Santiago, dos de
enero de dos mil catorce.
Vistos:
Se reproduce la
sentencia en alzada con excepción de sus motivos sexto a octavo, que
se eliminan.
Y se tiene en su
lugar y además presente:
PRIMERO:
Que
en estos autos recurre de protección Christian Paz Becerra, en
representación de la Municipalidad de Valparaíso en contra de la
Contraloría General de la República, por el acto ilegal y
arbitrario consistente en el Dictamen N° 4551 de fecha 22 de enero
de 2013 mediante el cual se desestimó la reconsideración formulada
por la recurrente respecto del Dictamen N° 8745 del año 2012 de la
Contraloría Regional de Valparaíso, por haberse conculcado las
garantías constitucionales del artículo 19 N° 2, 3 inciso 4 (sic),
20 y 24 de la Constitución Política de la República, puesto que el
referido Dictamen obliga a la devolución de los fondos que se han
percibido lícita y válidamente, determinación que implica que la
recurrida ha asumido una atribución no entregada por el ordenamiento
al órgano de control de interpretar el sentido y alcance de las
normas, materia propia de los tribunales del fondo.
SEGUNDO:
Que
la autoridad recurrida al informar a fojas 77 solicita el rechazo del
recurso, en síntesis, porque estima primeramente que el recurrente
carece de legitimación activa atendido que los municipios son
servicios fiscalizados por la Contraloría General de la República.
Esgrime en segundo lugar la extemporaneidad del recurso, por cuanto
si bien la acción está interpuesta formalmente en contra del
Dictamen N° 4551 de fecha 22 de enero de 2013, lo cierto es que de
sus términos se advierte que el acto que en definitiva impugna el
recurrente es el Oficio N° 8745 de fecha 28 de junio del año 2012,
mediante el cual la Contraloría Regional de Valparaíso determinó
la ilegalidad de la Ordenanza Local de Derechos Municipales por
Concesiones, Permisos y Servicios de la misma comuna, en lo que atañe
a la parte que dispuso el cobro del derecho municipal que se
controvierte. Sostiene que el recurrente al impugnar el Dictamen 4551
de 2013 pretendió ampliar un plazo absolutamente vencido, con el fin
de replantear a esta Corte las mismas argumentaciones ya formuladas
por la vía administrativa, valiéndose de la acción constitucional
que es absolutamente extemporánea.
Argumenta asimismo
que el asunto es ajeno a la naturaleza del recurso de protección,
atendido que el recurrente plantea una controversia sobre la base de
determinadas argumentaciones relativas a la normativa referente a la
materia que interesa, para impugnar el pronunciamiento emitido por el
órgano contralor, asunto que no corresponde a la acción cautelar.
Al efecto cita y transcribe una serie de normas legales que a su
juicio se aplican al caso concreto, de cuya interpretación se
concluye que no existe acto arbitrario o ilegal. En suma señala que
si bien los municipios se encuentran autorizados para cobrar
“derechos municipales” a través de ordenanzas locales, para
hacer efectiva esta atribución previamente debe existir una
contraprestación de su parte, por lo que sólo si éstos otorgan un
permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe
ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al
efecto. En este sentido advierte que no corresponde considerar como
prestación lo que se ha invocado por el recurrente, en cuanto que al
presentarse en la Dirección de Obras un aviso de instalación de
antena de telefonía celular esa unidad debe revisar la documentación
en función de la normativa urbanística aplicable, puesto que tal
labor corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
la cual, al estimar en el caso particular se daba cumplimiento a lo
dispuesto en los cuerpos legales pertinentes mediante Decreto Exento
N° 1603 de 21 de diciembre de 2011, autorizó a la empresa Nextel
S.A. para apostar la referida antena.
Concluye que de esta
forma no se han vulnerado las garantías constitucionales que expresa
el recurrente, en atención al hecho que de los argumentos vertidos
por el mismo no se divisa el establecimiento de diferencias
arbitrarias. Indica que en lo que respecta a la garantía consagrada
en el N° 20 del articulo 19 de la Carta Fundamental, resulta
pertinente señalar que aquélla no se encuentra comprendida entre
las garantías que hacen procedente el recurso de protección, acorde
con la numeración taxativa del artículo 20 del mismo texto legal.
