Antofagasta, a seis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS:
La comparecencia de don Felipe Belisario Velasco
Silva, abogado, en representaci贸n de Inversiones Agua Clara
SPA; Carlos Claussen Calvo, abogado, por s铆 y en
representaci贸n de Mauricio Mitre V谩squez y de Mar铆a Ang茅lica
Abaroa Yutronich, quienes interpusieron recursos de
reclamaci贸n en contra de Resoluci贸n de la Direcci贸n General
de Aguas, D.G.A., N° 3785 de fecha 30 de diciembre de 2016,
notificada el 02 de mayo pasado, solicitando que se deje sin
efecto la resoluci贸n que fij贸 el listado de derecho de
aprovechamiento de aguas afectos al pago de patentes a
beneficio fiscal por no utilizaci贸n de las aguas Proceso
2017, dentro del cual se incluy贸 a los demandantes,
disponiendo, en definitiva, dejar parcialmente sin efecto la
Resoluci贸n recurrida, excluyendo del listado de derechos de
aprovechamiento de aguas afectos al pago de patentes a
beneficio fiscal por no utilizaci贸n de las aguas, Proceso
2017, con costas.
Funda su pretensi贸n se帽alando que la Resoluci贸n
Exenta N潞 3785, de fecha 30 de diciembre de 2016 y publicada
en el Diario Oficial el 16 de enero pasado, corrobor贸 el
listado que se hab铆a fijado respecto de derechos de
aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente a
beneficio fiscal por no utilizaci贸n de las aguas Proceso
2017, incluy茅ndose a los demandantes, por tener el dominio
sobre los derechos de aprovechamiento de car谩cter consuntivo,
permanente y sobre aguas superficiales, derechos que se encuentran inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del
Conservador de Bienes Ra铆ces de Calama, correspondiendo su
exclusi贸n, en raz贸n de darse la exenci贸n (suspensi贸n)
establecida en el art铆culo 129 bis inciso final, esto es,
haber existido durante el periodo se帽alado en la Resoluci贸n
en cuesti贸n una medida de un tribunal que orden贸 la
paralizaci贸n total o parcial de la construcci贸n de las obras
de captaci贸n de aguas.
Indica que do帽a Mar铆a Ang茅lica Abaroa Yutronich fue
la titular de un derecho de aprovechamiento de aguas
superficiales de car谩cter consuntivo, permanente y continuo a
captarse desde el r铆o Loa, comuna de Calama, por un caudal de
150 l/s, inscrito a fojas 8 N° 8 del Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Ra铆ces de El Loa-Calama
correspondiente al a帽o 2008, iniciando dicho a帽o ante el 4°
Juzgado de Letras de Antofagasta demanda de complementaci贸n y
perfeccionamiento de su t铆tulo, en la causa Rol N° 1085-2008,
demanda que fue dirigida en contra de la Direcci贸n General de
Aguas; juicio que concluy贸 con la sentencia de la Excma.
Corte Suprema de 23 de abril del 2012, que orden贸 “el
perfeccionamiento y complementaci贸n del t铆tulo e inscripci贸n
de derecho de aprovechamiento de aguas de que es titular la
demandante, do帽a Mar铆a Ang茅lica Abaroa Yutronich”,
reconoci茅ndole a dicho derecho las caracter铆sticas de ser
sobre aguas superficiales y corrientes; de car谩cter
consuntivo, y de ejercicio permanente y continuo.
En m茅rito
de la sentencia el derecho fue incorporado al Registro
P煤blico de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, dependiente de la Direcci贸n General de Aguas, bajo el N° 5166, con fecha
17 de agosto de 2012.
Luego, en noviembre del a帽o 2012, inici贸 un juicio
de constituci贸n de servidumbre de acueducto en contra del
Fisco de Chile, como propietario de un inmueble fiscal por
donde antiguamente transcurr铆an las aguas que eran conducidas
por el “Canal de la Finca Yalquincha”, el que se encontraba
en abandono, juicio incoado ante el 2° Juzgado de
Antofagasta, Rol N° 5241-2012, en el que la sentencia de
primera instancia de 30 de agosto de 2013, dio lugar a la
demanda de servidumbre de acueducto, rechazando el incidente
del tercero independiente “Comunidad de Aguas Canal
Yalquincha”.
La Corte de Apelaciones de esta ciudad revoc贸 la
sentencia de primer grado, con fecha 05 de agosto de 2014,
rechazando la demanda de constituci贸n de servidumbre de
acueducto. Sin embargo conociendo del recurso de casaci贸n en
la forma y en el fondo, mediante sentencia de 02 de abril de
2015 anul贸 de oficio todo lo obrado en el juicio con
posterioridad a la contestaci贸n de la demanda, considerando
como leg铆timos contradictores al Fisco de Chile y a la
“Comunidad de Aguas Canal Yalquincha”.
