Evaluación de impacto ambiental. Plan regulador comunal

Concepción, cuatro de diciembre de dos mil nueve

VISTOS:

A fojas 20 comparece don Jaime Barahona Vargas, en representación de Portuaria Froward S. A., ambos con domicilio en Coronel, Palomares sin número y expone: Que deduce recurso de protección en contra del Alcalde de la Municipalidad de Coronel, don Leonidas Romero Sáez y los concejales, miembros del Concejo Municipal, Sra. Tania Concha Hidalgo, Daniel Rosales Salgado, José Suazo Muñoz, Francisco Reyes Aguayo, Edmundo Salas Norambuena y Bernardo Ulloa Pereira, todos domiciliados en calle Bannen Nº 70 de Coronel, por haber rechazado ilegal y arbitrariamente las observaciones presentadas al proyecto de Plan Regulador Comunal y haber aprobado el Proyecto de Plan Regulador Comunal, mediante sesión del Concejo Municipal de 08 de abril del presente año y de la que su representada tomó conocimiento mediante Ordinario Nº 444 de fecha 01 de junio de 2009, entregado con fecha 23 de junio de 2009.
Señala, que la Municipalidad de Coronel con fecha 08 de abril de 2009, presentó al Concejo Municipal para su aprobación o rechazo, el Proyecto de Plan Regulador, junto con las observaciones presentadas a dicho Plan Regulador. A pesar de adolecer de ilegalidades el proceso, el Plan fue aprobado y las presentaciones fueron rechazadas.
Expresa, que elaborado el Proyecto, el Concejo Municipal antes de iniciar su discusión debe realizar una serie de trámites que describe en el párrafo de “Los antecedentes del Recurso”. Explica, que una vez confeccionado el Proyecto se debe informar a la comunidad dicho Proyecto, consultándose la opinión del Concejo Económico Social y realizándose audiencias públicas para luego abrirse el plazo de recepción de observaciones. Precisa que efectuó varias observaciones que se mencionan desde la letra a) a f) de su libelo. Las observaciones técnicas planteadas no son antojadizas sino que fueron efectuadas con el fin de evitar que su actividad económica fuera afectada gravemente por el nuevo Plan Regulador Comunal.
Agrega, que el Plan Regulador Comunal le causa graves perjuicios ya que define como sector de Playa a terrenos de propiedad de Cabo Froward y grava todo el borde de relación entre costa y mar en los terrenos de su representada. Así la nueva zonificación, significa en la práctica una importante limitación al desarrollo de su quehacer económico actual y a todos sus proyectos de expansión de la actividad portuaria proyectada en sus terrenos. Además dicha zonificación afecta la comunidad de Coronel, que como es de público conocimiento es una de las comunas con mayor cesantía y requiere urgente una mayor actividad productiva.
Refiere, que el rechazo de las observaciones y la aprobación del proyecto no sólo es arbitraria sino ilegal, toda vez que dichas actuaciones deben adecuarse a las exigencias que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, contenidos en la Ley 19.880, ello por expreso mandato en artículo 2º de dicha Ley. Por otra parte, se impone el deber de fundamentar o motivar la decisión contenida en el acto administrativo. En este escenario la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola arbitraria independiente del contenido resuelto y, la actuación del Concejo Municipal es ilegal puesto que de conformidad al art. 10 letra b) de la Ley 19.300, el Plan Regulador debe someterse a un sistema de evaluación de impacto ambiental.
Indica, que las actuaciones antes mencionadas ha conculcado sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 19 Nº 21, 22 y 24 de la Carta Fundamental y pide que se acoja el recurso, se deje sin efecto la decisión del Concejo Municipal de rechazar sus observaciones como también la que aprobó el Plan Regulador, sin perjuicio de las facultades de esta Corte en orden a adoptar las demás medidas que US.I. estimo necesarias.
A fojas 36 informa José Suazo Muñoz, concejal de la Municipalidad de Coronel, señalando escuetamente, que a mayor abundamiento el fue uno de los concejales que votó en contra de la aprobación del Plan Regulador.
A fojas 51 comparece Francisco Javier Reyes Aguayo, Concejal de la Comuna de Coronel y manifiesta que viene en allanarse al recurso ya que el fue uno de los concejales que rechazó el Plan Regulador.
A fojas 68, informa Leonidas Romero Sáez, Alcalde de la Municipalidad de Coronel, señalando que debe rechazarse el recurso por ser extemporáneo, ya que el Acuerdo del Concejo Municipal de Coronel fue aprobado el 8 de abril de 2009 y la recurrente concurrió a estrados solo el 23 de julio de 2009. Además la recurrente fue notificada de lo resuelto por el Concejo el 13 de junio de 2009 mediante correo electrónico que se acompaña.
Agrega, que el día 8 de abril de 2009, el Concejo Municipal conoció de las observaciones del Proyecto que hicieron algunas personas naturales e institucionales de Coronel, alguna de las cuales fueron aceptadas y otras rechazadas, comunicándoseles a los interesados mediante correo electrónico. Este trámite no constituye la aprobación definitiva sino que por el contrario es uno de los trámites basales para una posterior aprobación, indicando una serie de etapas que describe en su informe.
Refiere, que de la manera anterior lo entendió la Corte de Concepción al conocer de un recurso de protección singularizado “Condeza con Municipalidad de Coronel”, Rol Nº 234-2009.
Finaliza el informe, expresando que las argumentaciones técnicas de las objeciones en que se funda este Recurso están contestadas y contenidas en el “Informe Técnico 3 Modificación Plan Regulador Comunal de Coronel” que adjunta y que no se reproduce por su extensión y economía procesal, el cual fue elaborado por un Equipo Técnico que individualiza y, pide en definitiva que se rechace el recurso, con costas.
A fojas 91 informa, Tanía Concha Hidalgo, Concejala de Coronel, expresando que se atiene a lo informado por el Sr. Alcalde de Coronel, respecto a lo consultado, señalando que votó a favor del Plano Regulador de Coronel.
A fojas 114 informa, Bernardo Ulloa Pereira, Concejal de Coronel, expresando que da por reproducido la totalidad del informe remitido a la Corte por el Sr. Alcalde de Coronel, don Leonidas Romero Sáez e indicando que votó a favor del Proyecto de Plan Regulador.
A fojas 122 se trajeron los autos en relación
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO
1º.- Que, el recurrente, la persona jurídica “Portuaria Cabo Forward S. A.” funda la protección constitucional en que el Alcalde y los Concejales de la Municipalidad de Coronel, incurrieron en una conducta ilegal y arbitraria al rechazar las observaciones presentadas al Proyecto de Plan Regulador Comunal y al mismo tiempo, por haber aprobado dicho Proyecto de Plan Regulador. Estas decisiones se tomaron en sesión del Concejo Municipal de 8 de abril de 2009 de las cuales tomó conocimiento a través del Ordinario Nº 444 de fecha 01 de junio de 2009 y entregadas a la recurrente el 23 de junio del mismo año. Según la recurrente la ilegalidad y arbitrariedad se concreta por la ausencia del deber de fundamentar la decisión contenida en el acto administrativo, lo que no fue cumplido en este caso, y además porque de conformidad al artículo 10 letra h) de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, el Plan Regulador debe someterse al sistema de impacto ambiental, lo que tampoco se ha cumplido.
2º.- Que, el Alcalde de la Municipalidad de Coronel, sostiene la extemporaneidad del recurso, petición a la cual se agregan algunos de los Concejales. Además, explica que el trámite que se impugna no constituye la aprobación definitiva del proyecto de Plan Regulador Comunal de Coronel ya que aún faltan otros trámites para su posterior aprobación, lo que fue resuelto en ese mismo sentido por un fallo de esta Corte recaído en el recurso de protección Rol 234-2009.
3º.- Que, atendida la postura de los intervinientes en el presente recurso, se deberá examinar si el rechazo de las observaciones planteadas por Portuaria Cabo Forward S. A. y la aprobación del Proyecto de Plan Regulador Comunal, efectuado en la sesión de 8 de abril de 2009 en que participaron, tanto el Alcalde de la Comuna como el Concejo Municipal, puede calificarse como ilegal y arbitrario afectando los derechos constitucionales del recurrente, contemplados en el artículo 19 Nº 21, 22 y 24 de la Carta Fundamental.
4º.- Que, primeramente se rechazará la extemporaneidad del recurso, alegada por la recurrida, por cuanto la impresión de un correo electrónico al parecer enviado el 13 de junio de 2009 y que fuera agregado a fojas 63, no es suficiente para acreditar el conocimiento del acto lesivo por el cual se reclama. Por otra parte, el documento aludido refiere que la respuesta consta en un archivo que se adjunta, lo que desvanece la certidumbre del acto de conocimiento requerido por el Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección. De esta manera se estará a lo dicho por el recurrente en cuanto sostiene que tomó conocimiento de los hechos que sirven de fundamento a la acción de protección, el día 23 de junio de 2009, por lo que el recurso está dentro de plazo.
5º.- Que, en cuanto a la falta de fundamentación de la respuesta dada al recurrente respecto de las observaciones efectuadas al Plan Regulador y que se describen en el Ordinario Nº 444 agregado a fojas 5 y 6, se debe tener presente que la resolución de las observaciones fue hecha en la sesión Ordinaria Nº 018 del Concejo Municipal de Coronel, efectuada el 08 de abril del presente año, decidiéndose el rechazo previo debate en el Concejo que se consigna a fojas 1399 y 1403 de la extensa sesión agregada a este proceso con la custodia Nº 20.194. Luego la circunstancia de discutirse la procedencia de las observaciones, y el hecho de que el rechazo se hubiera decidido con el voto en contra de uno de los Concejales, hace desaparecer el capricho e irracionalidad del acuerdo, desvirtuándose la arbitrariedad. Por lo demás, el representante de la recurrente, arquitecto Juan Carlos Pérez Latorre en su representación de 14 de mayo de 2008 (agregada a fojas 17), expresa “que la presentación del Proyecto de Plano Regulador ha acogido en gran medida, las observaciones que la Compañía Portuaria Cabo Froward S.A. realizara a la I. Municipalidad en el año 2006, interés que apreciamos y agradecemos”. Así, no se divisa capricho alguno en el rechazo, cuestión que por lo demás era el objetivo de la sesión pública en que se tomó el acuerdo, dándose estricto cumplimiento a lo prevenido en el artículo 43 Nº 6 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
7º.- Que, en relación a la ilegalidad de la aprobación del proyecto de Plan Regulador Comunal de Coronel, fundado en que no se cumplió con lo prevenido en el artículo 10 letra h) de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, esta Corte, conociendo del recurso de protección Nº 234-2009, señaló lo siguiente: “Que como se puede apreciar de lo que se viene analizando, aparece que la aprobación por parte del Consejo Comunal del Proyecto de Plan Regulador Comunal para Coronel, es sólo una etapa más en la generación del referido Plan Regulador Comunal, más no la última. Por consiguiente, no puede estimarse finalizado el proceso de participación ciudadana en la confección del Plan Regulador Comunal y por ende, no aparece como la vía idónea recurrir de protección en contra de un acto aún en formación, cuyo proceso generacional no ha concluido, por lo mismo no puede, de modo alguno, afectar las garantías constitucionales de los ciudadanos a quienes esta llamado a aplicarse el citado plan regulador comunal. En consecuencia, no existe perturbación alguna, ni aún en grado de amenaza, a las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 de la Constitución Política del estado que el recurrente cree ver afectada “.
8º.- Que, la doctrina señalada en el pronunciamiento de esta Corte en el recurso aludido, es coherente con lo prevenido en el artículo 10 letra h) de la ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente en cuanto se impone que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, los Planos Reguladores Comunales (el caso de autos) pero no indica la oportunidad para ello, lo que no significa que pueda eludirse dicha exigencia. Así, no existe ilegalidad toda vez que aún no concluye el “procedimiento para la elaboración y aprobación de los planos reguladores comunales” como lo describe el inciso 1º del artículo 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Por lo demás de la simple lectura del precepto 43 antes citado en su numeral sexto, se advierte que, a la sesión municipal en que se aprobó el proyecto, suceden una serie de otros trámites que de cumplirse, recién se podría producir la omisión alegada por el recurrente

Por estas consideraciones, citas legales y de conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del Recurso de protección de las garantías constitucionales, se rechaza, sin costas, el deducido en lo principal de fs. 20 por don Jaime Barahona Vargas representante de Portuaria Cabo Froward S. A.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante, don Patricio Mella Cabrera.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros Sr. Claudio Gutiérrez Garrido, la Fiscal Judicial Srta. Miriam Barlaro Lagos y el Abogado Integrante Sr. Patricio Mella Cabrera.

Rol Nº 379-2009

Problemas entre consumidor y guardias de seguridad de un supermercado.

Concepción, dos de diciembre dos mil nueve.

VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su motivo sexto, que se elimina.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1º) Que en la denuncia de fojas 19 el actor señala, en síntesis, que las infracciones consistirían en: a) incumplimiento en la oferta promovida por el proveedor, ya que se habría ofrecido tres paquetes de arroz Tucapel, de un kilo cada uno, por la suma total de $1.229, la que no era tal, pues al comprar 9 kilos de dicho producto, en la caja le cobraron $11.691 en lugar de $3.687 que era lo que correspondía. b) Asimismo, al reclamar de ello, habría sido sacado a la fuerza del supermercado por los guardias de seguridad de éste, los que le habrían causado lesiones en su rostro y hematomas en sus brazos, de lo que daría cuenta el certificado de atención de urgencia de fojas 1 y, según dichos del propio actor, esto último quedó “en manos de la fiscalía”; y c) Como consecuencia de todo lo anterior, habría habido engaño en la publicidad, pues no se habrían respetado los términos conforme a los cuales se ofreció el referido producto y, asimismo, los sistemas de seguridad, entendiéndose por ello a los guardias, no habrían respetado los derechos y la dignidad de su persona.
Se invocó como normas infringidas los artículos 12, 13, 15, 18 y 33, todos de la Ley Nº 19.496, por cuanto constaría de los documentos fundantes acompañados a la denuncia, que se promocionó a través de un catálogo la venta de productos con rebajas y, en lo que dice relación con el arroz Tucapel, se publicó, junto con la fotografía del producto, el diseño “3 x” y abajo el preció “$1.229 c/u”, lo que constituiría un engaño al consumidor. Asimismo, se acompañaron los instrumentos detallados en el motivo 4° del fallo de primer grado, que se ha dado por reproducido;
2º) Que la prueba documental rendida en autos permite dar por establecidos los siguientes hechos, en relación al fondo de lo debatido:
a) Que el denunciante concurrió al supermercado de la denunciada y pretendió comprar 9 kilos de arroz Tucapel, conforme al precio de promoción que se contenía en el catalogo de fojas 4, por lo cual el valor final, interpretándolo estrictamente, debería haber ascendido a $3.687, no obstante lo cual en la caja pretendieron cobrarle $11.691;
b) Que, ante los reclamos del denunciante, se le informó que había habido un error en la impresión y que por eso se había publicado una “Fe de Errata” en diversos diarios de circulación nacional y regional, según consta en los documentos consistentes en publicaciones de prensa acompañadas por ambas partes; asimismo se pusieron letreros en los accesos al supermercado;
c) Que con los avisos publicados en el Diario “La Tercera”, reseñados en el motivo quinto del fallo de primera instancia, se comprueba que se comunicó al público la existencia del error a través de una “Fe de Errata”;
3°) Que, sin embargo, discrepan las partes en cuanto a la fecha de publicación de la referida “Fe de Errata” y en la ubicación de los carteles que daban cuenta de lo mismo.
En opinión de estos sentenciadores, la documental rendida al efecto por la denunciada, apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, permite tener por establecido que ella fue publicada al menos el día anterior a la vigencia del catálogo y de la compra que pretendía hacer el denunciante, es decir, el 26 de junio de 2008. Prueba tal circunstancia los documentos agregados a fojas 29, consistente en un correo electrónico dirigido a los administradores de los supermercados “Santa Isabel” en el que se comunica dicho error, las medidas que éstos debían adoptar para subsanarlo y la publicación de un aviso de prensa conteniendo la “Fe de Erratas” el día 26 de junio de 2008 y fotocopia de la página del Diario “La Tercera” en que ello se publica en un aviso destacado (fojas 29 y 32);
Por lo demás, resulta lógico que el vendedor tratara de rectificar el error de impresión del catálogo, antes que comenzara la “semana de ofertas”, pues como comerciante no podía menos que saber que si se ofertaba en un pecio menor, por aplicación de la ley del consumidor, podía verse obligado a respetar el precio mas bajo.
4°) Que sin considerar ni valorar, en forma específica, en el fallo impugnado la prueba rendida por la actora, sino mas bien haciendo una mera enumeración de la misma, en él se concluye que el proveedor infringió los artículos 15 y 33 de la Ley N° 19.496, “al haber una difusión de un producto con una información que indujo a error o engaño” y, además, que se habría dado “un trato poco digno” y con “menoscabación (sic) a la dignidad como persona y como consumidor”.
Sin embargo, el primer aspecto, de ser efectivo, se salvó con la publicación, tanto en la prensa como en los accesos al supermercado de la “Fe de Errata” y, el segundo, no se encuentra debidamente probado en autos, pues no se acreditó legalmente que las lesiones que habría presentado el actor se debieran a maltrato de los guardias de seguridad de la denunciada;
5°) Que al no encontrarse establecida legalmente la conducta infraccional debe rechazarse la denuncia de fojas 19 y, como consecuencia de ello, la demanda de indemnización de perjuicios;
6°) Que, en todo caso, no sólo lo reflexionado precedentemente conduce al rechazo de la demanda civil, sino que también el tenor del artículo 15 de la referida ley, que dispone: “Los sistemas de seguridad y vigilancia que, en conformidad a las leyes que los regulan, mantengan los establecimientos comerciales están especialmente obligados a respetar la dignidad y derechos de las personas.
En caso que se sorprenda a un consumidor en la comisión flagrante de un delito los gerentes, funcionarios o empleados del establecimiento se limitarán, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a disposición de las autoridades competentes.
Cuando la contravención a lo dispuesto en los incisos anteriores no fuere constitutiva de delito, ella será sancionada en conformidad al artículo 24”;
7°) Que, por su parte, el inciso 1° del artículo 24 de la misma ley establece: “Las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas con multa de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente”;
8°) Que, en consecuencia, sólo corresponde imponer sanciones con arreglo a esta ley, cuando la contravención a lo dispuesto en los incisos 1° y 2° del artículo 15 de la mencionada ley no fuere constitutiva de delito;
9°) Que la situación señalada en el motivo precedente es precisamente la de autos, pues como lo dijo el propio denunciante en su libelo de fojas 19, los hechos allí relatados –supuestas agresiones de los guardias de seguridad- fueron denunciados a la Fiscalía del Ministerio Público. En consecuencia, y a la luz de lo reflexionado en los motivos precedentes, cabe aplicar en la especie lo dispuesto en el artículo15 inciso final de la Ley N° 19.496, pues en el caso de que se trata, la infracción atribuida a los guardias de la denunciada, de ser efectivas, ellas serían constitutivas de delito y tan es así que, como ya se dijo por el propio actor, de la supuesta agresión se dio cuenta a la Fiscalía, razón por la cual, no rige la remisión del artículo 24 y, por ende, debe también rechazarse la denuncia de fojas 19 en este aspecto;
10°) Que como consecuencia de lo concluido precedentemente, la demanda civil deducida por el actor, José Alejandro Apablaza Pezoa, en este aspecto, no puede ser acogida de acuerdo a la normativa de la Ley N° 19.496, pues no emana de un hecho sancionado por ésta, sin perjuicio de su derecho a impetrarla en el tribunal y conforme al procedimiento que corresponda;
11°) Que, por último, y aunque no fue alegado por la demandada, la supuesta conducta infraccional no es tan nítida, pues basta mirar con detención el catálogo de fojas 8 vuelta para comprobar que se indica como valor unitario del producto $1.229 “c/u”, y más arriba no dice “3 x 1”, sino sólo “3 x”, o sea, no se decía expresamente que el valor de los tres fuera $1.229, sino que esta cifra correspondía al valor de cada uno de los paquetes.

Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo dispuesto en las normas legales señaladas, se revoca en todas sus partes la sentencia de veintiséis de febrero de dos mil nueve, escrita de fojas 60 a 65 y se declara que se absuelve a “Cencosud Supermercados S.A.” (ex Santa Isabel S.A.) de la denuncia formulada en lo principal del escrito de fojas 19 y, asimismo, se rechaza la demanda civil incoada en su contra en el primer otrosí de la referida presentación.
Que no se condena en costas al denunciante y demandante civil, por estimarse que tuvo motivos plausibles para litigar.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro don Claudio Gutiérrez Garrido.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros Sres. Claudio Gutiérrez Garrido y Carlos Aldana Fuentes, y el Abogado Integrante Sr. Nelson Marcelo Villena Castillo. No firma el Abogado Integrante Sr. Nelson Marcelo Villena
Castillo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.

Rol N° 462-2009.

Protesto de cheques.Celebración de contrato de cuentas corrientes por sociedad anónima.Plazo de prescripción

Santiago, dos de diciembre de dos mil nueve.

Vistos:

Se reproduce la sentencia apelada de fecha veintiséis de enero de dos mil cinco, escrita de fojas 670 a 756, pero se eliminan sus considerandos décimosexto a vigésimosegundo, inclusives, y vigésimoquinto a trigésimocuarto, inclusives.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:
Primero: Que del tenor del libelo que contiene el recurso de apelación que rola a fojas 774 y siguientes, se advierte que el agravio que allí se denuncia se construye sobre la base de considerar que el contrato de cuenta corriente bancaria suscrito entre Abada Automotriz S.A. y el Banco Chile, y que funda la acción de indemnización de perjuicios ejercida en estos autos, constituiría, a juicio de la demandante, y para ésta, un acto civil, por lo que el plazo de prescripción aplicable para perseguir la responsabilidad civil consecuente derivada de la infracción imputada –enviar y hacer publicar en el Boletín Comercial el protesto de cheques que se encontraban provisionados por su girador- sería el de 5 años -en el que se extinguen las acciones ordinarias, según lo prevé el artículo 2515 del Código Civil-, y no aquél especial que señala el artículo 822 del Código de Comercio, esto es, de 4 años.
Segundo: Que para resolver si se configura entonces la infracción de ley que denuncia la recurrente, corresponde analizar si se ha producido o no una vulneración a los referidos preceptos legales, para lo cual se hace necesario determinar si en el caso sub judice nos encontramos en presencia o no de un acto de comercio para la demandante, pues como lógica consecuencia de tal resolución se seguirá cuál es la legislación aplicable al caso particular de que se trata en estos autos en materia de prescripción.
Tercero: Que al efecto debe tenerse presente, en primer término, que el artículo 1º del Código de Comercio prescribe que: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”.
Cuarto: Que de la disposición legal transcrita queda perfectamente delimitado el ámbito de aplicación de dicho cuerpo legal, en base a tres reglas diferentes: a) Rige las obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, por lo que en virtud de esta regla el Código de Comercio regula los actos ejecutados por comerciantes que digan relación con obligaciones mercantiles; b) Rige las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Esta disposición alude especialmente a los contratos accesorios, como por ejemplo la fianza, celebrados por una persona no comerciante para garantizar una obligación mercantil, otorgándosele en consecuencia, la calidad de acto de comercio; y c) Finalmente, rige aquellas obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles, aunque debe reconocerse que hay casos en que el Código de Comercio rige contratos civiles junto con otros calificados de exclusivamente mercantiles, existiendo así contratos regulados tanto por el Código Civil como por el Código de Comercio o por una legislación especial; asimismo, y por otra parte, existen actos que se conocen con el nombre de “actos mixtos o de doble carácter”, que son aquellos que pueden ser mercantiles para uno de los contratantes y civil para el otro, es decir, no son exclusivamente civiles ni mercantiles, sino que lo son solo para una de las partes, de manera que en su aspecto mercantil deben ser regidos por el Código de Comercio.
Quinto: Que esto último es justamente lo que alega la recurrente, en cuanto sostiene que el contrato de cuenta corriente bancaria -que denuncia infringido en las obligaciones asumidas por el Banco Chile- reviste para ella naturaleza civil y, por consiguiente, el plazo de prescripción de la acción ordinaria indemnizatoria no es el que establece el artículo 822 del Código de Comercio, pues ese lapso de cuatro años allí regulado extingue las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el Libro II de ese cuerpo legal, que no regula el contrato de cuenta corriente bancaria sino tan solo el contrato de cuenta corriente, convención de diversa naturaleza.
Sexto: Que tal alegación no tiene asidero de momento que la actora, no hay duda, celebró el contrato de cuenta corriente bancaria en su condición de comerciante, para la ejecución de acciones mercantiles propias de su giro, pues no ha probado que el vínculo contractual que la ligó con el Banco Chile tuviera para ella naturaleza diversa, ni menos que los cheques que aduce fueron protestados indebidamente hubieren sido girados para la ejecución de actos civiles y no comerciales.
Séptimo: Que a igual conclusión se arriba si se tiene presente que el artículo 3º del referido cuerpo legal determina cuáles son los actos mercantiles, y si bien no se contiene allí una definición de estos y tal disposición se limita a realizar una enumeración de aquellos a los cuales se les atribuye tal naturaleza, queda claro que constituyen actos de comercio “las operaciones de banco, las de cambio y corretaje”, como se indica en el numeral 11 de la aludida disposición, pero también las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques”, agregando el numeral 10 del artículo 3, “cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan”.
Octavo: Que, por consiguiente, siendo la actora una sociedad anónima constituida para ejecutar actos de comercio –si se atiende a su objeto-, que celebra un contrato de cuenta corriente para el desarrollo de actividades mercantiles, y que en tal carácter giró los cheques que alega le fueron indebidamente protestados, concluye acertadamente el juez de primer grado cuando aplica el plazo de prescripción que prevé el artículo 822 del Código de Comercio al momento en que acoge la excepción de prescripción de la acción indemnizatoria opuesta por la demandada.

Por estas consideraciones y visto, además, las disposiciones legales citadas, se confirma la sentencia apelada de fecha veintiséis de enero de dos mil cinco, escrita a fojas 670 y siguientes.

Redacción del Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Rol Nº1427-2007.-

No firma la Ministra señora González, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por ausencia.

Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Raúl Rocha Pérez e integrada por la Ministro señora Jessica González Troncoso y abogado integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.

Practica antisindical revocada.

C.A. de Temuco

Temuco, tres de diciembre de dos mil nueve.