Que finalmente en cuanto a la garantía constitucional consagrada en
el N° 24 del artículo 19, no se ha vulnerado desde que el cobro de
tributos o patentes por parte de las Municipalidades no tiene como
título el derecho de dominio, sino que se enmarca dentro del
ejercicio de un poder público cuyo propósito es el financiamiento
de la función municipal. En estas condiciones carece de título
válido y por lo mismo no puede ejercer ni reclamar legalmente lo que
no le pertenece, razón por la cual no se ha vulnerado la garantía
que por esta vía se reclama.
TERCERO:
Que a fojas 120 comparece Cristian Salgado Padillo, en representación
de Nextel S.A., a fin de hacerse parte en el presente recuso de
protección. Manifiesta como cuestión previa la falta de
legitimación activa del recurrente, fundado en los mismos argumentos
de la Contraloría General de la República.
En relación al
fondo del asunto debatido, refiere que su representada, atendido el
giro que desarrolla, tuvo la necesidad de instalar una antena de
telecomunicaciones para telefonía -estación base- en el inmueble
ubicado en Cuesta Colorada N° 2296, comuna de Valparaíso, para lo
cual solicitó al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
autorización para instalar la antena en dicha propiedad, la cual fue
debidamente concedida mediante Decreto Exento N° 1603 de fecha 21 de
diciembre de 2011.
Agrega que con el
fin de cumplir la normativa legal concurrió a la Municipalidad
recurrente, ocasión en la cual tomó conocimiento del Decreto
Alcaldicio N° 2775 dictado por el referido municipio con fecha 27 de
octubre de 2011, mediante el cual se modificó la Ordenanza Local de
Derechos Municipales por Concesiones, Permisos y Servicios que regirá
el año 2012, específicamente en el ítem 2.45 de la referida norma,
estableciéndose para el “Servicio de revisión de expedientes de
avisos de instalación de antenas para telefonía celular” un valor
de 500 UTM.
Sostiene que
constituye una arbitrariedad e ilegalidad el valor fijado a las
empresas de telefonía celular para el desarrollo de un acto propio y
esencial para la actividad económica que realizan. Señala que en el
ítem 2.44 del decreto declarado ilegal se establece que por el
referido servicio de revisión de expedientes de avisos de
instalación de antenas de telecomunicaciones, satelital y similares,
se cobraba un valor de 28 UTM, por lo que resulta difícil comprender
qué razones distintas a la arbitrariedad justifican que los costos
en que deba incurrir la Municipalidad recurrida sean casi 20 veces
más elevados para el mismo servicio. Estima que la recurrente
utiliza una herramienta de financiamiento municipal llamada a cubrir
los gastos efectivamente incurridos, como un instrumento para
desincentivar la instalación de antenas de telefonía celular en su
comuna, aspecto que se ve reflejado del simple estudio de las
ordenanzas dictadas por la propia Municipalidad y que regían en los
años anteriores.
Argumenta que si
bien la recurrida está facultada para determinar los derechos
correspondientes a los servicios municipales cuyas tasas no se
encuentren fijadas por ley, la racionalidad debe ser el antecedente
con que la autoridad fundamente sus actos, utilizando criterios de
proporcionalidad.
Afirma que el
Dictamen de la Contraloría General de la República impugnado por
esta vía se ha ajustado plenamente a la ley, y que constituye una
manifestación de las facultades que la Constitución y las leyes
otorgan a tal organismo, circunstancia que imposibilita que dicha
actuación pueda ser considerada arbitraria o ilegal y que la misma
haya significado la vulneración de las garantías constitucionales
que reclama la recurrente. Concluye que el recurso de protección
debe ser rechazado.
CUARTO:
Que la acción de protección de garantías constitucionales procede
ante una actuación arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe
un derecho protegido por la Carta Fundamental. De esta forma resulta
indispensable no sólo la existencia de un derecho cierto y
determinado por parte de quien ejerce la acción cautelar, sino que
también un actuar del recurrido que amague y vulnere tal derecho.