Explica que do帽a Mar铆a Ang茅lica Abaroa Yutronich
cedi贸 parcialmente su derecho de aprovechamiento a Felipe
Belisario Velasco Silva y a Mauricio Mitre V谩squez, en un
caudal de 50 l/s y 20 l/s, respectivamente, cesiones que
fueron inscritas a fojas 1 N°1 y a fojas 7 N°7 del Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Ra铆ces de Calama del
a帽o 2013; cediendo luego parcialmente el caudal equivalente a 16 l/s a Mauricio Mitre V谩squez, siendo esta inscrita a fojas
39 N° 29 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Ra铆ces de Calama del a帽o 2015. Felipe Velasco Silva aport贸 su
derecho de aprovechamiento a la sociedad Inversiones Agua
Clara SpA, inscribi茅ndose a fojas 70 N° 57 del a帽o 2015, del
mismo registro y Conservador.
Refiere que actualmente son titulares del derecho de
aprovechamiento de aguas las siguientes personas: Mar铆a
Ang茅lica Abaroa Yutronich, con un derecho por 64 l/s; la
sociedad Inversiones Agua Clara SpA, con un derecho por 50
l/s; Carlos Claussen Calvo, con un derecho por 20 l/s; y
Mauricio Mitre V谩squez, con un derecho por 16 l/s.
Luego el 11 de junio de 2015, do帽a Mar铆a Ang茅lica
Abaroa Yutronich modific贸 la demanda de constituci贸n de
servidumbre de acueducto, en el sentido de incluir como
demandados adem谩s del Fisco de Chile, a la Comunidad de Aguas
Canal Yalquincha, demanda que fue rechazada en primera
instancia, por sentencia de 21 de julio de 2016, pero esta
Corte la revoc贸 el 10 de febrero pasado, en la que declar贸
que acog铆a la demanda interpuesta, constituyendo servidumbre
de acueducto que incluye el derecho de construir obras de
artes en el cauce y de desag眉es en los t茅rminos de los
art铆culos 76 y siguientes del C贸digo de Aguas y dem谩s obras
necesarias para el ejercicio de su derecho, conforme al
art铆culo 96 del mismo cuerpo legal.
Expone que por tanto, solo a contar del 10 de
febrero pasado los titulares del derecho de aprovechamiento
han estado habilitados para realizar las obras de captaci贸n de aguas que se indican en el art铆culo 129 bis 9 del C贸digo
de Aguas, pues antes estaban impedidos de realizar acto
alguno en los terrenos donde se reabrir谩 la bocatoma del
canal de la Finca Yalquincha y transcurrir谩 el nuevo canal,
cuya servidumbre reci茅n se acabada de constituir
judicialmente, en la causa Rol N° 5241-2012 del 2° Juzgado de
Letras de Antofagasta.
Agrega que ha sido de conocimiento de la Direcci贸n
General de Aguas demandada, puesto que en el juicio ya
se帽alado fue citado a reconocimiento pericial y evacu贸
diversos oficios, en particular la Resoluci贸n objeto de la
presente acci贸n.
Explica que la resoluci贸n recurrida carece de
fundamentaci贸n jur铆dica, puesto que en reiteradas ocasiones
menciona que “por los fundamentos expuestos, y no habi茅ndose
dado lugar a la servidumbre de acueducto, es que no debe
prosperar la presente reconsideraci贸n”, no obstante la
sentencia dictada el 10 de febrero pasado, la que revoca la
sentencia de primera instancia, y acoge el derecho a
constituir servidumbre de acueducto, se帽alando 茅sta, el hecho
de que es necesario constituir previamente servidumbre legal
minera para levantar cualquier tipo de construcci贸n material
sobre el lugar, fallo que no se encuentra ejecutoriado por
existir recursos pendientes.
Se帽ala que la doctrina se encuentra conteste en que
para realizar cualquier tipo de trabajo material es necesario
tener constituida la servidumbre de acueducto respectiva y
los derechos y obligaciones emanar谩n 煤nica y exclusivamente desde el momento en que es constituida la servidumbre, en el
caso de autos, desde el 10 de febrero de 2017, dando, a su
juicio, sustento a su reclamaci贸n.
Conforme el art铆culo 129 bis 5 del C贸digo de Aguas,
los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio
permanente, respecto de los cuales su titular no haya
constituido las obras de captaci贸n de aguas, est谩n afectos en
la proporci贸n no utilizada de sus respectivos caudales
medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal,
siempre que est茅n sobre los vol煤menes medios por unidad de
tiempo all铆 se帽alados, diferenciados seg煤n la regi贸n en donde
se encuentre el objeto de esos derechos.