VISTO:

Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de sus considerandos 5° y 9° que se eliminan.
Y SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE:
1. Que se han elevado estos autos en apelación de la sentencia dictada en causa sobre denuncia de práctica antisindical, deducida por la denunciada, quien solicita que sea revocada, y que se resuelva que no incurrió en prácticas antisindicales y se le libere del pago de la multa a que resultó condenada.
2. Que, la sentencia recurrida acogió la denuncia por práctica antisindical deducida en contra de la Fundación de Beneficencia Hogar de Cristo a dejar a la dirigente sindical sin realizar función alguna propia de la naturaleza de los servicios para lo cual fue contratada dejándola como mera recepcionista lo que vulnera gravemente su dignidad y por ende, su calidad de dirigente sindical ya que al verla así vulnerada, constituye un claro desincentivo a la pertenencia sindical.
3.- Que la Inspección Provincial del Trabajo, conforme al artículo 292 del Código del Trabajo, debe denunciar al Tribunal competente los hechos constitutivos de prácticas antisindicales o desleales de los cuales tome conocimiento debiendo acompañar, además, el informe de fiscalización levantado sobre los hechos el cual, además, que cuenta con el valor probatorio de presunción legal de veracidad por el inciso final del artículo 23 del D.F.L. N° 2, de 1967, del M. del Trabajo. En todo caso cabe señalar que la presunción legal de veracidad que adquieren los hechos constatados por el fiscalizador en el informe que se remita al tribunal se limita tan solo a los hechos constatados por sus sentidos, mas no a la calificación de ellos respecto de si efectivamente constituyen o no una práctica antisindical, por cuanto tal estimación corresponde única y exclusivamente a los Tribunales de Justicia, por lo tanto en el contenido del Informe de Fiscalización que rola a fjs. 2 de autos se tendrá en consideración en tales términos las referencias indicadas por el funcionario ministro de fe en torno al cambio de funciones que habría afectado a la trabajadora dirigente sindical del Sindicato de Trabajadores Fundación de Beneficencia Hogar de Cristo IX
Foja: 81
Región. Sin embargo, y como lo señala el Informe en cuestión –también se tendrá en consideración- el hecho que contiene el mencionado informe en el segundo párrafo de fs. 2 vta., en cuanto señala textualmente que “…en la visita inspectiva de fecha 12/12/2008 se constata que la dirigente sindical, quien se encontraba en la Fundación, se encuentra en la misma situación que originó la sanción…” posteriormente, en el último párrafo del mencionado Informe, la Sra. Fiscalizadora concluye señalando lo siguiente: “…Dada la inspección ocular, la entrevista con una trabajadora, con la dirigente afectada y con la jefatura en representación de la institución, más los antecedentes recabados de la reconsideración de la multa 09.01.7812.08.040,se constata que la institución empleadora persiste en la infracción…”. Es decir, el propio Informe deja lo suficientemente claro que la denunciada ya habría sido sancionada anteriormente, por el mismo hecho, esto es, por haber modificado el trabajo que desarrollaba la trabajadora-dirigente sindical y que en la segunda visita –que dio origen a la denuncia por prácticas antisindicales - no se habría verificado sino el mismo hecho, pero el Informe nos entrega un nuevo elemento cual es que la empleadora ya habia sido sancionada por tal hecho que es lo que pretende la denuncia del Sr. Inspector Provincial, con lo cual se trasgrede el caro principio non bis in ídem, en el sentido de que una persona no puede ser procesada ni condenada, dos veces, por un mismo hecho, violando con ello incluso, el principio del debido proceso, razón suficiente, por sí, para dejar sin efecto la segunda sanción motivada por el mismo hecho , que es la sentencia apelada, pero sin perjuicio de ello, igual se entrará a conocer y resolver el fondo.
3.-. Que, en torno al tema debatido, esto es, si la eventual alteración de la naturaleza de las labores de la trabajadora -que goza de fuero sindical- constituye o no una forma de conducta antisindical, atendido a que el art. 243 del Código del Trabajo limita la facultad del empleador de alterar su contenido en los términos del art. 12, salvo caso fortuito o fuera mayor, es un hecho, y por ende recae sobre la denunciante la carga de la prueba de la existencia de tal práctica, en términos de acreditar no la alteración del contrato –que por lo demás ya había sido sancionado por ello- sino la presencia de actos atribuibles al empleador que constituyen atentados a la libertad sindical y en autos aparece claramente que no hay elementos probatorios que permitan deducir –sin forzamientos- que la alteración de la naturaleza del trabajo –ya castigada como se dijo- constituya un atentado a la libertad sindical en los términos descritos en el art. 289 del Código del Trabajo, máxime cuando las alteraciones al
Foja: 82
trabajo desarrollado anteriormente por la trabajadora se han debido a decisiones adoptadas por el empleador causadas por razones y motivos destinados a obtener un mejor y buen servicio, razones que permiten deducir que la alteración provocada a las funciones de la dirigente sindical es un efecto producido al intentar un objetivo distinto a afectar la organización sindical en términos de una práctica destinada a desincentivarla, razones por las cuales la sentencia recurrida será revocada

Por estas consideraciones y atendido además lo dispuesto en los artículos 463 y siguientes del Código del Trabajo, SE REVOCA, en lo apelado, sin costas del recurso, la sentencia de once de agosto de dos mil nueve, escrita de fojas 44 a 59 y en su lugar se declara que se rechaza íntegramente la denuncia interpuesta a fojas 7 y siguientes por la Inspección Provincial del Trabajo de Temuco.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Abogado Integrante don Eduardo Álamos Vera.

Rol Nº 1574-2009.

Pronunciada por la Primera Sala.

Presidente Ministro Sr. Archibaldo Loyola López, Ministro Sr. Julio César Grandón Castro y Abogado Integrante Sr. Eduardo Álamos Vera.
Foja: 83

En Temuco, a tres de diciembre de dos mil nueve, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

Nulidad por art. 478 letra b) del Código del Trabajo sólo se puede producir frente a apreciaciones o razonamientos absurdos

Antofagasta, tres de diciembre de dos mil nueve.

Vistos:

En la causa RUC 09-4-0018108-7, RIT I 13/2009, Rol Corte 38-2009 Laboral se ha deducido recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva pronunciada por la Jueza Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta, doña Yohana María Chávez Castillo, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil nueve, mediante la cual se rechazó la reclamación interpuesta por doña Patricia Araya Iriarte, en representación de Hernán Francisco Araya Maldonado dirigida en contra de la Inspección del Trabajo de esta ciudad, representada por su Inspectora María Cecilia González Godoy.

La recurrente funda su recurso en la causal establecida en el artículo 478, letra “b” del Código del Trabajo, esto es, cuando la sentencia haya sido pronunciada con infracción manifiesta de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

Estima que los hechos que constituyen la causal invocada consiste en la omisión y falta de ponderación de la prueba documental presentada por esta parte, al efecto, copia de aviso de reincorporación enviada mediante carta certificada de fecha 16 de mayo de este año, documento acompañado en la demanda e incorporado en la audiencia respectiva; copia de contrato de prestación de servicios entre la demandante y la sociedad comercializadora Multicarnes; el informe de fiscalización acompañado por la reclamada en la audiencia, en cuanto a la función que desempeñaría la trabajadora en la carnicería.

Solicita que se acoja el recurso de nulidad, procediendo a invalidar la sentencia recurrida y dicte sentencia de reemplazo, declarando que acoge el reclamo judicial interpuesto en contra de la resolución 8003-09-040-1 de la Inspección Provincial del Trabajo de Antofagasta, con costas.

Con fecha 24 de noviembre pasado se realiza la audiencia, concurriendo a estrado doña Patricia Araya por el recurrente y don Manuel Pozo por la recurrida.

Por la parte recurrida comparece don Manuel Pozo quién solicita el rechazo del recurso por cuanto la causal de nulidad invocada no se encuentra acreditada, de conformidad a las razones que expone y que han quedado registradas en el sistema de audio de la audiencia

Considerando:
Primero: Que, la recurrente ha entablado recurso de nulidad respecto de la sentencia definitiva, dictada con fecha veinticinco de septiembre de dos mil nueve, por la Jueza Titular doña Yohana María Chávez Castillo del Juzgado de Letras del Trabajo, que rechaza la reclamación interpuesta por doña Patricia Araya Iriarte, en representación de don Hernán Francisco Araya Maldonado, respecto la multa impuesta en su contra por la Resolución Administrativa N° 8003/09/040-1 ascendente a catorce UTM por no haber otorgado el trabajo convenido respecto de la trabajadora Ana Santibañez Moscoso.

Segundo: Que, la recurrente de nulidad alega la causal prevista en el artículo 478, letra “b” del Código del Trabajo, esto es, cuando haya sido pronunciada con infracción manifiesta de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

Funda su recurso en la omisión, al dictar la sentencia, de ciertos antecedentes hechos valer en la prueba documental, en primer lugar, copia de aviso de reincorporación enviada mediante carta certificada de fecha 16 de mayo de este año, donde queda de manifiesto que la trabajadora debe reincorporarse a sus funciones de cajera, sin mencionar la función de vendedora.

En segundo lugar, copia de contrato de prestaciones de servicios entre la demandante y Sociedad Comercializadora Multicarnes, que en su cláusula primera establece que la recurrente debe proporcionar personal que la empresa requiera, con el objeto de ejecute servicios de cajera.

En tercer lugar, omite el informe de fiscalización acompañado por la reclamada en audiencia, del cual se desprende que la función que desempeñaría la Sra. Santibañez para la comercializadora es de cajera.

Por ello, estima el recurrente que la trabajadora desempeñaría la misma función acordada en el contrato de trabajo, pero en recintos diferentes, por lo tanto ha errado el sentenciador en la apreciación y ponderación de la prueba, al argumentar que las nuevas labores de la trabajadora no reúnen los requisitos del artículo 12 del Código del Trabajo

Tercero: Que, la parte recurrida ha solicitado el rechazo del recurso de nulidad interpuesto, considera que el recurso de nulidad es de derecho, que el hecho alegado, errada aplicación del artículo 12 del Código del Trabajo, constituiría una infracción de ley, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 477 del Código del ramo.

En cuanto al fondo, sostiene que la causa invocada debe ser manifiesta, la juez no incurre en omisión de prueba, atendido que en el desarrollo de la sentencia hace una razonamiento lógico para concluir en la infracción aplicada, esto es, primero determina la relación laboral, que la trabajadora goza de fuero y por último, que existe un cambio de funciones que genera un menoscabo a la trabajadora.

Solicita el rechazo del recurso de nulidad y mantener la multa impuesta al recurrente.

Cuarto: Que, del examen de los motivos cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, la jueza del Juzgado del Trabajo de Antofagasta, concluye que considerando que don Hernán Francisco Araya Maldonado y doña Ana Santibáñez Moscoso han celebrado un contrato de trabajo, que ésta ejecutará las funciones de dependiente cajero en el establecimiento “Herbecom”, pudiendo ser trasladado a otro domicilio o labores similares dentro de la ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Asimismo, estima que el contrato puede ser modificado por el consentimiento mutuo, o en forma unilateral por el empleador de conformidad a lo dispuesto por el artículo 12 del Código del Trabajo, esto es, puede alterar la naturaleza de los servicios, siempre que corresponda a labores similares a las pactadas, y alterar el sitio o recinto en que deban prestarse los servicios, con la limitación que debe ser dentro del mismo lugar o ciudad.

Consecuentemente, la jueza concluye que las nuevas labores ofrecidas a la actora, no reúnen los requisitos del citado artículo 12, puesto que no se trata de trabajos similares a los pactados, ya que se trata de prestar servicios de cajera en dos rubros absolutamente distintos y que incluye una nueva función que es la de vendedora en lugar de expendio de carnes, por lo que estima que el actor ha incurrido en la infracción señalada por la Inspección del Trabajo.

Quinto: Que, en cuanto al vicio reclamado, esto es, el haber sido pronunciada la sentencia con infracción manifiesta de las normas sobre la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, el artículo 456 del Código del Trabajo dispone que el tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, agregando, que deberá expresar la razones jurídica y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencias, en cuya virtud les asigne valor o las desestime.

Sexto: Que, en el sistema de la sana crítica el tribunal debe asesorarse por sus conocimientos técnicos, su experiencia personal, la lógica, el sentido común, el buen juicio y la recta intención.

Eduardo Couture define las reglas de la sana crítica como “las reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios en que debe apoyarse la sentencia.” Afirma que la sana crítica es una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, que regula la actividad intelectual del juez frente a la prueba.

Séptimo: Que, en el motivo quinto del fallo, la sentenciadora hace referencia a los documentos que la recurrente estima omitidos, esto es, la carta de reincorporación enviada a la Inspección del Trabajo y a la trabajadora y el contrato celebrado entre la recurrente y la Sociedad Comercializadora Multicarnes, lo que indica que la jueza ponderó dichos medios de prueba y emitió un juicio de valor respecto de los mismos, realizando el trabajo intelectual necesario para resolver de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Octavo: Que este Tribunal solo puede revisar los razonamientos y análisis de prueba en cuanto se aparten de la lógica, las normas de la experiencia o las reglas científicas, es decir, esa revisión sólo se puede producir frente a apreciaciones o razonamientos absurdos, que no es el caso sub-lite, lo contrario implicaría apartarse del sentido del recurso de nulidad que es de derecho estricto, por ello, este tribunal está impedido de entrar a discutir dicha valoración.

Además, es necesario precisar que la mera discrepancia del recurrente en relación a los hechos acreditados por el tribunal, no puede ni debe constituir motivo suficiente para que Corte de Apelaciones respectiva acceda a la nulidad interpuesta, más aún si ella se encuentra debidamente justificada y convenientemente razonada.

Por lo expuesto, se procederá al rechazo de la causa invocada.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los artículos 474 y 482 del Código del Trabajo, se declara:

Que, se rechaza, sin costas, el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado del Trabajo de Antofagasta en la causa RUC 09-4-0018108-7, RIT I-13-2009.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol N° 38-2009

Redacción de la Ministra Titular Cristina Araya Pastene.

Requisito de la esencia del contrato de trabajo, debe establecer horario de jornada laboral.Infracción de empleador si no lo estipula

Concepción, tres de diciembre de dos mil nueve.