QUINTO:
Que sin perjuicio de lo expuesto en el motivo segundo de la sentencia
recurrida en cuanto a la alegación del ente contralor respecto la
falta de legitimación activa del municipio, esta Corte ha resuelto
que “siendo las Municipalidades personas jurídicas de derecho
público autónomas nada obsta a que si sus derechos son vulnerados
por actos administrativos de otros órganos de la Administración,
tanto activa como de control, puedan recurrir de protección ante los
tribunales superiores de justicia” (considerando tercero de la
sentencia de 3 de julio de 2013, dictada en autos Rol N° 2791-2012).
SEXTO:
Que también es necesario reiterar, en cuanto a si es procedente por
la vía de un recurso de protección revisar las actuaciones de la
Contraloría General de la República, que esta Corte ha decidido que
“en principio no puede quedar excluida del recurso de amparo de
garantías constitucionales la actuación del órgano fiscalizador,
sin perjuicio de formular algunas distinciones y precisiones en
cuanto al control que en esta vía puede ejercerse. En efecto, a
través del tiempo se han interpuesto recursos de protección en
contra de las siguientes actuaciones de la Contraloría General de la
República: dictámenes, resoluciones recaídas en sumarios
administrativos sustanciados por órganos de la Administración o por
la propia Contraloría, para obtener que se tome razón de un acto o
cuestionando la toma de razón realizada, y por último del trámite
de registro, existiendo muy pocos casos que se refieran a otras
materias…Que con respecto a los dictámenes de la Contraloría, y
no obstante que la Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos, en su artículo tercero, los califica como actos
administrativos y por lo tanto claramente recurribles por la vía
jurisdiccional, puede distinguirse entre: dictámenes constitutivos
de ‘decisiones’, que son verdaderos actos terminales; aquellos
que pueden dar lugar a actos administrativos posteriores, que
constituyen actos de trámite; y por último, dictámenes que no son
creadores de derecho y que tienen por objeto instruir a la
Administración respecto al alcance o interpretación que debe darse
a algún precepto legal, tipo de dictámenes que no cabe dentro de la
definición de acto administrativo de la Ley de Procedimiento
Administrativo, ya que la alusión de su artículo tercero inciso
sexto está referida, cuando habla de ‘dictámenes o declaraciones
de juicio´, a actos o dictámenes de naturaleza particular, y
aquellos son equivalentes a verdaderas circulares. Tratándose de
estos últimos lo que puede afectar las garantías constitucionales
es la aplicación que cada servicio de la Administración haga del
dictamen, pero éste en sí mismo no produce tal efecto, salvo en
cuanto pueda constituir una amenaza” (considerandos quinto y sexto
de la sentencia de 12 de enero de 2011, dictada en autos Rol N°
10.499-2011).
SÉPTIMO:
Que de acuerdo a lo expuesto en el motivo precedente, el Oficio N°
8745, no obstante la denominación que le da el ente contralor,
constituye un dictamen, pues contiene una decisión en torno al modo
de proceder, en relación con la reclamación efectuada por un
particular, al cual debe sujetarse la recurrente.
OCTAVO:
Que ahora bien, la letra e) del artículo 5° de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades faculta a los entes comunales para
establecer derechos. Por su parte el artículo 40 de la Ley de Rentas
Municipales conceptualiza los “derechos” como la prestación que
las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado
están obligadas a pagar a las Municipalidades por las concesiones o
permisos que obtengan de dicha administración o por los servicios
que reciban de ella.
En
el catálogo de funciones que la ley encomienda a los municipios hay
diferentes prestaciones de servicios propiamente tales que, así
calificadas por el órgano comunal, son incorporadas en la ordenanza
que regula el monto de los derechos correspondientes. El legislador
dispuso que la autoridad local identifique servicios y les asigne el
valor que los particulares pagarán por los mismos, sin la
participación de los usuarios. Claro está que esa elemental
atribución no queda por ello jurisdiccionalmente desamparada ante la
eventualidad de conferirse la calidad de “servicio” a un cometido
que abiertamente no lo fuere. Es así como el
Decreto
Alcaldicio N°2775 de 27 de octubre de 2011 tantas veces citado
aprueba modificaciones a la Ordenanza Local de Derechos Municipales
por concesiones, permisos y servicios a regir del año 2012.
De esta forma lo ha
resuelto esta Corte conociendo de un recurso de casación en el fondo
en la causa Rol 4679-2012, en contra de la sentencia que rechazó el
reclamo de ilegalidad deducido por VTR Banda Ancha (Chile) S.A. y VTR
Móvil S.A. contra el referido Decreto N°2755 dictado por el Alcalde
de la Municipalidad de Valparaíso.