Como excepci贸n a
ello, el art铆culo 129 bis 7, inciso final, dispone que “sin
perjuicio de lo se帽alado en el presente art铆culo, el pago de
la patente se suspender谩 durante el tiempo que se encuentre
vigente cualquier medida de un tribunal que ordene la
paralizaci贸n total o parcial de la construcci贸n de las obras
que se se帽alan en el art铆culo 129 bis 9”.
Por su parte el
art铆culo 129 bis 9 dispone en su inciso final que “para
efectos de este art铆culo, se entender谩 por obras de captaci贸n
de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a
los canales y a otras obras de conducci贸n, aun cuando tales
obras sean de car谩cter temporal y se renueven peri贸dicamente,
trat谩ndose de agua subterr谩neas, se entender谩 por obras de
capaci贸n aqu茅llas que permitan su alumbramiento”.
Conforme a las normas, resulta que los derechos de
aprovechamiento de aguas inscrito a favor de los demandantes
no han podido ser gravados con la patente anual a beneficio fiscal se帽alado en el art铆culo 129 bis 5, pues el cobro se
encuentra suspendido por darse a su respecto la situaci贸n
indicada en el inciso final del art铆culo 129 bis 7 del C贸digo
de Aguas, esto es, haber existido sentencias provenientes de
un tribunal que ordenaron la paralizaci贸n total de la
construcci贸n de las obras de captaci贸n de las aguas que
dichos titulares tienen derecho a aprovechar, al denegar la
servidumbre de acueducto solicitada inicialmente en el a帽o
2012.
En definitiva solicita que se deje sin efecto
parcialmente la Resoluci贸n Exenta N° 3785 de fecha 30 de
diciembre de 2016 de la Direcci贸n General de Aguas,
excluyendo del listado de derechos de aprovechamiento de agua
afectos al pago de patentes a beneficio fiscal por no
utilizaci贸n de las aguas, proceso 2017.
La Direcci贸n General de Aguas, al evacuar su
informe, solicit贸 el rechazo del reclamo interpuesto en todas
sus partes, con costas.
Sostiene que el recurso es extempor谩neo y por lo
tanto debe ser declarado inadmisible, puesto que el art铆culo
137 inciso 1° del C贸digo de Aguas, dispone que las
resoluciones de la Direcci贸n General de Aguas, pueden ser
reclamadas dentro del plazo de treinta d铆as contados desde su
notificaci贸n o desde la notificaci贸n de la resoluci贸n que
recaiga en el recurso de reconsideraci贸n, seg煤n corresponda.
El acto administrativo que se impugna mediante el
presente recurso, la Resoluci贸n D.G.A. (Exenta) N° 3785 de 30
de diciembre de 2016, fue notificada con fecha 16 de enero de 2017, correspondiente a la fecha de su publicaci贸n en el
Diario Oficial el 16 de enero de 2017 y que acorde con el
citado art铆culo, el plazo se encuentra vencido y solicita que
se declare la inadmisibilidad del recurso por extempor谩neo,
citando jurisprudencia al efecto.
Refiere que el recurso se ha interpuesto en contra
de la Resoluci贸n D.G.A. (Exenta) N° 3785, de 2016, que fija
el listado de patentes y los reclamantes dedujeron recurso de
reconsideraci贸n administrativa en su contra, la cual fue
rechazada mediante Resoluci贸n D.G.A. (Exenta) N° 928, N° 925,
N°925 y N° 937, todas de fecha 18 de abril de 2017,
notificada el 2 de mayo de 2017, siendo que esta 煤ltima
resoluci贸n debi贸 reclamarse, lo que no se hizo.
A帽ade que, en cuanto al rechazo formal del recurso,
los reclamantes no cumplieron con el art铆culo 136 del C贸digo
de Aguas, esto es, que el recurso de reconsideraci贸n debe ser
“deducido por los interesados”, entendi茅ndose por tales,
aquellos que se sientan directamente perjudicados por el acto
administrativo en su calidad de titular de un derecho de
aprovechamiento que se puede ver menoscabado, o en su defecto
por sus representantes, se帽alando que el C贸digo de Aguas no
establece lo que se entiende por interesado, debiendo
aplicarse supletoriamente lo dispuesto en el art铆culo 21 de
la Ley N° 19.880, que dispone que “Se consideran interesados
en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promueven
como titulares de derechos o intereses individuales o
colectivos; 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento,
tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisi贸n que en el mismo se adopte; 3. Aqu茅llos cuyos intereses,
individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la
resoluci贸n y se apersonen en el procedimiento en tanto no
haya reca铆do resoluci贸n definitiva.”