VISTO:
Se reproduce la sentencia de fojas 355 y siguientes y se tiene además presente:
PRIMERO: Que, a fojas 363 de autos comparece el abogado don Carlos Donoso Rojas, por la reclamante Trascom, deduciendo recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado de fecha 23 de junio de 2009 de fojas 355 y siguientes del Primer Juzgado de Letras de Concepción, la que rechazó en todas sus partes la reclamación de multa impuesta por la Dirección del Trabajo, señalando que no existieron probanzas que pudieran destruir la presunción de veracidad de lo estampando por los fiscalizadores en el proceso de fiscalización en contra de su representada.
SEGUNDO: Que, además indica el apelante si bien la ponderación de la prueba corresponde a los jueces de fondo debe basarse en la sana crítica, es decir la recta razón desentendiéndose de los hechos. Agrega que su parte rindió prueba testimonial y documental que acredita que lo sancionado por la Inspección del Trabajo se funda en un error de hecho más aun teniendo a la vista todos los antecedentes solicitados por los fiscalizadores y que el fallo desecha la prueba rendida, testigos y documental en especial lo claramente establecido en los contratos de trabajo y reglamento interno de su defendida.
TERCERO: Que, la actividad económica expresa el apelante que realiza su representada, servicios de call center en horarios europeos implica que sus trabajadores laboren en sistema de turnos lo cual se ha establecido en los contratos y se cumple lo dispuesto en el artículo 10 N° 5 del Código del Trabajo y cumpliendo con la ley laboral se ha establecido en su reglamento interno las jornadas que existen dentro de las actividades.
CUARTO: Que, continúa la recurrente que razona el fallo en que el reglamento es insuficiente o ambiguo, y si la ley autoriza la situación planteada como es posible razonar en contrario y estimar que cumpliendo la ley ello no es lo que la ley establece, es mas la ley establece la jornada de trabajo como una jornada máxima a pactar, por ende a contrario censu se puede pactar una menor y que es lo que ocurrió en la especie y no una acción unilateral de parte de su representada ,cosa que solo ven los fiscalizadores y la sentencia hace suyo sin otro razonamiento.
QUINTO; Que, agrega la parte apelante la sentencia en alzada nada dice respecto de que no existe ninguna tipificación de infracción resulta que se invoca un artículo y con ello se entiende que se infringe aunque en los hechos no lo es, se puede pactar jornada por turnos, eso se hizo, no hay infracción en relación con el ius puniendi, señalando al respecto y en relación a las Garantías Constitucionales de la Legalidad y la Tipicidad y lo resuelto por el Tribunal Constitucional, en relación con las normas del debido proceso y que los principios inspiradores del orden penal han de aplicarse por regla general al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi, y concluye el recurrente y reclamante en esta parte que la Inspección del Trabajo sólo puede ejercer la potestad administrativa prevista a este respecto en el Código del Trabajo en la medida que se verifique la infracción a una norma de jerarquía legal.
SEXTO: Que, por último la apelante manifiesta del análisis del fallo no existe pronunciamiento alguno al respecto y que en el considerando Décimo Séptimo señala que la fundamentación jurídica de la resolución sub lite es un error de tipeo y que no existiendo tipificación basado en lo señalado precedentemente lo declara improcedente de plano.
SEPTIMO: Que. este Corte tiene presente para lo que se resolverá más adelante, que, a fojas 1 de autos, rola la resolución de solicitud de Reconsideración de Multa Administrativa N° 1068 de 12 de Diciembre de 2008, por la que se rechazó la multa impuesta por resolución de 26 de agosto de 2008 N° 6254080- 1 y 2 por 20 y 60 UTM respectivamente, al empleador Trascom World Wide representada por don Domingo Jerez Salamanca domiciliado en Janequeo 2212 Concepción y por lo tanto se mantienen las multas indicadas, como lo determinó don Sergio Álvarez Gebauer Inspector Provincial del Trabajo de Concepción.
OCTAVO: Que, además debe considerarse que a fojas 2 rola el acta de notificación de la referida multa, la que se entregó mediante guía en Oficina de Correos de Chile de Concepción y a fojas 3 la resolución de multa consistente en: 1) (1008-d) No dar cumplimiento al contrato de trabajo respecto a las trabajadoras Eugenia Neira Torres Rut n° 12.703.946-1 al alterar unilateral y discrecionalmente la carga horaria convenida de 45 hrs. A 27,5 horas semanales desde el 9/6/ 2008 y respecto de Patricia Torres Morales Rut n°16.818.455-7 al alterar unilateral y discrecionalmente la carga horaria convenida de 45 hrs. A 27,5 horas semanales desde el 18/3/2008- 2) (1047 a) No pagar íntegramente las remuneraciones convenidas respecto a las trabajadoras Eugenia Neira Torres Rut n° 12.703.946-1 periodo desde9/6/ 2008 de 17,5 hrs. semanales y de Patricia Torres Morales Rut n°16.818.455-7 período desde el 18/3/2008, 12,5 hrs. Semanales 3) Que del contrato agregado a fojas 11, específicamente en su cláusula segunda, se establece la jornada de cuarenta y cinco horas del trabajador y su distribución semanal en seis días, indicándose a continuación que estando éste sujeto al sistema de turno, deberá cumplir aquella jornada contemplada en el reglamento interno.
NOVENO: Que, el artículo 10 del Código del Trabajo, específicamente en el numeral 5. se establece que todo contrato debe contener la duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo para el caso que en la empresa hubiese sistema de trabajo por turno, debiendo remitirse la distribución de jornada diaria a lo que en este documento se señale.
DECIMO: Que, en el reglamento interno de la empresa agregado a fojas 131 y siguientes, en la cláusula referida a la jornada de trabajo, en el punto n° 1 anota: La jornada ordinaria de trabajo es de 45 y 33 horas semanales, sin ninguna otra especificación
DECIMO PRIMERO: Que, en la especie si bien es cierto en el contrato de trabajo de las dos trabajadoras ya individualizadas se hace una remisión o envío al reglamento interno de la reclamante de acuerdo al artículo 10 n°5 del Código del Trabajo, no se indica cual es el horario o turno que le corresponde a cada una de las trabajadoras, requisito de la esencia del contrato de trabajo en el sentido que debe establecerse el horario de la jornada y si no estipula se incurre en una infracción como lo estimó el Fiscalizador.
DECIMO SEGUNDO: Que, además de lo anterior a las dos trabajadoras que primeramente fueron despedidas y después recontratadadas, se les rebajo la jornada de la manera que describe el Fiscalizador, en forma unilateral, lo que no corresponde a derecho, atento a lo que preceptúa el artículo 5 y 11 del Código del Trabajo.
DECIMO TERCERO: Que, en efecto en el inciso 2° del artículo 5 se lee” Los contratos individuales y colectivos del trabajo podrán ser modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.” Por su parte el artículo 11 inciso 1° del mismo ordenamiento legal, prescribe que: “Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo”
DECIMO CUARTO: Que, en el caso sub judice la empleadora y hoy reclamante Trascom World Wide, como se ha dicho, alteró en forma unilateral los contratos de trabajo disminuyendo la jornada laboral y las remuneraciones, ambos hechos constatados por el Fiscalizador y amparados con la presunción de verdad y no desvirtuado por la reclamante por los medios legales de prueba y que constituyen infracciones tipificadas en el Código del Trabajo.

Por estas reflexiones y disposiciones legales citadas se confirma la sentencia definitiva apelada de fecha 23 de junio de 2009 de fojas 355 y siguientes.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del abogado integrante don Hernán Silva Silva.

Rol N°435-2009

Cálculo de indemnizaciones por despido. Itemes de restitución de gastos como colación o movilización no pueden ser considerados.

Concepción, cuatro de diciembre de dos mil nueve.

Vistos:

En estos autos rol Nº 496-2.009 del ingreso de esta Corte y Rol 09-65 del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, el apoderado de la demandada Farmacias Ahumada S.A. dedujo recursos de casación en la forma y de apelación, contra la sentencia del citado tribunal, que acogió la demanda de fs. 13 deducida por Pamela Fernández Isbej y por Pablo Trangulao Aranzáez en contra del ahora recurrente, y que lo condenó al pago de las prestaciones referidas en el fallo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA INTERPUESTO EN LO PRINCIPAL DE FS. 108.
1°.- Que, por sentencia de fecha 18 de agosto del año en curso, se acogió la demanda deducida por Pamela Fernández Isbej y por Pablo Trangulao Aranzáez en contra de Farmacias Ahumada S.A., con costas. Contra dicho fallo el demandando interpuso recurso de casación en la forma basado en las causales contempladas en el artículo 768 Nº 4 y N° 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los artículos 458 N° 7 del Código del Trabajo y 170 N° 6 del citado Código de Procedimiento Civil. Solicita que se invalide la sentencia y se dicte por el tribunal ad quem sentencia de reemplazo, que rechace la demanda en todas sus partes, con costas.
2°.- Que, fundando el recurso, señala el recurrente que el fallo del tribunal ha incurrido en la causal del artículo 768 N° 4 citada, esto es, en haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley, pues lo reclamado por los actores son las diferencias en el cálculo de las indemnizaciones reclamadas, más el aumento del treinta por ciento del monto que corresponda, pese a lo cual el tribunal condena a la demandada al pago íntegro de las indemnizaciones que ya estaban pagadas, es decir, se le condena a pagar sumas superiores a las demandadas, según consta en la sentencia, incurriendo de ese modo en la causal señalada.
3°.- Que, en lo tocante a la segunda causal de casación que se invoca, ésta consiste, a juicio del recurrente, en la del artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170, ello por cuanto el tribunal omitió pronunciarse sobre lo alegado por la demandada, en cuanto a si debían incluirse o no en la base de cálculo de las indemnizaciones las asignaciones de colación y de movilización, limitándose sólo a declarar injustificado el despido y a condenar a su parte al pago de las indemnizaciones que señala el fallo.
4º.- Que, en cuanto a las causales de casación invocadas, es necesario tener presente que el artículo 472 del Código del Trabajo señala que “si de los antecedentes de la causa apareciere que el tribunal de primera instancia ha omitido pronunciarse sobre alguna acción o excepción hecha valer en el juicio, la Corte se pronunciará sobre ella.
Podrá, asimismo, fallar las cuestiones tratadas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia por ser incompatibles con lo resuelto”.
5°.- Que, en virtud de la obligación que a esta Corte le impone la norma referida en el motivo anterior, debe concluirse que ningún perjuicio le irrogan al recurrente los vicios que denuncia en su recurso, pues ellos han de ser corregido en esta instancia, como efectivamente se hará, lo que debe llevar al rechazo del recurso de casación intentado, como se señalará en lo resolutivo.

Por estos fundamentos y normas legales citadas, se RECHAZA EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA deducido por la parte demandada Farmacias Ahumada S.A. en contra de la sentencia de 18 de agosto de 2.009, escrita de fs. 97 a 105.
II.- EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN DEDUCIDO POR EL DEMANDADO EN EL PRIMER OTROSI DE FS. 108.
Se introducen las siguientes modificaciones de texto a la sentencia en alzada: Se reemplazan, en todas las partes en que aparecen, las palabras “Izbej” por “Isbej, y “Trangulado” por “Trangulao”, y se elimina el considerando 9°. Se reproduce en lo demás el fallo apelado.
Se tiene en su lugar y, además, presente:
1°.- Que, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia se ha alzado la parte demandada, a fin de obtener su revocación, declarándose justificado el despido de los actores, o al menos considerándose que no corresponden como base de cálculo de las indemnizaciones por término de contrato las asignaciones de colación, pérdida de caja y movilización.
2°.- Que, estos sentenciadores comparten lo resuelto por la juzgadora de primer grado, en orden a concluir que del mérito del proceso resulta que el despido ha carecido de fundamento y la causal invocada no ha sido acreditada por el empleador, como era su carga procesal, razón por la cual el finiquito de los trabajadores debe ser recargado en un 30%, conforme lo estatuido en el artículo 168 del Código del Trabajo, por tratarse de una causal improcedente.
3°.- Que, no habiéndose pronunciado el tribunal de primer grado en torno a la defensa planteada por la parte demandada, referida a que no deben incluirse en la base de cálculo de las indemnizaciones que corresponde pagar a los demandantes las asignaciones de movilización, pérdida de caja y de colación, esta Corte, de conformidad a lo previsto en el artículo 472 del Código del Trabajo, se hará cargo de ella.
4°.- Que, al efecto, debe tenerse presente que el artículo 41 del Código del Trabajo consagra el concepto de remuneración, teniendo como fundamento para ello lo que constituye renta, lo que es imponible y tributable. La define como “las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. Luego, en el inciso segundo, se describen los estipendios que de ser recibidos por el trabajador no constituirán para él remuneración, lo que define en base a dos criterios: 1) Devoluciones de gastos en que aquél incurra con ocasión de la prestación de sus servicios; y 2) Los que tengan carácter indemnizatorio por término del contrato de trabajo.
5°.- Que, para determinar la base de cálculo de las indemnizaciones que con ocasión de la terminación del vínculo laboral deberán pagarse al trabajador, si procediere, el artículo 172 del citado cuerpo legal introduce un concepto que denomina “última remuneración mensual”, precisando que ella “comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobre tiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad”. Se añade por el legislador que si “se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario”.
6°.- Que, a juicio de esta Corte, se aprecia de la normativa legal en comento que el concepto de última remuneración mensual devengada queda subordinado, en todo caso, a la definición que la ley da del término remuneración, de modo que no podrían incluirse prestaciones o estipendios que, por mandato de una norma general, como lo es el artículo 41 del Código del ramo, tengan como fin devolver o restituir gastos, como puede ocurrir con las asignaciones de locomoción, pérdida de caja y colación, en la medida que efectivamente cumplan ese propósito. En tal caso, claramente, no pueden ser incluidas dentro del concepto última remuneración mensual devengada.
7°.- Que de lo expuesto se debe concluir que para no atribuir a algunas de las asignaciones enunciadas en el inciso segundo del artículo 41 la naturaleza de remuneración, sino la de un gasto, ello tendría que comprobarse, caso a caso, para verificar que bajo esos conceptos efectivamente se devuelven o restituyen dinero o especies de propiedad del trabajador y no se trata en realidad de una remuneración encubierta.
8°.- Que en la especie se aprecia, según consta en las liquidaciones de remuneraciones de los actores, rolantes a fs. 2, 3, 4, 10, 11 y 12 del proceso, en lo que respecta al pago de las asignaciones de colación, pérdida de caja y de movilización, que efectivamente no estamos en presencia de un rubro remuneratorio, sino de una restitución de gastos, por lo que al determinarse el cálculo de las indemnizaciones a pagar a los actores, tales ítems no deben ser considerados.
9°.- Que, atendido lo expuesto, y tal como lo sostuvo la demandada, la base de cálculo de las indemnizaciones legales era la remuneración de $232.260.- en el caso de la actora Pamela Fernández Isbej y de $273.146.- en el caso del actor Pablo Trangulao Aranzáez, que fue precisamente la cantidad considerada para pagarles la indemnización sustitutiva y por años de servicios prestados, de modo que ninguna diferencia se les adeuda por tal concepto, razón por la cual el fallo del tribunal a quo será revocado en este aspecto.
10°.- Que, como se dijo, siendo injustificado el despido, la demandada deberá pagar únicamente a los trabajadores el aumento del 30% de la indemnización sustitutiva y por años de servicio. En el caso de la demandante Fernández Isbej, que percibió por tal concepto la suma de $1.625.820.-, el aumento se determinará en $487.746.-, en tanto que respecto del trabajador Trangulao Aranzaez, que percibió $3.004.606.-, se fijará el aumento en $901.382.-

