular, la autoridad no presta un servicio sino que da cumplimiento a un deber, cabe traer a colación lo que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española enseña como definición del concepto, que no es otra cosa que la acción y efecto de servir, que en la acepción que viene al caso significa “Obsequiar a alguien o hacer algo en su favor, beneficio o utilidad”, lo que referido, ahora, al concepto de “servicio público”, quiere decir: “Actividad llevada a cabo por la administración o, bajo un cierto control y regulación de ésta, por una organización, especializada o no, y destinada a satisfacer necesidades de la colectividad”.
En un plano semántico, la voz “servicio” que concita nuestra atención no es sinónimo de “favor”, “dación” o “gracia” sino aquel elemento bondadoso que implica toda actividad destinada al beneficio, utilidad o uso de otro. Hay tal cuando quien sea atiende una solicitud con miras a conferir una respuesta, pues en ello va ínsito el esclarecimiento o determinación de la pretensión conductora del afán. El requerimiento hecho a una autoridad en orden a su pronunciamiento de cara a la procedencia o improcedencia de determinado quehacer conlleva dicha utilidad, que -como se advierte- está dada por el hecho del estudio y pronunciamiento, que en sí mismos constituyen una función, aunque el resultado sea desfavorable al requiriente.
No se trata pues de una graciosa ofrenda, sino de una verdadera “prestación”.
Resulta inexacto el planteamiento en que en esta parte se apoya el recurso, en punto a que el ente local haya de limitarse a hacer las veces de buzón de los documentos que le presenta la empresa de telefonía celular. Esa entrega tiene un objetivo, como lo es el de ser sometidos los antecedentes a la correspondiente evaluación y estudio, con miras a adoptar la decisión de rigor. Si así no fuere se estaría en presencia de una función absolutamente intrascendente e impropia de la Administración, que por definición es siempre conducente a la satisfacción de los propósitos inherentes al bien común.
De ahí que tenga sentido la expresión de la Ordenanza, que habla de “Servicio de revisión de expedientes …”.
Aquí media un trabajo municipal que se alza como la prestación que se corresponde con una contraprestación. No debe olvidarse que es el propio recurrente el que invoca en su favor el texto del artículo 40 de la Ley de Rentas Municipales, la que define los derechos de esa especie, entre otros, como las prestaciones que las personas naturales o jurídicas deben pagarles por recibir un servicio de ellas, cuyo es el caso.
Así las cosas, es el propio artículo 5 letra e) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades el que en un caso como el que se examina faculta a la administración comunal para cobrar derechos.
Agrega la aludida sentencia para finalizar el motivo sexto: “Por último, siempre en torno al primero de los dos planteamientos enunciados en el motivo que antecede, la sola circunstancia que la Dirección de Obras Municipalidades haya de canalizar las informaciones que le presenten los peticionarios de aviso de instalación de antenas para telefonía celular, en caso alguno inhibe el pago de derechos. No hay explicación para sostener cosa semejante, como erróneamente lo hace el libelo de invalidación; el deber de la Administración no pugna con el derecho a cobrar por su desarrollo, salvo situaciones expresamente contempladas…”
En lo referente al quantum de los derechos que cada Municipalidad puede fijar, esta Corte en la causa antes singularizada estableció:
12°.- El quantum de derechos municipales no es tema que en este caso la ley establezca ni algo que pueda en sí ser sujeto de revisión en una cuerda como la presente.
Superada como ha quedado la objeción a la procedencia de la fijación de derechos municipales por concepto de servicios de revisión de expedientes de avisos de instalación de antenas para telefonía celular, la regulación de su monto no es materia de derecho y, por lo tanto, escapa al objetivo propio de un reclamo de ilegalidad como el de esta vista.
De ahí la pertinencia de la salvaguarda que efectúa el fallo, en su motivo sexto, concerniente a la naturaleza de esta clase de vía procesal;
13°.- Lo que no quiere decir que el hecho mismo de la fijación quede ajeno a los controles de la razón, al punto de tolerar lo manifiestamente incoherente, discriminatorio o disparatado;
14°.- Para convencer de la comparecencia en autos de una situación por el estilo, se hace ver lo que se juzga como absurdo de establecer en 500 UTM el valor del servicio de revisión del expediente de avisos de instalación de antenas para telefonía celular, en circunstancias que idéntico servicio, pero para antenas de telecomunicaciones, satelitales y similares, se fija en 28 UTM;
15°.- En el parecer de esta Corte, para compartir semejante crítica habría sido en todo evento y desde luego menester que la objetante proporcionase a la judicatura elementos de juicio lo suficientemente persuasivos de estarse en presencia de dos quehaceres idénticos en cuanto a exigencia, complejidad y trascendencia. No los hay, careciendo la Corte de informaciones atingentes.
Echa mano VTR, en este aspecto, a criterios de proporcionalidad y ecuanimidad que, en rigor de verdad, no están destinados a vincular a los jueces sino a los miembros del Concejo Municipal.
Por lo demás, ante dos únicos parámetros para lo que la sancionada considera una misma cosa, a saber, las 500 UTM y las 28 UTM ¿lo proporcional y ecuánime será elevar la segunda o disminuir la primera?”
Conforme lo que se ha venido desarrollando es dable advertir que, sin perjuicio de que el monto de los derechos que puede percibir la recurrente no corresponde discutirlo en esta sede, los cobros municipales deben ser acordes al trabajo realizado. En otras palabras, los derechos a percibir deben ser proporcionales a la labor efectuada por el respectivo municipio. Esta proporcionalidad resguarda el principio de la igualdad, conforme a lo resuelto en el motivo 13° de la sentencia antes transcrita, por lo que no serían tolerables cobros incoherentes, discriminatorios o disparatados.
NOVENO: Que conforme a lo expuesto en los motivos precedentes, tanto el Dictamen contenido en el Oficio N° 8745 de 28 de junio de 2012 de la Contraloría General de la República, que determinó que el decreto municipal que modificó la Ordenanza Local de Derecho Municipales infringía el principio de legalidad y que, en consecuencia, obliga a la recurrente a la devolución de los fondos que se han percibido de la empresa Nextel S.A., como el Dictamen N° 4551 de fecha 22 de enero del año en curso, son ilegales, toda vez que la Municipalidad de Valparaíso está habilitada para cobrar derechos municipales conforme a la legislación vigente, no apareciendo el ejercicio de tal potestad como una actuación infundada, injusta o producto del mero capricho de la autoridad municipal, por lo que el recurso deducido en su contra será acogido, al haber establecido la recurrida una diferencia arbitraria en relación con otros contribuyentes que en la misma posición jurídica pagan los derechos municipales que se le regulan, lo que vulnera el artículo 19 numeral segundo de la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de veintiséis de julio pasado, escrita a fojas 199, se declara que se acoge el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 7 y, en consecuencia, se deja sin efecto el Dictamen N° 4551 de fecha 22 de enero de 2013 que rechazó la solicitud de reconsideración pertinente y, consecuencialmente, los efectos del Dictamen N° 8745 de 2012 que obliga a la recurrente a introducir las modificaciones a la Ordenanza respectiva y a restituir a la empresa Nextel S.A. las sumas cobradas por concepto de los derechos municipales objetados.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz.

Rol N°7210-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A. y los Abogados Integrantes Sr. Emilio Pfeffer U. y Sr. Alfredo Prieto B. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Prieto por estar ausente. Santiago, 02 de enero de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dos de enero de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.