Por otro lado, el
art铆culo 22 dispone que “Los interesados podr谩n actuar por
medio de apoderados, entendi茅ndose que 茅stos tienen todas las
facultades necesarias para la consecuci贸n del acto
administrativo, salvo manifestaci贸n expresa en contrario. El
poder deber谩 constar en escritura p煤blica o documento privado
suscrito ante notario. Se requerir谩 siempre de escritura
p煤blica cuando el acto administrativo de que se trate
produzca efectos que exijan esa solemnidad”, lo que no ha
sido acreditado con documentos originales, autenticados y
vigentes.
Respecto al fondo del asunto, refiere que no existe
infracci贸n alguna contendida en la resoluci贸n recurrida, ni
en la que debi贸 ser recurrida, toda vez que fueron dictadas
por autoridad pertinente, actuando v谩lidamente investida,
dentro del 谩mbito de sus competencias, respet谩ndose el
procedimiento administrativo y los principios formativos del
mismo, ello en virtud de lo dispuesto en el art铆culo 3° de la
Ley 19.880.
Explica que el art铆culo 129 bis 8 del C贸digo de
Aguas, dispone que “corresponder谩 al Director General de
Aguas, previa consulta a la organizaci贸n de usuarios
respectiva, determinar los derechos de aprovechamiento cuyas
aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas, al 31
de agosto de cada a帽o”. Por lo anterior, la resoluci贸n D.G.A. (Exenta) N° 3785 de 30 de diciembre de 2016, incluye aquellos
derechos de aprovechamiento de aguas que no se usaban total o
parcialmente a la fecha se帽alada.
Por su parte el inciso primero del art铆culo 129 bis
5 del C贸digo de Aguas, se帽ala que: “los derechos de
aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto
de los cuales su titular no haya construido las obras
se帽aladas en el inciso primero del art铆culo 129 bis 9,
estar谩n afectos, en la proporci贸n no utilizada de sus
respectivos caudales, al pago de una patente anual a
beneficio fiscal”.
A su vez el inciso primero del art铆culo 129 bis 9
del citado cuerpo normativo ordena que: “el Director General
de Aguas no podr谩 considerar como sujetos al pago de la
patente a que se refieren los art铆culos 129 bis 5 y 129 bis
6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales
existan obras de captaci贸n de las aguas.
En el caso de los
derechos de aprovechamiento no consuntivos, deber谩n existir
tambi茅n las obras necesarias para su restituci贸n” y en el
inciso final se帽ala: “se entender谩 por obras de captaci贸n de
aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a
canales y a otras obras de conducci贸n, aun cuando tales obras
sean de car谩cter temporal y se renueven peri贸dicamente”.
Refiere que el legislador contempla expl铆citamente
causales de exenci贸n para el pago de patente por no uso de
los derechos, en los art铆culos 129 bis 5 y siguientes del
C贸digo de Aguas. Del mismo modo, el T铆tulo XI del Libro I del
mismo cuerpo legal, se denomina “Del pago de una patente por la no utilizaci贸n de las aguas”. Lo que importa que todos los
titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que no
est茅n haciendo uso de sus derechos deber谩n pagar la patente
establecida en los art铆culos 129 bis 4 y siguientes del
C贸digo del ramo, salvo que se encuentren dentro de las
causales de exenci贸n expresamente consagradas por ley.
Indica que tal como se expres贸 en la resoluci贸n que
rechaz贸 la reconsideraci贸n administrativa, revisadas las
sentencias pronunciadas y fallos acompa帽ados por el
recurrente, no se vislumbra en ninguna de ellas que se ordene
por alg煤n tribunal, la paralizaci贸n parcial o total de la
construcci贸n de las obras que se se帽alan en el art铆culo 129
bis 9, en particular para aguas superficiales, entendidas
como “aquellas que permiten incorporarlas a los canales y a
otras obras de construcci贸n” y que aun cuando existieran
dichas resoluciones, la situaci贸n prevista en el art铆culo 129
bis 7, no es para “eximir” o “excluir” del listado de
derechos de aprovechamiento de aguas afectos al pago de
patente, sino que para “suspender” el pago de la misma, y
mientras est茅 vigente cualquier medida de un tribunal que
ordene la paralizaci贸n total o parcial de la construcci贸n de
las obras que se se帽alan en el art铆culo 129 bis 9 del
mencionado cuerpo legal.
Sostiene que no se dan los presupuestos para
suspender el pago de la patente conforme a lo previsto en el
art铆culo 129 bis 7, y en particular su inciso final, puesto
que la acci贸n intentada fue rechazada, pero en caso alguno se
ha ordenado la paralizaci贸n total o parcial de construcci贸n de las obras, puesto que no se hab铆a dado lugar siquiera a la
construcci贸n de la servidumbre de acueducto, cuesti贸n previa
y distinta a la construcci贸n de las mismas, y los propios
reclamantes han se帽alado que las obras no se encuentran
construidas para ejercer el derecho de aprovechamiento de
aguas que detentan, quedando la controversia circunscrita al
hecho de que si existen o no las obras de captaci贸n exigidas
por la ley para el cobro de patentes.