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 41, 172 y 463 y siguientes del Código del Trabajo, se declara:
I.- Que se REVOCA la sentencia apelada, de dieciocho de agosto de dos mil nueve, escrita de fojas 97 a 105, en la parte que condenó a la demandada a pagar por concepto de diferencia de indemnización sustitutiva la suma de $357.630.- a la actora Pamela Fernández Isbej y $388.519.-, por igual concepto al demandante Pablo Trangulao Aranzaez, decidiéndose en su reemplazo que la demanda se rechaza en tales extremos.
II.- Que se CONFIRMA el fallo apelado en cuanto, declarando injustificado el despido de los trabajadores, condena a la demandada a pagar por concepto de aumento un 30% de la indemnización, CON DECLARACIÓN que dicha suma se fija en el caso de la demandante Fernández Isbej en $487.746.-, y, respecto del trabajador Trangulao Aranzaez, en $901.382.-, desechándose en lo demás la demanda.
III.- Las sumas señaladas devengarán los reajustes e intereses establecidos en el artículo 173 del Código del Trabajo
IV.- Que no se condena en costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del abogado integrante Nelson Marcelo Villena Castillo.

No firma el Ministro señor Jaime Simón Solís Pino, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse en curso en la Academia Judicial.

Rol N° 496-2.009.

Demanda de precario rechazada.Inmueble es habitado con motivo de contrato de permuta.

San Miguel, dos de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:
a) En el párrafo cuarto de lo expositivo, se sustituye la expresión “representada demanda” por “presentada demanda”;
b) En el razonamiento tercero, a continuación del sustantivo “fundamentos”, se añade “de hecho y”; se sustituye el término verbal “puede establecerse” por “debe entenderse” y se elimina la frase “y que se encuentra”.
c) En el considerando noveno, se intercala a continuación del vocablo “escuchados”, la expresión “de los litigantes y”; se elimina el enunciado que comienza con “lo demás” hasta la “,” (coma) que sigue a la palabra “declaración”, intercalándose en su lugar la locución “consiguiente”; asimismo se agrega a continuación del signo de puntuación “,” (coma) que sigue al término “oídas”, la oración “en relación al contrato de permuta invocado por la demandada.”; y se elimina desde la voz “puesto” hasta el final del párrafo;
d) Se eliminan los fundamentos décimo, undécimo y duodécimo; y
e) En las citas legales se agregan los artículos 1699, 1700 y 1713 del Código Civil y los artículos 341, 383, 399, 400 y 428 del Código de Procedimiento Civil.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y ADEMAS PRESENTE:

PRIMERO: Que como se indica en el motivos primero y tercero de la sentencia en alzada, don Tomás Segundo Troncoso Roa ha deducido demanda de precario contra doña Victorina Haydee Pedreros Toro, solicitando se condene a esta última a la restitución del inmueble ubicado en pasaje Augusto D’Halmar Nº 2068, Población la Bandera, en el término y por los argumentos de hecho y de derecho referidos en su libelo de demanda.
A su turno, la señora Pedreros esgrimió al contestar la demanda, que ocupa el referido inmueble con motivo de la promesa de compraventa celebrada con el demandante, razón por el que solicita se rechace la acción deducida en su contra en todas sus partes.
SEGUNDO: Que para la procedencia de la acción impetrada, tal como se señala en el razonamiento tercero del fallo en estudio, es menester la concurrencia de los requisitos que en él se consignan, esto es, que quien intenta la acción sea dueño de la cosa cuya restitución se reclama; que aquel contra quien se dirige el libelo, ocupe la cosa antes indicada; y, que dicha ocupación derive de la mera tolerancia o ignorancia del dueño de la especie objeto de la pretensión.
TERCERO: Que del examen de los antecedentes es inequívoco, que como se establece en el fundamento quinto del fallo apelado, la primera de dichas exigencias se encuentra debidamente acreditada con la copia de la inscripción en el registro conservatorio pertinente de la propiedad sub lite, a nombre del demandante y agregada a fojas 2. Lo que además se encuentra expresamente reconocida por la demandada, según consta de la absolución de posiciones prestada por ésta, cuya acta se lee a fojas 63.
CUARTO: Asimismo, en lo que al segundo presupuesto es atingente, de los dichos de la señora Pedreros al contestar la demanda, lo aseverado por ella en su confesión ya aludida, lo expresado por todos los testigos que deponen en la causa, quienes de manera conteste, dando suficientes y adecuadas razones de los hechos sobre los que declaran, aseguran que la antes nombrada ocupa el bien raíz materia de esta causa, y lo consignado en la certificación de la notificación de la demanda, practicada personalmente a la demandada, precisamente en dicho inmueble, lleva a dar por plenamente probada la concurrencia en este caso, de la referida exigencia.
QUINTO: Que en relación al tercer y último requisito, imprescindible para la procedencia de la acción entablada, esto es, que la referida ocupación por la demandada derive de la “mera tolerancia” del dueño de la cosa objeto de la pretensión, es indudable que sobre ello radica la controversia en esta litis, puesto que la señora Pedreros clara y categóricamente refuta aquello, alegando que ocupa el referido bien raíz por un título que la legitima para así hacerlo, consistente en la existencia de un contrato de permuta celebrado con el demandante.
SEXTO: Que al respecto, consta de la copia de la escritura pública de 10 de diciembre de 2004, debidamente autentificada por la señora Notario y Archivero Judicial de San Miguel, allegada por la demandada en esta instancia y materialmente agregada a fojas 102, que don Tomás Troncoso Roa y doña Victorina Haydee Pedreros Toro, aceptaron permutar recíprocamente, el primero, la propiedad correspondiente a la “vivienda ubicada en calle Pasaje Augusto D’Halmar Nº 2068” por el inmueble singularizado en la cláusula segunda, en tanto que la señora Pedreros, este último por el antes referido. Asimismo, que por la estipulación séptima del contrato, los antes nombrados acordaron realizar la entrega material de los inmuebles permutados al tiempo de firmar la escritura pública en comento.
SEPTIMO: Que en consecuencia, del mérito del referido instrumento, teniendo presente lo dispuesto en los artículos 342 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, 1699 y 1700 del Código Civil, unido al hecho que por resolución escrita a fojas 68 se tuvo por confeso al señor Troncoso, entre otros, de haber celebrado el contrato de promesa de permuta antes señalado, con motivo del cual la demandada ocupa el inmueble cuya restitución reclama, y lo aseverado por las cuatro testigos que deponen en la causa, quienes aseguran estar en conocimiento por los dichos de terceros la primera y última, haber visto un documento la segunda y lo manifestado por ambas partes la tercera, que entre los litigantes celebraron el referido contrato, añadiendo todas que el actor habita el inmueble permutado por el ocupado por la demandada, conduce necesariamente a dar por plenamente acreditado que doña Victorina Pedreros ocupa la vivienda ubicada en calle Pasaje Augusto D’Halmar Nº 2068, comuna de San Ramón, por un título diverso de la mera liberalidad, aquiescencia, condescendencia, anuencia o voluntad del demandante, y que la mera tolerancia invocada por éste supone, como lo es el contrato celebrado entre las partes de esta causa sobre el referido inmueble. Lo que por consiguiente impide dar por concurrente en la especie la exigencia en análisis.
OCTAVO: Que atendido lo expresado en los anteriores razonamientos, no habiéndose acreditado en la causa la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos exigidos en el inciso segundo del artículo 2195 para la procedencia de la acción de precario entablada, sin que del estudio de los antecedentes tampoco se vislumbre indicio alguno que desvirtúe lo antes concluido, necesariamente ha de colegirse que dicha acción deberá ser desestimada.

Por lo expuesto, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE REVOCA la sentencia apelada de fecha catorce de enero del año en curso, escrita a fojas 75 y siguientes, y en su lugar se declara:
Que se RECHAZA la demanda de precario interpuesta a fojas 3 por don Tomás Segundo Troncoso Roa, contra doña Victorina Haydee Pedreros Toro.
Redacción de la Ministro señora María Soledad Espina Otero.

Regístrese y devuélvase con sus custodias.

Rol Nº 910-2009 Civ.

Pronunciada por la Ministro señora María Soledad Espina Otero, Fiscal Judicial señora Ana Cienfuegos Barros y el señor Abogado Integrante, don Fernando Iturra Astudillo. No firma el abogado integrante señor Iturra no obstante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo por encontrarse ausente.
San Miguel, a dos de diciembre de dos mil nueve, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.

Interrupción de prescripción. Aunque demanda haya sido presentada ante un tribunal incompetente.

C.A. de Concepción
Concepción, cuatro de diciembre de dos mil nueve.

VISTO:

Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de su considerando 10°, que se elimina. Asimismo, en el último párrafo del considerando 4° se elimina la oración que comienza con “,es decir” y concluye con “convenida”.

Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:
1° Que se han elevado estos autos en apelación deducida por la ejecutada, en contra de la sentencia que rechaza la excepción de prescripción. Pide sea revocada y, enmendándola conforme a derecho, se resuelva declarar admisible la excepción y, en definitiva, acogerla desechando la demanda ejecutiva, con costas.
2° Que en estos autos a fojas 4 la ejecutada dedujo oposición a la ejecución invocando la excepción del artículo 464 N° 17 del Código de Procedimiento Civil, fundamentada en que la deuda se hizo exigible para la ejecutante el día 2 de octubre de 2007 y, habiendo sido notificada la demanda el 27 de febrero de 2009, habría transcurrido con creces el plazo de un año de prescripción. Indica que la cláusula de aceleración es obligatoria para ambas partes y que la acción deducida ante tribunal incompetente ha fijado indeleblemente la fecha de exigibilidad de la deuda.
3° Que, contestando el traslado, la ejecutante (fojas 18) alega que la prescripción se interrumpió con la demanda presentada ante el Tercer Juzgado Civil de Concepción, causa en la que el tribunal se declaró incompetente. Concluye, asimismo, que la cláusula de aceleración es facultativa para el Banco ejecutante.
4° Que, como primera cuestión, debe dejarse constancia que a fojas 19 se declaró admisible la excepción opuesta, por lo que no corresponde atender esta alegación del apelante, pues no existe resolución que le cause agravio al respecto.
5° Que en estos autos, la cuestión básica a considerar es si la demanda deducida ante tribunal incompetente, válidamente notificada al deudor, tuvo o no la virtud de interrumpir la prescripción.
6° Que a fojas 85 la ejecutante acompañó copias autorizadas del expediente ejecutivo emanado del Tercer Juzgado Civil de Concepción, con el fin de acreditar que la prescripción se interrumpió con la notificación de la demanda efectuada en esa causa.
7° Que la prescripción que extingue las acciones tiene por objeto hacer efectiva la seguridad jurídica, sancionando al acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos. Es evidente que la inactividad sancionada por la ley ha sido rota al entablar su demanda el acreedor notificándola válidamente al deudor, como ocurrió en el caso en cuestión, aunque a la postre el tribunal se haya declarado incompetente. Se ha dicho que “Tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia (la cita el autor) concuerdan en que es apta para interrumpir la prescripción, la demanda presentada ante un tribunal incompetente. No encontramos entre los autores voces disidentes en esta materia (…) Se estima como fundamento a esa regla que habiendo hecho el acreedor lo necesario para el resguardo de sus derechos y en tiempo útil, no sería justo privarle de sus derechos por haber equivocado el tribunal” (Domínguez Águila, Ramón. La Prescripción Extintiva. Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Jurídica de Chile, 2004, pág. 255).
8° Que, finalmente, no se ha controvertido que llegada la cuota número 6 de la deuda en cuestión, el día 2 de octubre de 2007, ésta no fue pagada, siendo cobrado el total de las sumas a que se hallaba reducida la obligación ante tribunal que, a la postre se declaró incompetente, por demanda que se notificó al deudor el 23 de junio de 2008 (documento que rola a fojas 40).
9° Que, así entonces, la prescripción fue interrumpida el 23 de junio de 2008 y habiendo sido notificada la demanda deducida en estos autos el 27 de febrero de 2009 (fojas 12) es evidente que la acción, a dicho momento, no se encontraba prescrita, por lo que no corresponde acoger la excepción deducida por la ejecutada, debiendo confirmarse la sentencia recurrida.