La
referida sentencia de esta Corte, respecto de lo que debe entenderse
por servicio, señala en su considerando sexto: “…que
al revisar un expediente de aviso de instalación de antena para
telefonía celular, la autoridad no presta un servicio sino que da
cumplimiento a un deber, cabe traer a colación lo que el diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española enseña como definición
del concepto, que no es otra cosa que la acción y efecto de servir,
que en la acepción que viene al caso significa “Obsequiar a
alguien o hacer algo en su favor, beneficio o utilidad”, lo que
referido, ahora, al concepto de “servicio público”, quiere
decir: “Actividad llevada a cabo por la administración o, bajo un
cierto control y regulación de ésta, por una organización,
especializada o no, y destinada a satisfacer necesidades de la
colectividad”.
En un plano
semántico, la voz “servicio” que concita nuestra atención no es
sinónimo de “favor”, “dación” o “gracia” sino aquel
elemento bondadoso que implica toda actividad destinada al beneficio,
utilidad o uso de otro. Hay tal cuando quien sea atiende una
solicitud con miras a conferir una respuesta, pues en ello va ínsito
el esclarecimiento o determinación de la pretensión conductora del
afán. El requerimiento hecho a una autoridad en orden a su
pronunciamiento de cara a la procedencia o improcedencia de
determinado quehacer conlleva dicha utilidad, que -como se advierte-
está dada por el hecho del estudio y pronunciamiento, que en sí
mismos constituyen una función, aunque el resultado sea desfavorable
al requiriente.
No
se trata pues de una graciosa ofrenda, sino de una verdadera
“prestación”.
Resulta
inexacto el planteamiento en que en esta parte se apoya el recurso,
en punto a que el ente local haya de limitarse a hacer las veces de
buzón de los documentos que le presenta la empresa de telefonía
celular. Esa entrega tiene un objetivo, como lo es el de ser
sometidos los antecedentes a la correspondiente evaluación y
estudio, con miras a adoptar la decisión de rigor. Si así no fuere
se estaría en presencia de una función absolutamente intrascendente
e impropia de la Administración, que por definición es siempre
conducente a la satisfacción de los propósitos inherentes al bien
común.
De
ahí que tenga sentido la expresión de la Ordenanza, que habla de
“Servicio de revisión de expedientes …”.
Aquí
media un trabajo municipal que se alza como la prestación que se
corresponde con una contraprestación. No debe olvidarse que es el
propio recurrente el que invoca en su favor el texto del artículo 40
de la Ley de Rentas Municipales, la que define los derechos de esa
especie, entre otros, como las prestaciones que las personas
naturales o jurídicas deben pagarles por recibir un servicio de
ellas, cuyo es el caso.
Así
las cosas, es el propio artículo 5 letra e) de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades el que en un caso como el que se
examina faculta a la administración comunal para cobrar derechos.
Agrega
la aludida sentencia para finalizar el motivo sexto: “Por último,
siempre en torno al primero de los dos planteamientos enunciados en
el motivo que antecede, la sola circunstancia que la Dirección de
Obras Municipalidades haya de canalizar las informaciones que le
presenten los peticionarios de aviso de instalación de antenas para
telefonía celular, en caso alguno inhibe el pago de derechos. No
hay explicación para sostener cosa semejante, como erróneamente lo
hace el libelo de invalidación; el deber de la Administración no
pugna con el derecho a cobrar por su desarrollo, salvo situaciones
expresamente contempladas…”
En
lo referente al quantum de los derechos que cada Municipalidad puede
fijar, esta Corte en la causa antes singularizada estableció:
“12°.-
El quantum
de derechos municipales no es tema que en este caso la ley establezca
ni algo que pueda en sí ser sujeto de revisión en una cuerda como
la presente.
Superada
como ha quedado la objeción a la procedencia de la fijación de
derechos municipales por concepto de servicios de revisión de
expedientes de avisos de instalación de antenas para telefonía
celular, la regulación de su monto no es materia de derecho y, por
lo tanto, escapa al objetivo propio de un reclamo de ilegalidad como
el de esta vista.