El fundamento esgrimido por la contraria es
relativo a que existir铆a una prohibici贸n judicial para
ejecutar las obras necesarias para captar y conducir el agua,
lo cual inhabilitar铆a a la Direcci贸n General de Aguas a
incluir el derecho en la n贸mina de los sujetos al pago de la
patente por no uso, careciendo de sustento jur铆dico, toda vez
que no ha sido acreditado, ni en la instancia administrativa
ni en autos, de que exista tal imposibilidad, ni ha se帽alado
que exista un proyecto en tr谩mite para la construcci贸n de
obras de captaci贸n que a煤n no realiza.
Explica que para que se entienda que el titular de
un derecho de aprovechamiento est谩 haciendo un uso efectivo
del mismo es necesario que se ejerza en las condiciones
establecidas en la resoluci贸n constitutiva. Las obras que
permiten presumir un uso efectivo del derecho de
aprovechamiento, deben ser de una entidad suficiente que
permitan captar la totalidad del derecho de aprovechamiento
constituido, las cuales deben encontrarse construidas en el
punto autorizado por la resoluci贸n que constituye el derecho,
previamente autorizada la construcci贸n de las obras.
Con fecha 4 de julio de dos mil diecisiete, evac煤a
informe la recurrida, solicitando el rechazo de la acci贸n de
reclamaci贸n interpuesta, con costas.
El d铆a 11 de julio se trajeron los autos en
relaci贸n y el 3 de agosto de 2017, se orden贸 la acumulaci贸n
de las causas 410-2017 caratulada “Claussen con DGA”; 471-
2017 caratulada “Mitre con DGA”; y 472-2017 caratulada
“Abaroa con DGA” a la presente causa.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que corresponde dilucidar, en primer
lugar, si los reclamos fueron interpuestos dentro del plazo
establecido en el art铆culo 137 inciso primero del C贸digo de
Aguas.
Se帽ala esta disposici贸n: “Las resoluciones de la
Direcci贸n General de Aguas, podr谩n reclamarse ante la Corte
de Apelaciones del lugar en que se dict贸 la resoluci贸n que se
impugna, dentro del plazo de 30 d铆as contados desde su
notificaci贸n o desde la notificaci贸n de la resoluci贸n que
recaiga en el recurso de reconsideraci贸n, seg煤n corresponda.”
A su turno, el art铆culo 136 del mismo cuerpo legal
dispone: “Las resoluciones que se dicten por el Director
General de Aguas, por funcionarios de su dependencia o
quienes obren en virtud de una delegaci贸n que el primero les
haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley, podr谩n
ser objeto de un recurso de reconsideraci贸n que deber谩 ser
deducido por los interesados, ante el Director General de
Aguas, dentro del plazo de 30 d铆as contados desde la
notificaci贸n de la resoluci贸n respectiva.”
Relacionando ambas resoluciones deviene que el
plazo para presentar una reclamaci贸n ante la Corte de
Apelaciones que corresponda, ser谩 de treinta d铆as contados
desde la dictaci贸n de la resoluci贸n de que se trate, si se
recurre derechamente en contra de esta o bien, si se opt贸 por
solicitar reconsideraci贸n, puede deducirse en contra de la
resoluci贸n administrativa que se pronuncia sobre la solicitud
de reconsideraci贸n y, en ese caso, el plazo se contar谩 desde
la notificaci贸n de esta 煤ltima.
El punto en esta causa es determinar cu谩l es la
resoluci贸n impugnada.
La posici贸n de la Direcci贸n de Aguas es que es la
Resoluci贸n N° 3785, de fecha 30 de diciembre del a帽o 2016,
que fuera publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de
enero del a帽o 2017.
Ciertamente que esa resoluci贸n es la que se
identifica como la resoluci贸n recurrida en el cuerpo de los
escritos de reclamaci贸n, espec铆ficamente en su t铆tulo I,
denominado “resoluci贸n recurrida”.
Esa misma resoluci贸n es la
que se indica en el t铆tulo III del escrito que el reclamante
denomina “El Derecho” y, finalmente, es la que se se帽ala en
la petici贸n concreta que se formula al tribunal al momento de
pedir que se tenga por deducido recurso en su contra,
dej谩ndola sin efecto.
Las reclamantes, evacuado el informe de la
Direcci贸n de Aguas, pidieron tener presente que incurri贸 en
un error de transcripci贸n num茅rica, pues estaba recurriendo en contra de las resoluciones que se dictaron a prop贸sito de
sus solicitudes de reconsideraci贸n.