Por estas consideraciones, mérito de autos, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil se confirma, con costas del recurso, la sentencia apelada de veinticinco de mayo de dos mil nueve, escrita de fojas 91 a fojas 95.

Regístrese y devuélvase con su custodia.

Redacción de la abogado integrante doña Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros Sr. Claudio Gutiérrez Garrido, la Fiscal Judicial Sra. Gladys Lagos Carrasco y la Abogado Integrante Sra. Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida.

Rol 993-2009.

Sr. Gutiérrez

Sra. Lagos

Sra. Lanata

Actuación ilegal y arbitraria de funcionario del Conservador de Bienes Raices al interpretar contrato.

Concepción, tres de diciembre de dos mil nueve.

VISTO:

A fs. 1 y siguientes comparece don Iván Parra Ramos, abogado, domiciliado en Paseo Bulnes N°79, oficina 125, de Santiago, en representación de Hera Bio bio S.A., del giro de servicios ambientales, de su mismo domicilio, deduciendo recurso de protección en contra del Conservador de Bienes Raíces de Tome, doña Carolina Fuentealba Madariaga, rut. 10.840.493-0, de profesión abogado, con domicilio en calle Ignacio Serrano N°1065, de Tome. Afirma que la recurrida ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario, consistente en la inscripción de dominio de fs. 857 vta. N° 468 del Registro de propiedad del Conservador de Tome del año 2009, sin haber dado cumplimiento a lo que ordena el artículo 74 del Código Tributario y el artículo 13 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, esto es sin comprobar el pago de los impuestos fiscales que afectan al bien raíz cuya inscripción se pide, en circunstancias que debió haberse negado a practicar la referida inscripción, por haberse acreditado sólo el pago de un rol de avalúo de la propiedad, y no de los tres que tiene registrados, uno de los cuales está en proceso de extinción, impidiendo así que el Juez que había ordenado el remate del inmueble por un valor inferior al avaluó legal, corrigiera, a su vez el error en que se había incurrido. Todo lo anterior le ha afectado en su garantía constitucional del artículo 19 n° 24 de la Constitución Política de la República.
Al fundamentar su recurso, expresa que el tercero que inscribió a su nombre es el señor Mauricio Pavez Tondi, adjudicatario en remate judicial, cancelándose así la inscripción, a nombre de la recurrente, del predio Curaco Alto. Afirma que si la recurrida hubiera cumplido con sus obligaciones legales y reglamentarias, tendría que haber devuelto la escritura pública confeccionada en la Notaría que sirve la misma funcionaria, al Juzgado de Letras, haciéndose manifiesto para el Juez de dicho Tribunal el error incurrido, al que fue inducido, al fijar un mínimo para el remate inferior al avaluó fiscal, puesto que se estaba considerando tan solo un rol de avalúo y no los tres existentes a esa fecha.
Expresa que, respecto de la admisibilidad del recurso, ya no se discute en la jurisprudencia ni en la doctrina, la procedencia de recurrir en contra de un acto del Conservador de Bienes Raíces, cuando éste funcionario, por una acción u omisión que le es imputable y causa agravio al recurrente, en particular cuando se ve afectada la garantía constitucional de artículo 19 n° 24 de la Carta Fundamental, como ocurre en el caso de autos.
Por otra parte, también se ha uniformado la jurisprudencia, según expresa y cita, en cuanto a que el recurso de protección procede aún cuando existan otros recursos de índole procesal pendientes, como es el presente caso en que en la causa rol 294-02 del Juzgado de letras de Tomé, caratulada “Hera Bio bio S.A. con Aburto”, se han planteado otras acciones legales, dada la envergadura de las irregularidades cometidas, sin embargo, ello no excluye la posibilidad de accionar por esta vía de la protección, atendida la actuación del funcionario recurrido, a quien por ley le corresponde el resguardo del sistema de propiedad registral, vigente para los inmuebles, en particular cuando el mismo funcionario ha dejado de cumplir sus obligaciones, al tenor de lo que disponen los artículos 13 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces y 74 del Código Tributario.
En lo que dice relación con el plazo para accionar de protección, señala que cumple con lo que se dispone en el n° 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, desde que por informaciones publicadas en el Diario El Sur de Concepción, tomó conocimiento de las declaraciones hechas por el nuevo propietario del fundo Curaco (en cuanto no destinaría el predio a la instalación de un relleno sanitario), tal publicación apareció el día 16 de agosto de 2009, por lo que al día siguiente, 17 de agosto de 2009 se constituyó en dependencias del Conservador de Bienes Raíces de Tomé y ´procedió a solicitar certificado de dominio vigente del predio, enterándose que éste aparecía inscrito a nombre, no ya de Hera Bio bio S.A., sino a nombre de quien se lo había adjudicado en remate judicial, esto es el señor Mauricio Paves Tondi. El referido procedimiento judicial jamás llegó a conocimiento de la recurrente y por lo mismo se intentó en el expediente de inmediato un incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento.
Señala que Hera Bio Bio adquirió el inmueble en febrero de 2000 en la suma de ciento veintiocho millones de pesos ($128.000.000), en el cual se han invertido alrededor de quinientos millones de pesos ($500.000.000), en ingeniería y estudios de impacto ambiental de un tratamiento de inertización y disposición de residuos, de la más alta tecnología existente. La ejecución del proyecto está aún en suspenso por razones puramente de mercado.
Explica que en el marco de un juicio de precario contra una vecina del lugar, juicio que se perdió, Hera Bio Bio S.A. fue condenada en costas, las que se fijaron en la suma de quinientos mil pesos ($500.000). Dicha suma fue cobrada judicialmente, sin que Hera Bio bio S.A. fuera emplazada válidamente, embargándose el inmueble en cuestión, el que al ser subastado por el Tribunal, fue adjudicado por el señor Mauricio Pavez Tondi, único postor, en el mínimo fijado para la subasta, esto es la suma de veinte y un millones setecientos ochenta y tres mil seiscientos sesenta y seis pesos ($21.783.666). El predio embargado estaba subdividido en dos lotes, con tres roles de avalúo distintos (uno de los roles está en proceso de extinción, el n° 617) correspondientes al primer semestre de 2009. Los roles vigentes son los n° 617-67 y 617-68, los que sumados arrojan un avalúo fiscal de veinte y ocho millones veinte y siete mil novecientos noventa y ocho pesos ($28.027.998). No obstante lo anterior, el mínimo para el remate se fijó por el monto del avalúo correspondiente al rol en proceso de extinción. Si bien el Juez del Tribunal de Letras de Tomé fue inducido al error, pues no se le proporcionaron los antecedentes de la existencia de varios roles respecto del predio, lo cierto es que tampoco él reparó en que por una deuda de $500.000. se embargaba y sacaba a remate un predio de $21.783.666. Pero, ese error pudo haberse corregido si la funcionaria recurrida hubiera cumplido con sus obligaciones y hubiera rechazado la inscripción que se le pedía, de la escritura pública en que constaba la venta forzada del predio, por cuanto anotado al margen de la inscripción de dominio a nombre de Hera Bio Bio S.A. constaba la subdivisión del predio en tres roles distintos y por lo mismo, se le debía acreditar el pago de los impuestos territoriales por los distintos roles de avalúo, conforme lo disponen los artículos 13 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces y 74 del Código Tributario.
Tal actuación, ilegal y arbitraria de la funcionaria recurrida no sólo violenta el derecho a la propiedad que Hera Bio Bio S.A. tiene respecto del inmueble sub lite, sino además, respecto del proyecto de inversión sobre ese predio, materializado en un estudio de impacto ambiental, que culmina con la resolución de calificación ambiental n° 103 de 26 de marzo de 2001, emanado de la Comisión del Medioambiente de la Región del Bio bio, sobre el lote uno del predio referido.
Finalmente se hace presente que el abogado que representaba al ejecutante en el cobro de las costas por $500.000. a que se ha hecho referencia, don Mario Boero Gasparini, no ignoraba la división en dos lotes del predio Curaco Alto, desde que el mismo profesional, en su época recurrió de protección en contra de la resolución de calificación medioambiental recaída, precisamente, en el lote uno. Por lo demás, aunque no lo hubiera sabido, apareciendo de las anotaciones marginales de la inscripción de dominio, habría bastado para el pago de las costas cobradas, el embargo de un solo lote del predio y no del total. Por la misma razón, el adjudicatario no podría desconocer que tenía cabal conocimiento de la existencia de varios lotes, adjudicándose el predio bajo un solo rol y como si fuera uno solo.
Pide, finalmente, que se acoja el recurso de protección interpuesto y se deje sin efecto la inscripción de dominio de fs. 857 vta. bajo el n° 468 del Registro de Propiedad del año 2009 del Conservador de Bienes Raíces de Tomé, ordenándosele a la recurrida que cancele dicha inscripción, comunique el hecho al Juez de Letras de Tomé, en causa rol 294-02 y restablezca la vigencia de la inscripción de fs. 69 vta. bajo el n° 48 del año 2000 del referido Registro, a nombre de Hera Bio bio S.A.
Acompaña documentación en apoyo de su pretensión.
A fs. 52 se declara admisible el recurso y se pide informe a la recurrida.
A fs. 97 y siguientes evacua su informe la recurrida, acompañando los antecedentes tenidos a la vista para proceder a la inscripción de la escritura pública de adjudicación en remate por parte de don Jorge Pavez Tondi del predio de propiedad de Hera Bio bio S.A. En síntesis, señala que si bien constaba en las anotaciones marginales de la inscripción de dominio a nombre de la recurrente, que el predio había sido dividido y a cada lote se le había asignado rol de avalúo distinto, hay un plano archivado junto a los antecedentes en que se lee una anotación en el sentido que para efectos tributarios figura una superficie total de 157,3 has. Y que las transferencias de los lotes uno y dos, de Hera bio bio S.A. a Hera Ecobio S.A. habían sido resciliadas, por lo que recobraba pleno valor la inscripción de dominio original a nombre de Hera Bio bio S.A. y su rol matriz, el n° 617-019.
A fs. 105 la Corte, por estimar que el recurso no estaba en situación de verse, procede a solicitar a la recurrida complemente su informe señalando si vverificó el pago de los impuestos territoriales del predio cuya inscripción se le requirió y, de la misma manera se pidió informe, al tenor del recurso, al adjudicatario del inmueble sublite.
A fs. 107 la funcionaria recurrida complementa su informe, haciendo presente que cumplió con su obligación impuesta tanto en el artículo 13 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, así como en el artículo 74 del Código Tributario, constatando el pago de los impuestos territoriales, asociado al rol matriz, único vigente en su concepto, luego de resciliados los contratos entre Hera Bio bio S.A. y Hera Ecobio S.A.
A fs. 160 evacua el informe solicitado don Mauricio Jorge Pavez Tondi, en su calidad de adjudicatario del inmueble, solicitando el rechazo del recurso, en atención a que no existe acto ilegal o arbitrario alguno de parte de la señora Conservadora de Bienes Raíces de Tomé; que las alegaciones formuladas por la recurrente deben ser resueltas en el juicio en que fue demandada, de hecho idénticas razones a las dadas en este recurso ha hecho presente en recursos presentados en la referida causa y; porque el recurso es extemporáneo ya que la recurrente fue debida y oportunamente notificada de las resoluciones y actuaciones realizadas en el juicio seguido en su contra.
Señala que él es un tercero, tanto en este recurso como en la causa rol 294-02 caratulada “Hera con Aburto” del ingreso del Juzgado de Letras de Tomé. Que su participación se ha concretado a ser postor en un remate judicial de un inmueble de propiedad de la recurrente, quien es la demandada en la causa del Juzgado de Tomé. Que las resoluciones dictadas en aquella causa le fueron notificadas válidamente al apoderado de la recurrente, al domicilio que éste fijara en aquella causa y que, con los mismos fundamentos del presente recurso, se incidentó de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, incidente que fue desestimado en el Juzgado de Letras de Tomé, encontrándose pendiente el recurso de apelación.
Enseguida, señala que no hay acto ilegal o arbitrario de la funcionaria recurrida, desde que se verificó por ella que el único rol de avalúo que ampara la totalidad del inmueble subastado se encontraba sin deuda por concepto de impuesto territorial. Lo anterior por cuanto los contratos de transferencia de los lotes en que había sido subdividido el predio fueron resciliados y, por lo mismo, a la fecha de adjudicación del inmueble por su parte, solo había un rol matriz de avalúo que amparaba la totalidad del predio adjudicado, el que se encontraba sin deuda de impuesto territorial. Señala que de acogerse la tesis del recurrente bastaría, para todo ejecutado, que para evitar la adjudicación de su inmueble embargado solicitara la subdivisión en distintos lotes y luego impugnar la adjudicación con los mismos fundamentos que ahora esgrime la recurrente, vulnerando así los derechos de sus acreedores, así como el de los eventuales adjudicatarios. Expresa que aún acogiendo la tesis del recurrente, el no pago de los impuestos territoriales que graban al predio subastado no puede por sí solo, ser motivo de nulidad de la inscripción a nombre del adjudicatario, puesto que ello sería materia de un juicio de lato conocimiento que escapa al recurso de protección. Más aún, de la documentación acompañada por la funcionaria recurrida consta que los tres roles de avalúo no registran deudas por concepto de impuesto territorial, por lo que no existiría razón para la nulidad de la inscripción practicada a su nombre.
Las alegaciones que se formulan en el recurso por la recurrente deben ser resueltas en el juicio en que ella aparece como demandada por el no pago de las costas de la causa. No puede el recurso de protección transformarse en el medio para impugnar resoluciones judiciales.
En subsidio de todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado por extemporáneo, desde que todas las resoluciones y actuaciones realizadas en el juicio seguido en contra de la recurrente, le fueron oportuna y válidamente notificadas al apoderado de aquella parte
A fs. 167 se trajeron los autos en relación y, en la vista del recurso alegó sólo el abogado de la recurrente, según consta del atestado de fs. 169.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.-
PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción cautelar destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan privación, perturbación o amenaza en el goce de alguna o algunas de las garantías constitucionales que expresamente señala la Constitución Política de la República en su artículo 20, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.
SEGUNDO: Que el recurrente ha estimado, en síntesis, como un proceder ilegal y/o arbitrario de la funcionaria recurrida, la circunstancia de haber procedido a la inscripción de dominio a favor del adjudicatario, don Mauricio Jorge Pavez Tondi, en causa rol 294-02 caratulada “Hera Bio bio S.A. con Aburto” seguida ante el Juzgado de Letras de Tomé, del inmueble que era de propiedad de la recurrente, Hera Bio bio S.A. y ejecutada en tales autos. Que tal actuación sería ilegal y/o arbitraria por cuanto la Conservadora de Bienes Raíces de Tomé no habría cumplido cabalmente con sus obligaciones, específicamente las contempladas en el artículo 13 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, así como en el artículo 74 del Código Tributario, al no constatar el pago del impuesto territorial que grava al inmueble subastado ya referido, desde que a dicho predio (Fundo Curaco Alto) lo amparan tres roles de avalúo distintos y en la documentación acompañada a la recurrida para proceder a la inscripción de la adjudicación sólo se habría acompañado uno de ellos.
Todo ello le afecta su garantía constitucional consagrada en el artículo 19 n° 24 de la Carta Fundamental.
TERCERO: Que, si bien por regla general la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido mayoritaria en desestimar la Acción Cautelar de Protección cuando la cuestión de fondo en la que incide está sometida al conocimiento de Tribunal competente, excepcionalmente se ha aceptado el Recurso de Protección como la forma de remediar alguna ilegalidad o arbitrariedad cometida al amparo de un procedimiento judicial. Se trata, entonces, de determinar si en el caso de autos estamos o no en presencia de una de aquellas situaciones de excepción.
Por de pronto se dirá que ha sido la propia recurrente quien ha señalado en su libelo pretensor que el asunto está sometido al conocimiento de los Tribunales de la República, en este caso del Juzgado de Letras de Tomé, (causa rol 294-02 caratulada “Hera Bio bio S.A. con Aburto”) cuestión que no ha sido discutida ni por la recurrida ni por el adjudicatario del inmueble subastado en aquellos autos.
CUARTO: Que, traída a la vista la causa ya referida, consta del expediente los siguientes hechos útiles para la resolución de la presenta acción cautelar de protección: 1.- A fs. 5 y con fecha 18 de junio del 2002 Hera Bio bio, representada por el abogado, señor Andrés Leon Parra Vergara, demandó de precario a la señora Sonia del Carmen Aburto Rivero. El abogado demandante otorgó patrocinio y poder al abogado, señor Guillermo Hernández Moris, quien señaló que para estos efectos se domiciliaba en Serrano n° 1060 de Tomé.
2.- A fs. 11 y con fecha 22 de julio de 2002 asume la representación de la demandada el abogado, señor Mario Boero Gasparini, fijando domicilio en calle Ladomar n° 0778 de Tomé.
3.- A fs. 17 se recibió la causa a prueba, notificándose la interlocutoria respectiva a los abogados de las partes personalmente, en la secretaría del Tribunal.
4.- A fs. 38 y con fecha 17 de octubre de 2002 se dictó sentencia de primera instancia, en la que se desestimó la demanda de autos, con costas. Fallo que fue notificado por cédula a los abogados de las partes, en los domicilios señalados en autos.
5.- Consta de fs. 41 que el apoderado de la demandante dedujo recurso de apelación contra el referido fallo.
6.- A fs. 52 consta que, encontrándose en tramitación ante esta Corte el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, el abogado don Andrés Parra Vergara que representaba a la demandante, sin perjuicio del poder conferido, delegó poder para actuar indistintamente, en el abogado señor Roberto Lama Bedwell, con domicilio en calle Anibal Pinto 372, oficina 63 de Concepción.
7.- A fs. 64 y con fecha 18 de abril de 2008 consta que esta Corte de Apelaciones confirmó el fallo apelado, sin costas por estimar que el apelante tuvo motivos plausibles para alzarse.
8.- A fs. 65 se decretó el cúmplase.
9.- A fs. 66 el abogado de la demandada, señor Boero Gasparini, solicitó el cumplimiento incidental, con citación, de la sentencia. La solicitud y resolución recaída en ella (como se pide, con citación) le fue notificada al abogado de la actora señor Hernández Moris, por cédula en el “domicilio de calle Ignacio Serrano 1060 Interior, Tomé” (sic).
10.- A fs. 68 el abogado de la demandada, señor Boero Gasparini, pidió la regulación de costas personales, las que se fijaron en la suma de quinientos mil pesos ($500.000), lo que se puso en conocimiento de las partes notificándose por el estado diario del 03 de abril de 2009.
11.- A fs. 72 el abogado de la demandada, señor Boero Gasparini, solicita embargo sobre el inmueble de la actora principal y demandada incidental de costas, inscrito a fs. 69 vta. Bajo el n° 48 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Tomé, del año 2000. A lo cual se accedió, según aparece de fs. 73.
12.- A fs. 75 consta que con fecha 05 de mayo de 2009 se trabó embargo sobre el bien inmueble referido, notificándose al Conservador de Bienes Raíces de Tomé, inscribiéndose el embargo y, notificándose, además, por cédula al abogado de la demandada incidental, señor Hernandez Moris, en su domicilio de calle Ignacio Serrano 1060 interior de Tomé.