De
ahí la pertinencia de la salvaguarda que efectúa el fallo, en su
motivo sexto, concerniente a la naturaleza de esta clase de vía
procesal;
13°.-
Lo que no quiere decir que el hecho mismo de la fijación quede ajeno
a los controles de la razón, al punto de tolerar lo manifiestamente
incoherente, discriminatorio o disparatado;
14°.-
Para convencer de la comparecencia en autos de una situación por el
estilo, se hace ver lo que se juzga como absurdo de establecer en 500
UTM el valor del servicio de revisión del expediente de avisos de
instalación de antenas para telefonía celular, en circunstancias
que idéntico servicio, pero para antenas de telecomunicaciones,
satelitales y similares, se fija en 28 UTM;
15°.-
En el parecer de esta Corte, para compartir semejante crítica habría
sido en todo evento y desde luego menester que la objetante
proporcionase a la judicatura elementos de juicio lo suficientemente
persuasivos de estarse en presencia de dos quehaceres idénticos en
cuanto a exigencia, complejidad y trascendencia. No los hay,
careciendo la Corte de informaciones atingentes.
Echa
mano VTR, en este aspecto, a criterios de proporcionalidad y
ecuanimidad que, en rigor de verdad, no están destinados a vincular
a los jueces sino a los miembros del Concejo Municipal.
Por
lo demás, ante dos únicos parámetros para lo que la sancionada
considera una misma cosa, a saber, las 500 UTM y las 28 UTM ¿lo
proporcional y ecuánime será elevar la segunda o disminuir la
primera?”
Conforme
lo que se ha venido desarrollando es dable advertir que, sin
perjuicio de que el monto de los derechos que puede percibir la
recurrente no corresponde discutirlo en esta sede, los cobros
municipales deben ser acordes al trabajo realizado. En otras
palabras, los derechos a percibir deben ser proporcionales a la labor
efectuada por el respectivo municipio. Esta proporcionalidad
resguarda el principio de la igualdad, conforme a lo resuelto en el
motivo 13° de la sentencia antes transcrita, por lo que no serían
tolerables cobros incoherentes, discriminatorios o disparatados.
NOVENO:
Que conforme a lo expuesto en los motivos precedentes, tanto el
Dictamen contenido en el Oficio N° 8745 de 28 de junio de 2012 de la
Contraloría General de la República, que determinó que el decreto
municipal que modificó la Ordenanza Local de Derecho Municipales
infringía el principio de legalidad y que, en consecuencia, obliga a
la recurrente a la devolución de los fondos que se han percibido de
la empresa Nextel S.A., como el Dictamen N° 4551 de fecha 22 de
enero del año en curso, son ilegales, toda vez que la Municipalidad
de Valparaíso está habilitada para cobrar derechos municipales
conforme a la legislación vigente, no apareciendo el ejercicio de
tal potestad como una actuación infundada, injusta o producto del
mero capricho de la autoridad municipal, por lo que el recurso
deducido en su contra será acogido, al haber establecido la
recurrida una diferencia arbitraria en relación con otros
contribuyentes que en la misma posición jurídica pagan los derechos
municipales que se le regulan, lo que vulnera el artículo 19 numeral
segundo de la Carta Fundamental.
Por
estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en el artículo
20 de la Constitución Política de la República y en el Auto
Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca
la sentencia apelada de veintiséis de julio pasado, escrita a fojas
199, se declara que
se
acoge
el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 7 y,
en consecuencia, se deja sin efecto el
Dictamen N° 4551 de fecha 22 de enero de 2013 que rechazó la
solicitud de reconsideración pertinente y, consecuencialmente, los
efectos del Dictamen N° 8745 de 2012 que obliga a la recurrente a
introducir las modificaciones a la Ordenanza respectiva y a restituir
a la empresa Nextel S.A. las sumas cobradas por concepto de los
derechos municipales objetados.
Regístrese y
devuélvase.
Redacción a cargo
del Ministro señor Muñoz.
Rol N°7210-2013.
Pronunciado
por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A. y
los Abogados Integrantes Sr. Emilio Pfeffer U. y Sr. Alfredo Prieto
B. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el
Abogado Integrante señor Prieto por estar ausente. Santiago, 02 de
enero de 2014.
Autoriza la Ministra
de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a dos
de enero de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.