Desde luego se trata de algo m谩s que un mero error
de transcripci贸n num茅rica pues, adem谩s del n煤mero de la
resoluci贸n, la fecha de dictaci贸n, notificaci贸n y el
contenido, cuando este se expresa junto con las dem谩s
indicaciones, es el de la resoluci贸n N° 3785 de 30 de
diciembre del a帽o 2016.
Sin embargo deben considerarse otros factores.
Una primera cuesti贸n es que, indic谩ndose en las
distintas reclamaciones que se acompa帽aba la resoluci贸n
reclamada, el documento que en cada caso se adjunt贸 fueron
las distintas resoluciones que se pronunciaron sobre las
solicitudes de reconsideraci贸n que formularon los
reclamantes.
En segundo lugar y en lo que, a juicio de la
mayor铆a del tribunal resulta trascedente, al describir el
contenido de la resoluci贸n recurrida, m谩s all谩 de
individualizarla err贸neamente conforme a lo dicho, se
transcriben literalmente alguno de sus considerandos que no
son otros que aquellos contendidos en la resoluci贸n que se
pronunci贸 sobre la solicitud de reconsideraci贸n
administrativa.
Luego, como se ve, si bien puede sostenerse que los
reclamantes, m谩s all谩 de un mero error num茅rico,
individualizaron equivocadamente las resoluciones recurridas
e incluso, produci茅ndose una suerte de confusi贸n entre
aquella que dispuso el pago de las patentes con las que se pronunciaron sobre las solicitudes de reconsideraci贸n
administrativa, del tenor de los escritos y de los documentos
acompa帽ados resulta evidente que lo impugnado son estas
煤ltimas y tan es as铆 que la Direcci贸n de Aguas, al informar,
hace presente supuestos defectos formales que presentar铆an
alguno de las solicitudes de reconsideraci贸n y, adem谩s, se
explican los motivos que motiv贸 a esa repartici贸n a
rechazarlas, de modo que, desde un punto de vista procesal,
los defectos del escrito de reclamaci贸n no le han provocado
perjuicio alguno.
SEGUNDO: Que al informar la Direcci贸n de Aguas,
indic贸 que, en el recurso de reconsideraci贸n, los reclamante
no cumplieron con la exigencia prevista en el art铆culo 136
del C贸digo de Aguas de ser deducida por el interesado,
entendiendo por tales aquellos que son directamente
perjudicados por el acto administrativo.
A este respecto debe recordarse las disposiciones
legales en que se funda la Direcci贸n. As铆 el art铆culo 21 de
la Ley N° 19.880, dispone que: “Se consideran interesados en
el procedimiento administrativo:
1. Quienes lo promueven como titulares de derechos
o intereses individuales o colectivos;
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento,
tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisi贸n
que en el mismo se adopte;
3. Aqu茅llos cuyos intereses, individuales o
colectivos, puedan resultar afectados por la resoluci贸n y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya reca铆do
resoluci贸n definitiva.”
Por otro lado, el art铆culo 22 de la misma ley
se帽ala: “Los interesados podr谩n actuar por medio de
apoderados, entendi茅ndose que 茅stos tienen todas las
facultades necesarias para la consecuci贸n del acto
administrativo, salvo manifestaci贸n expresa en contrario.
El
poder deber谩 constar en escritura p煤blica o documento privado
suscrito ante notario. Se requerir谩 siempre de escritura
p煤blica cuando el acto administrativo de que se trate
produzca efectos que exijan esa solemnidad”.
A este respecto debe indicarse que la Direcci贸n
expres贸 que en este caso el poder de actuaci贸n no fue
acreditado con documentos originales, autenticados y
vigentes.
Lo primero que debe se帽alarse es que si se revisan
las cuatro resoluci贸n dictadas por la Direcci贸n de Aguas,
pronunci谩ndose sobre sendas solicitudes de reconsideraci贸n,
solo una, aquella referida a la petici贸n de Inversiones Agua
Clara Spa, la N° 928 de 18 de abril del a帽o 2017, hace
referencia a la exigencia que ahora se echa de menos en todos
los casos.
M谩s all谩 de lo anterior, no cabe duda que las
cuatro reclamantes son titulares de derechos de
aprovechamiento y a ellos se les impuso la obligaci贸n de
pagar patente por no uso, de lo que sigue que son interesados
para efectos de los dispuesto en el art铆culo 136 del C贸digo
de Aguas.
Cuesti贸n distinta es que en un caso, Inversiones
Agua Clara Spa, quien compareci贸 en representaci贸n de ella no
hubiera acreditado, conforme a lo dispuesto en el art铆culo 22
de la Ley de Bases, su capacidad de representaci贸n. Sin
embargo, m谩s all谩 de expresar que ello no fue acreditado
“con documentos originales, autenticados y vigentes”, no se
indica si alguno se acompa帽贸, cu谩l era su naturaleza ni se
incorporaron los antecedentes de la sede administrativa para
que este tribunal pueda calificar la efectividad de lo
se帽alado en el informe.