13.- A fs. 80 el incidentista solicita se apruebe la tasación del inmueble embargado, propone bases para el remate, con citación y acompaña documentos, con citación (certificado de avalúo fiscal y copia de la inscripción de dominio vigente). Las bases del remate se corrigen a fs. 90 y se solicita día y hora para la subasta, completándose además, la documentación acompañada, con certificados de dominio y de prohibiciones e interdicciones, hipotecas y declaración de bien familiar del inmueble embargado.
14.- A fs. 84 consta que con fecha 13 de mayo de 2009, a apetición del abogado de la incidentista, señor Boero Gasparini, se notificó por cédula en el domicilio de calle Igancio Serrano n° 1060 interior de Tomé, a los representantes de Hera Bio bio S.A., señores Andrés Parra Vergara e Iván Parra Ramos, de la presentación de fs. 66 y su proveído (solicitud de cumplimiento incidental con citación y la respectiva resolución).
A fs. 92 vta ce certificó la publicación en diarios de la región de los avisos del remate y a fs. 9 consta el acta del remate, en que aparece adjudicándose el inmueble en el mínimo el postor Mauricio Jorge Pavez Tondi, por la suma de $21.783.666. A fs. 97 se acompañó por el adjudicatario comprobante de depósito judicial por el monto de la subasta, esto es $19.583.666., menos la caución de $2.200.000 ya rendida en autos para participar del remate. Disponiéndose a fs. 98 la suscripción de la escritura pública de adjudicación en remate del inmueble subastado. Se alza el embargo a petición del adjudicatario, a fs. 101. A fs. 105, con fecha 16 de junio de 2009, consta que se requirió la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces de Tomé de la escritura pública de adjudicación en remate.
15.- A fs. 204 se ordena girar cheque por $5000.000 (sic) correspondiente a las costas cobradas en autos al abogado de la incidentista, señor Boero Gasparini. Consta de fs. 108 vta. que el cheque girado por $500.000. fue retirado.
16.- A fs. 112 se ordena la entrega material del inmueble subastado al adjudicatario, la que consta se efectuó por Ministro de fe a fs. 115, con fecha 07 de julio de 2009. Consta a fs. 117 y 117 vta. que se ordenó girar cheque a favor del abogado de la actora incidental por la suma de $310.980, suma que corresponde a las costas procesales originadas en el cumplimiento incidental.
17.- A fs. 118, con fecha 17 de agosto de 2009 comparece el abogado de la demandada incidental, señor Hernández Moris, haciendo presente que se ha enterado recién de las actuaciones realizadas en el proceso y solicita custodia del expediente por las irregularidades detectadas.
18.- A fs. 137, con fecha 21 de agosto de 2009 el abogado de la demandada incidental, señor Hernández Moris, presenta incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, incluyendo el embargo del predio de propiedad de su mandante y el remate del mismo. Se confiere traslado, el que se evacúa a fs. 165. A fs. 183 se recibe a prueba el incidente de nulidad.
19.- A fs. 256 a 258 se falla el referido incidente, rechazándose. De tal resolución apela Hera Bio bio S.A. a fs. 267, certificándose a fs. 278 vta. que el apelante dejó dinero suficiente para las compulsas. No consta aún remisión de las compulsas a esta Corte.
QUINTO: Que, establecido lo anterior, corresponde, en primer término determinar si el recurso de protección intentado es o no extemporáneo, como lo planteo el adjudicatario en su informe de fs. 160. Sobre este punto es importante determinar cuándo habría tomado conocimiento el recurrente del hecho que, estima ilegal y/o arbitrario, le afecta en su garantía constitucional. Al efecto el recurrente sostiene que tal conocimiento lo adquirió por información aparecida en el Diario El Sur de Concepción, en que el “nuevo dueño del predio Curaco habría manifestado que no lo destinaría la instalación de un relleno sanitario”, tal información fue publicada (acompaña al efecto parte del ejemplar del referido Diario) en la edición del día domingo 16 de agosto de 2009. Manifiesta, además, que al día siguiente concurrió a las oficinas del Conservador de Bienes Raíces de Tomé y constató que el predio de su propiedad aparecía inscrito a nombre de Mauricio Jorge Pavez Tondi, quien se lo había adjudicado en el juicio al cual ya nos hemos referido anteriormente. Por lo mismo, al estar interpuesto el presente recurso de protección el día 15 de septiembre de 2009, estaría dentro del plazo que se contempla en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.
En oposición a lo anterior, el adjudicatario sostiene a fs. 160 que como todas las resoluciones y actuaciones del proceso en que se ejecutaba al recurrente le fueron notificadas a éste, necesariamente se debe concluir que se encontraba enterado del hecho por el cual ahora recurre con anterioridad a lo que se manifiesta en el recurso, vale decir antes del 16 y 17 de agosto de 2009, sobre todo si se considera que la inscripción del predio a nombre del adjudicatario se materializó el 16 de junio de 2009, por lo que el presente recurso sería extemporáneo.
SEXTO: Que, apreciando los antecedentes conforme a la sana crítica, de acuerdo a lo que dispone el n° 5 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que regula la materia, resulta que si bien no corresponde a esta Corte en esta sede de protección pronunciarse respecto de la correcta o incorrecta notificación a las partes en la causa rol 294-02 del Juzgado de Letras de Tomé, debiendo estarse en cuanto a esa materia a la interposición, en aquella causa, de los recursos procesales a que las partes tienen derecho. Lo cierto es que parece de poca lógica que la parte que ha sido demandada incidentalmente de cobro de costas, por la suma de $500.000. y, a quien se le embarga por tal motivo un predio cuyo avalúo fiscal excede con mucho a esa suma, habiéndosele notificado de las resoluciones dictadas en aquella causa, nada diga ni exprese en su defensa, teniendo a su alcance mecanismos procesales para impedir aquella ejecución forzada, como la del artículo 457 del Código de Procedimiento Civil.
La lógica indica que toda acción, excepción o defensa judicial persigue un objetivo determinado, en beneficio de los intereses de las partes del pleito, objetivo que puede ser de fondo o forma y aunque cuestionable puede perseguirse tan solo un mayor plazo para la parte. Sin embargo, en el caso de autos, siguiendo esa lógica procesal, no se visualiza cual podría ser la utilidad para la demandada incidental dejar pasar las actuaciones y plazos sin realizar gestión alguna y solo intentar luego un recurso de protección como el que nos ocupa.
En razón de lo anterior, esta Corte estima que el recurrente ha deducido el presente recurso dentro del plazo de 30 días, fijado en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema ya referido, desde que tomara conocimiento de los hechos que originan su acción constitucional de cautela. Vale decir, se estima como cierto que, para los efectos de este Recurso de Protección, el recurrente conoció de los hechos sólo el 16 y 17 de agosto de 2009.
SEPTIMO: Que, en lo que dice relación con la alegación del adjudicatario en su informe de fs. 160, en orden a que todas las alegaciones formuladas por el recurrente en este Recurso de protección, solo podrían ser resueltas “in limine litis”, en el marco de la causa rol 294-02 seguida ante el Juzgado de Letras de Tomé, es necesario precisar que, en la presente acción constitucional de protección, se cuestiona la actuación de la señora Conservadora de Bienes Raíces de Tomé, quien no habría cumplido con las obligaciones que se le imponen, ya sea por Ley o por el Reglamento respectivo. No se trata entonces, de actuaciones procesales, que deban ser resueltas sólo y únicamente en el marco del proceso de que se trata. Esta Corte, por consiguiente, no se encuentra inhibida de conocer del fondo del presente recurso de protección, en atención a que los hechos y los fundamentos en que se sustenta la acción de cautela constitucional, exceden el margen del proceso rol 294-02 del Juzgado de letras de Tomé.
OCTAVO: Que, despejado los aspectos referidos en los considerandos previos, corresponde determinar si la actuación de la funcionaria recurrida ha sido ilegal o arbitraria y si con ella se ha afectado la garantía constitucional del recurrente, contemplada en el artículo 19 n° 24 de la Carta Fundamental.
Al efecto, lo primero a determinar son las obligaciones que a los Conservadores de Bienes Raíces se les impone en el artículo 74 del Código Tributario y 13 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. La primera de las disposiciones citadas expresa que: “Los Conservadores de Bienes Raíces no inscribirán en sus registros ninguna transmisión o transferencia de dominio,….sin que se les compruebe el pago de todos los impuestos fiscales que afecten a la propiedad raíz materia de aquellos actos jurídicos. Dejarán constancia de este hecho en el certificado de inscripción que deben estampar en el título respectivo….” A su turno, la norma reglamentaria citada expresa que: “El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es, en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo,…”
La citada norma del Código Tributario está contenida en el párrafo 3° “De otros medios de fiscalización” del Título IV del Libro I del referido texto legal. Resulta entonces, que siendo un mecanismo de fiscalización ideado por el legislador para controlar el pago de los impuestos fiscales que grava a los inmuebles, resulta imperativo absolutamente para el funcionario público involucrado, esto es para los Conservadores de Bienes Raíces, cumplir con tal obligación, de suerte tal que su incumplimiento es una falta a sus deberes funcionarios, desde que se trata de la obligación que una Ley le impone al funcionario público, en su calidad de tal, quien para estos efectos actúa como fiscalizador de la recaudación tributaria.
Por otro lado, el artículo 13 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, es claro al señalar que es obligatorio para el funcionario que ejerce como Conservador, practicar las inscripciones que se le solicita, las que no puede negar o retardar, sin embargo, es igualmente imperativo al indicar que el mismo funcionario deberá negarse a practicar cualquier inscripción que sea, en algún sentido, legalmente inadmisible.
Pues bien, a esta Corte no le cabe duda que, del juego de las dos disposiciones citadas, aparece meridanamente claro que si no se acredita ante el Conservador de Bienes Raíces el pago del impuesto territorial que grava al inmueble cuya transferencia o transmisión se le ha solicitado inscribir, el referido funcionario deberá negarse a practicar la inscripción que se le ha requerido. Sólo así se podrá estimar que el citado Ministro de Fe Pública cumple con sus deberes funcionarios, en lo que dice relación con la normativa legal y reglamentaria ya referida.
NOVENO: Que, en el presente recurso de Protección, la funcionaria en contra de quien se ha recurrido, vale decir la Conservadora de Bienes Raíces de Tomé, ha sostenido que no incurrió en acto ilegal o arbitrario al proceder a la inscripción de la escritura pública de adjudicación en pública subasta del inmueble embargado y rematado en causa rol 294-02 del Juzgado de Letras de Tomé, por cuanto tuvo a la vista el comprobante de pago del impuesto territorial que gravaba al predio adjudicado, enrolado bajo el n° 617-19, rol de avalúo fiscal que amparaba a la totalidad del predio que, a la fecha era de propiedad de Hera Bio bio S.A. y que se solicitaba inscribir a nombre del adjudicatario Mauricio Jorge Pavez Tondi.
La misma funcionaria, sin embargo, reconoce en su informe de fs. 97 y complemento de fs. 107, que de acuerdo a las anotaciones marginales efectuadas en la inscripción de dominio del predio en cuestión, así como de los planos archivados en su oficio, aparecía que el predio Curaco Alto de propiedad de Hera Bio bio S.A., había sido subdividido en dos lotes a los cuales se les había asignado rol diferente.
Surgen, entonces las siguientes interrogantes: ¿Por qué razón la funcionaria aludida no exigió al momento de hacer la inscripción de la adjudicación que se le requería, que se le aclarara que parte o paño del terreno estaba siendo adjudicada al señor Paves Tondi, el lote uno o el lote dos? Y consecuencialmente ¿Respecto de cuál de los dos lotes debía ella verificar el pago del impuesto territorial respectivo, del lote uno amparado con el rol de avalúo n° 617-67, o bien del lote dos amparado con el rol de avalúo n° 617-68? Y, por lo mismo ¿Por qué se limitó a comprobar, como de hecho lo hizo, el pago del impuesto territorial respecto del total de la superficie del predio (lotes uno y dos incluidos) que se encontraba amparado con el rol de avalúo n°617-69, el cual estaba en extinción, atendida la subdivisión ya autorizada del predio Curaco Alto?
Tales interrogantes pretenden ser resueltas por la funcionaria recurrida al señalar en su informe que, constaba de la inscripción de dominio vigente a nombre de Hera Bio Bio S.A., que al margen de la misma se había dejado constancia de la resciliación de los contratos de cesión que habían celebrado Hera Bio bio S.A. y Hera Ecobio S.A., tanto respecto del lote uno como del lote dos. Por consiguiente, en concepto de la recurrida, si Hera Bio Bio S.A. había solicitado la subdivisión del predio Curaco Alto en dos lotes, solicitando roles de avalúo diferentes para cada uno de ellos, para luego transferirlos, por lote a Hera Ecobio S.A. y, luego al haberse resciliado los contratos de transferencia de dominio de Hera Bio Bio S.A. a Hera Ecobio S.A., automáticamente quedaba también sin efecto
la subdivisión del predio y la asignación de roles de avalúo diferentes, para el lote uno y lote dos, respectivamente.
DECIMO: Que, de los contratos de resciliación de las cesiones de dominio de los lotes uno y dos del predio Curaco Alto, acompañados por la funcionaria recurrida, no aparece clausula alguna en que se diga por las partes contratantes ( Hera Bio Bio S.A. como cedente y Hera Ecobio S.A. como cesionaria) que por la resciliación allí acordada, quedaba también sin efecto la subdivisión del predio en dos lotes y, consecuencialmente que se solicitaría de la autoridad pertinente se dejasen sin efecto los roles de avalúo asignados a los dos lotes. Por el contrario, el único sustento que encuentra la postura de la recurrida, esta dado por una anotación efectuada en el plano de subdivisión del predio en dos lotes, en que se lee anotado en forma manuscrita en un rectángulo “para fines tributarios figura una superficie total de 157,3 has”, que correspondería a la sumatoria de la superficie de los lotes uno (51,7 has) y lote dos (65,9 has).
Sin embargo, la referida anotación se contrapone con los certificados de deuda morosa de los lotes uno y dos, de fs. 95 y 96 de estos autos, en que se individualizan por separado cada uno de los lotes, señalándose que no tienen deuda tributaria y con roles de avalúo n° 617-67 y 617-68; existiendo, además, a fs. 94 de este recurso, un certificado similar a los anteriores, pero referido al predio Curaco Alto sin señalamiento de lote y con el rol de avalúo n°617-19.
UNDECIMO: Que, en consecuencia la funcionaria recurrida ha interpretado que habrían quedado sin efecto la subdivisión del predio Curaco Alto en los lotes uno y dos, como asimismo la asignación de roles de avalúo diferente a cada uno de aquellos lotes, por la sola resciliación de los contratos de cesión de tales lotes, de Hera Bio Bio S.A. a Hera Ecobio S.A. (cedente y cesionaria, respectivamente). Pues bien, tal labor interpretativa no le corresponde al Conservador de Bienes Raíces, la que queda entregada entera y exclusivamente a los Tribunales de Justicia, dado el efecto propio que producen los contratos entre las partes contratantes, según lo que dispone el artículo 1545 del Código Civil.
Que la referida interpretación que hace la funcionaria recurrida, a más de indebida, es equívoca, por cuanto ella supone que la subdivisión de un predio sólo se puede obtener si lo que se persigue es la enajenación del paño de terreno por lotes, lo que no es efectivo, desde que el titular de dominio de un predio puede solicitar la subdivisión del mismo, cumpliendo con los requisitos de la Ley General de Urbanismo y Construcción, el Reglamento y los Planos Reguladores Comunales (que en términos generales dicen relación con una superficie mínima con que debe contar cada lote y con el destino que a cada lote se pueda asignar), sin necesidad de efectuar acto de disposición respecto de los lotes resultantes, los que perfectamente pueden continuar en poder del mismo propietario, sin que ello afecte por cierto, la recaudación fiscal por concepto de impuesto territorial u otros tributos.
DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, la actuación de la funcionaria recurrida resulta ilegal, por cuanto contraría texto expreso de los artículo 74 del Código Tributario y 13 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, lo que implica que la recurrida ha dejado de cumplir con sus deberes propios del cargo que detenta. Pero, además, resulta arbitraria, por cuanto, aunque ella no lo diga expresamente en su informe, es claro que su actuar se basa en la interpretación que ella ha hecho de contratos suscritos entre Hera Bio Bio S.A. y Hera Ecobio S.A., lo que es enteramente ajeno e impropio de sus funciones como Ministro de Fe Pública.
Y, esta actuación ilegal y arbitraria de la recurrida, vulnera el derecho de propiedad de la recurrente, contemplado en el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política del Estado, desde que en razón de ella se ha visto privada de la propiedad de su predio Curaco Alto, tanto del lote uno como del lote dos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que se pueda resolver en la causa rol 294-02 del Juzgado de Letras de Tomé, respecto de la validez de las actuaciones procesales allí verificadas por las partes litigantes, puesto que se trata de cuestiones diferentes. En efecto, la arbitrariedad e ilegalidad de la actuación de la funcionaria recurrida lo es con independencia que su intervención se origine en un procedimiento judicial, puesto que esa sola circunstancia no le puede llevar a que la funcionaria aludida haga fe de la corrección de los actos que a ella se le solicita ejecutar, en este caso de la inscripción de la adjudicación en pública subasta de un inmueble embargado por decreto judicial. En otras palabras, el solo hecho que la escritura pública que sirve como título para la tradición que se requiere practique la señora Conservadora de Bienes Raíces, haya sido suscrita por el Juez de la causa en que se ha subastado el inmueble, no la libera de su deber de revisar el referido título, a la luz de los antecedentes que se le remiten y en particular con la inscripción de dominio del predio de que se trata, existente en el registro catastral de dominio a su cargo, así como el cumplimiento de las obligaciones tributarias a las que ya se ha hecho referencia. No puede la Conservadora de Bienes Raíces, por el solo hecho que la escritura pública que se va a inscribir esté suscrita por un Juez de la República, actuar como un mero buzón y no estudiar los antecedentes antes de inscribir el título.
Así, en el presente caso, debió plantearse al menos cual de los dos lotes en que se encontraba subdividido el predio era el que estaba siendo adjudicado en remate, ya que en la escritura que se le presentaba para su inscripción nada se decía, pero se aludía a la superficie total y solo se mencionaba un rol de avalúo fiscal, el que amparaba la totalidad del predio antes de la subdivisión, la que como se ha concluido estaba plenamente vigente, lo mismo que la asignación de roles de avalúo diferentes a cada lote. Consecuencialmente, tampoco podía dar por satisfecha la exigencia de verificar la no existencia de deudas tributarias, puesto que no se acompañaban los certificados avalúo y de no existencia de deuda de cada lote.
DECIMO TERCERO: Que, al no haber actuado de la manera que debía y era de esperar, dada su calidad de Ministro de fe Pública, se ha verificado la existencia, como ya se ha dicho, de una actuación ilegal y arbitraria de parte de la funcionaria recurrida. Esa acción ha afectado al recurrente, en la modalidad de privación, de un derecho fundamental como lo es su derecho a la propiedad contemplado en el artículo 19 n° 24 de la Carta Fundamental, susceptible por lo demás, de este arbitrio constitucional de protección. Y, finalmente, existe una directa relación entre la acción ilegal y arbitraria de la funcionaria recurrida con el agravio causado al derecho de propiedad del recurrente.
En tales condiciones, el presente recurso deberá ser acogido y adoptarse por esta Corte las medidas de restablecimiento del derecho quebrantado.

Por estos fundamentos, lo dispuesto en el artículo 20 y 19 n°24 de la Carta Fundamental y lo prevenido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre el Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de 24 de junio de 1992, SE ACOGE el interpuesto en lo principal de fs.1 y siguientes, adoptándose por esta Corte las siguientes medidas de resguardo y restablecimiento del derecho quebrantado, las que deberán cumplirse por la Conservadora de Bienes Raíces de Tomé:
1.- Se deja sin efecto la inscripción de dominio de fs. 857 vta. Bajo el n° 468 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Tomé correspondiente al año 2009, la que consecuencialmente será cancelada por la señora Conservadora de Bienes Raíces de Tomé. Asimismo, se dejan sin efecto las eventuales inscripciones de dominio posteriores derivadas de la anterior. En consecuencia retoma su validez la inscripción de dominio de fs. 69 vta. bajo el n° 48 del Registro de propiedad del mismo Conservador, correspondiente al año 2000, a nombre de Hera Bio Bio S.A.
2.- La misma funcionaria recurrida, informará de lo actuado al Juzgado de Letras de Tomé, en los autos rol 294-02 caratulado “Hera Bio bio S.A. con Aburto”.
Agréguese copia autorizada del presente fallo a los autos tenidos a la vista, rol 294-02 del ingreso del Juzgado de letras de Tomé, caratulados “Hera Bio Bio S.A. con Aburto”.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Devuélvase el expediente traído a la vista.

Redacción del Ministro don Hadolff Gabriel Ascencio Molina.

Rol N° 496-2009.

Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros, señora Sara Victoria Herrera Merino; señor Hadolff Gabriel Ascencio Molina y abogado integrante señor Patricio Mella Cabrera.

Sra. Herrera

Sr. Ascencio

Sr. Mella