M谩s all谩 de ello, como fuere, lo cierto es que la
reconsideraci贸n fue 铆ntegramente tramitada y solo al momento
de emitir el pronunciamiento de fondo se hizo presente la
supuesta falta de acreditaci贸n de la personer铆a, lo que no
puede compartirse, pues confunde una cuesti贸n meramente
formal con la decisi贸n final del asunto e impide a la parte
cualquier medida destinada a comprobar o corregir
debidamente su representaci贸n.
TERCERO: Que con relaci贸n al fondo del asunto debe
indicarse que de conformidad a lo dispuesto en el art铆culo
129 bis 5 del C贸digo de Aguas: “Los derechos de
aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto
de los cuales su titular no haya construidos las obras
se帽aladas en el inciso primero del art铆culo 129 bis 9,
estar谩n afectos, en la proporci贸n no utilizada de sus
respectivos caudales, al pago de una patente anual a
beneficio fiscal.”
A su turno, el mencionado art铆culo 129 bis 9 del
C贸digo de Aguas establece: “Para los efectos del art铆culo
anterior, el Director General de Aguas no podr谩 considerar
como sujetos al pago de la patente a que se refieren los
art铆culos 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de
aprovechamiento para los cuales existan obras de captaci贸n de
las aguas.
En el caso de los derechos de aprovechamiento no
consuntivos, deber谩n existir tambi茅n las obras necesarias
para su restituci贸n.”
El inciso final de esta misma disposici贸n se帽ala
que: “Para los efectos de este art铆culo, se entender谩 por
obras de captaci贸n de aguas superficiales, aquellas que
permitan incorporarlas a canales y a otras obras de
conducci贸n, aun cuando tales obras sean de car谩cter temporal
y se renueven peri贸dicamente”.
De conformidad a la primera de la disposiciones
parcialmente transcritas, la Direcci贸n de Aguas incluy贸 a los
reclamantes en el listado de derechos de aprovechamientos de
aguas afectos al pago de patente a beneficio fiscal por no
utilizaci贸n de aguas, contenido en la Resoluci贸n N° 3.785 de
30 de diciembre del a帽o 2.017.
CUARTO: que no ha existido controversia en autos en
orden a que los reclamantes no han utilizado las aguas
conforme a los derechos de aprovechamiento del que son
titulares, como asimismo, que no tienen construidas obras de
captaci贸n.
Tampoco existe controversia respecto que do帽a Mar铆a
Ang茅lica Abaroa Yutronich, cedi贸 parcialmente su derecho a los dem谩s reclamantes quedando actualmente con un derecho por
64 litros por segundo; mientras que la sociedad Inversiones
Agua Clara SpA, tiene un derecho por 50 litros por segundo;
Carlos Claussen Calvo 20 litros por segundo, y Mauricio
Mitre V谩squez 16 litros por segundo.
Incontrovertido resulta la circunstancia que en el
a帽o 2008 do帽a Mar铆a Ang茅lica Abaroa Yutronich, inici贸 una
demanda de complementaci贸n y perfeccionamiento de su t铆tulo,
que concluy贸 con la sentencia de la Excma. Corte Suprema de
23 de abril del 2012, con una sentencia favorable que orden贸:
“el perfeccionamiento y complementaci贸n del t铆tulo e
inscripci贸n de derecho de aprovechamiento de aguas de que es
titular la demandante”. En m茅rito de la sentencia el derecho
fue incorporado al Registro P煤blico de Derechos de
Aprovechamiento de Aguas, dependiente de la Direcci贸n General
de Aguas, bajo el N° 5166, con fecha 17 de agosto de 2012.
En noviembre del a帽o 2012, inici贸 un juicio de
constituci贸n de servidumbre de acueducto en contra del Fisco
de Chile que concluy贸 mediante sentencia de 02 de abril de
2015 que anul贸 de oficio todo lo obrado en el juicio con
posterioridad a la contestaci贸n de la demanda, considerando
como leg铆timos contradictores al Fisco de Chile y a la
“Comunidad de Aguas Canal Yalquincha”.
El 11 de junio de 2015, do帽a Mar铆a Ang茅lica Abaroa
Yutronich modific贸 la demanda de constituci贸n de servidumbre
de acueducto, en el sentido de incluir como demandados adem谩s
del Fisco de Chile, a la Comunidad de Aguas Canal Yalquincha,
demanda que fue rechazada en primera instancia por sentencia de 21 de julio de 2016.
El d铆a 10 de febrero pasado esta
Corte revoc贸 dicha sentencia declarando que acog铆a la demanda
interpuesta, constituyendo servidumbre de acueducto que
incluye el derecho de construir obras de artes en el cauce y
de desag眉es en los t茅rminos de los art铆culos 76 y siguientes
del C贸digo de Aguas y dem谩s obras necesarias para el
ejercicio de su derecho, conforme al art铆culo 96 del mismo
cuerpo legal.
Debe indicarse que en todos los juicios fue parte
la Direcci贸n de Aguas y en todos ellos impugn贸 las sentencias
definitivas que le fueron desfavorables, incluyendo la 煤ltima
dictada por esta Corte, mediante recurso de casaci贸n que se
encuentra pendiente ante la Excelent铆sima Corte Suprema.
QUINTO: Que debe convenirse que conforme a
sucesivas decisiones judiciales, los reclamantes nunca han
estado posibilitados de ejercer el derecho de aprovechamiento
que les asiste, en la medida que carecen de la servidumbre de
acueducto necesaria para dicho fin y, consecuente con ello,
no han construido las obras de captaci贸n de aguas
superficiales necesarias.
Es cierto que pudiera decirse que, t茅cnicamente, no
ha existido una orden de un tribunal que, positivamente, haya
dispuesto una paralizaci贸n total o parcial de la construcci贸n
de obras de captaci贸n pero, de igual forma, mientras los
tribunales no declaren constituida la servidumbre necesaria
para el ejercicio del derecho, los titulares del derecho no
pueden ejecutarlas produci茅ndose efectos similares.
Desde otro punto de vista, el hecho que aparece
gravado con la patente a beneficio fiscal, conforme a lo
dispuesto en el art铆culo 129 bis 5 del C贸digo de Aguas, es la
falta de construcci贸n de las obras de captaci贸n de aguas lo
que, por cierto, supone que el titular del derecho haya
tenido la posibilidad legal de hacerlo.
En este caso, antes
de la dictaci贸n de la resoluci贸n administrativa que dispuso
el pago de la patente, los titulares del derecho nunca
estuvieron en condiciones de construir dichas obras por
carecer de las exigencias legales para ello, por lo que
malamente puede impon茅rseles una patente que grava conductas
omisivas que se relacionan, en 煤ltimo t茅rmino, con
acumulaciones especulativas del derecho de aprovechamiento lo
que, hasta ahora, no puede ser predicado respecto de los
reclamantes.
En otros t茅rminos, el T铆tulo Noveno del C贸digo de
Aguas dispone el pago de patente por no utilizaci贸n de las
aguas respecto de las cuales se tiene constituido un derecho
de aprovechamiento.
Obvio es indicar que ello supone la
posibilidad legal de extraerlas lo que no ocurr铆a en este
caso al momento de impon茅rsele el pago de la patente y,
consecuentemente, debe acogerse la reclamaci贸n.
Y, VISTOS ADEM脕S, lo dispuesto en los art铆culos 130
y 137 del C贸digo de Aguas, SE ACOGEN las reclamaciones
deducida por don Carlos Claussen Calvo, por s铆 y en
representaci贸n de Mar铆a Abaroa Yutronic, Sociedad Inversiones
Agua Clara SpA y Mauricio Mitre, en contra de las
Resoluciones (E) DGA N° 925, 935, 928 y 937, todas del 18 de
abril del 2017, dictadas por la Direcci贸n General de Aguas, que deneg贸 sendos recursos de reconsideraci贸n deducidos en
contra de la resoluci贸n D.G.A. N° 3.785 de 30 de diciembre
del a帽o 2016, y haciendo lugar a los mismos se declara que
los reclamantes quedan excluidos del listado de derechos de
aprovechamiento de aguas afectos al pago de patente a
beneficio fiscal por no utilizaci贸n de las aguas contenidos
en la referida resoluci贸n, sin costas por haberse litigado
con fundamento plausible.
Reg铆strese, comun铆quese lo resuelto y arch铆vese.
Rol N° 469-2017 y acumuladas.
Redactada por el Ministro Titular Dinko Franulic
Cetinic.
No firma el Fiscal Judicial don Jaime Medina Jara,
no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa
por encontrarse con licencia m茅dica.
Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los
Ministros Titulares Sr. Dinko Franulic Cetinic, Sra. Jasna
Pavlich N煤帽ez y Fiscal Judicial Sr. Jaime Medina Jara.
Autoriza el Secretario Titular Sr. Andr茅s Santelices
Jorquera. Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Antofagasta integrada por los Ministros (as) Dinko Franulic
C., Jasna Katy Pavlich N. Antofagasta, seis de septiembre de dos mil diecisiete.
En Antofagasta, a seis de septiembre de dos mil diecisiete, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la
resoluci贸n precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
