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domingo, 24 de febrero de 2019

Acto arbitrario en la dictación de una ordenanza Municipal que modifica aranceles de cementerio Municipal. Se rechaza acción de protección.

Antofagasta a veintidós de febrero de dos mil diecinueve. 

VISTOS: 

Comparecen los diputados, Paulina Andrea Núñez Urrutia, Marcela Hernando Pérez, Catalina Pérez Salinas y José Miguel Castro Bascuñán, por sí, y en representación de Juan García Elgueta, Ema Díaz Gallo y de la Sociedad Sudamericana de Señoras y Socorros Mutuos, interponiendo recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, representada por su Alcaldesa Karen Rojo Venegas. Informó la recurrida, solicitando el rechazo del recurso. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
 
PRIMERO: Los recurrentes deducen acción de protección de garantías fundamentales respecto del acto arbitrario contenido en la dictación de la Ordenanza Municipal N° 3 de 2018, la cual afectaría los derechos constitucionales del artículo 19 N° 2 y 24 de nuestra carta fundamental, a saber, el Derecho a la Igualdad ante la Ley y el Derecho de Propiedad, en virtud de los siguientes antecedentes: El 24 de octubre de 2018, la edil de esta ciudad ha decretado la ordenanza reclamada, la cual modifica 3 ordenanzas anteriores, estas son, la N° 5 de 2011, 3 de 2015 y 1 de 2018, todas relativas a permisos, concesiones y servicios municipales. Así, un grupo de 5 diputados en ejercicio pertenecientes al distrito 3, el que abarca la comuna de Antofagasta, requirieron formalmente a la Alcaldesa de la ciudad, mediante oficio N° 17.528 del 27 de noviembre de 2018, reconsiderar la medida adoptada y aportar los antecedentes que justifiquen su necesidad y razonabilidad, petición a la que no se dio respuesta, entrando en vigencia la ordenanza impugnada el 2 de enero de los corrientes, produciéndose las alzas y nuevos cobros en los valores de los servicios y concesiones que el municipio otorga. A juicio de los recurrentes, el decreto de la ordenanza constituye un ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad de fijar aranceles y derechos por servicios, permisos y concesiones prestadas por el municipio, conculcando las garantías constitucionales indicadas, debiendo procederse a su anulación, quedando vigentes los valores fijados y conocidos con anterioridad. Precisan, que el recurso ha sido interpuesto dentro de plazo, puesto que el acto impugnado es claro en señalar que sus efectos comienzan a regir el 2 de enero del presente año, tornándose firme a contar de esa fecha, y que por su contenido tiene efectos permanentes que rigen a perpetuidad y hasta que una nueva ordenanza lo modifique. En este sentido, su fuerza normativa se asimila a la de una ley, que en ciertos casos contiene un periodo de vacancia, cuestión que ocurre en la especie. Exponen que el acto recurrido es arbitrario, ya que pese a fundarse en lo prescrito en el artículo 42 del Decreto Ley N° 3.063 o Ley de Rentas Municipales, dentro de los valores modificados, destacan el alza en los aranceles cobrados por la utilización para diversos fines de espacios nacionales de uso público – contemplado en el artículo 17° de la resolución – así como el alza o inclusión de nuevos  aranceles por servicios y concesiones otorgadas a los habitantes de la comuna en el cementerio municipal. Es del caso, que dicha variación, no posee un asidero que la justifique, lo cual se repite en las alzas distintas del cementerio, pero destacando las relativas a servicios fúnebres y de sepulturas, las que en algunos casos, aumentaron hasta un 400%, no constando en la ordenanza los datos o antecedentes que permitan comprender la variación, afectándose valores conocidos y que datan desde hace 3 años. Concordante con lo anterior, el artículo 11 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, señala que estos actos deben ser dictados de manera objetiva, y que, en caso alguno, pueden afectar derechos de particulares, debiendo contener los hechos y fundamentos de derecho que justifiquen la medida. Nada de esto, se verifica en la ordenanza reclamada. Indican que este criterio ha sido reconocido por fallos en la materia, de las Ilustrísimas Cortes de Apelaciones de Antofagasta y La Serena. Por consiguiente, la ordenanza cuestionada se encuentra vacía de fundamentación que permita entender las alzas y el establecimiento de nuevos valores que contempla, transgrediendo así, principios esenciales de la Administración, como el de servicialidad y promoción del interés público, confianza legítima y coordinación, tiñendo la actuación con un carácter caprichoso y arbitrario. Refiriéndose en específico a los principios indicados, consideran que los servicios prestados por el municipio poseen un fin de asistencia y colaboración para los vecinos, representando en este caso, el interés público que debiese perseguir el municipio en la ayuda a las personas en una situación desfavorecida, como lo es la  muerte propia o de un cercano, considerado además que el cementerio municipal es destinado a un gran número de personas en situación vulnerable, puesto que los demás cementerios son privados, y tienen libertad absoluta para determinar sus precios, puesto que sus fines son privados. Agregan que la medida es tan desproporcionada, que algunos derechos se han incrementado desmedidamente, citando a modo ejemplar el caso de la venta de nichos perpetuos dobles o familiares, incrementándose de 16,2 a 24,3 U.T.M; derechos por mantención que antes no existían y el aumento en general de todas las construcciones que un particular desee realizar por sobre las sepulturas. A modo ilustrativo, efectúan una comparación con los valores cobrados por las municipalidades de Coquimbo y Recoleta en Santiago, las cuales no cobran derecho de mantención o gasto común y tampoco derecho de ingreso de vehículos, a diferencia de los valores actuales de la municipalidad de esta ciudad, que contempla valores de 0,2 y de 0,04 a 0,05 U.T.M, respectivamente en los ítems señalados, diferencia que también se aprecia en el derecho a sepultación en mausoleo familiar o institucional, que en esta municipalidad alcanza las 2,03 U.T,M, mientras que en las otras municipalidades fluctúa entre 1,6 y 1,83 U.T.M. Comparación que permite apreciar que la Municipalidad de Antofagasta se aparta del espíritu de servicios la comunidad y de la correlativa consideración del interés de sus vecinos. Por su parte, también se vulnera la confianza legítima, siendo comprensible que los habitantes de la comuna se representen de manera objetiva un valor promedio, circunscrito a los valores que con anterioridad se les ha cobrado, y representándose la posibilidad que en casos  excepcionales y que así lo ameriten, estos varíen, siendo un elemento central la previsibilidad y regularidad de los valores. Por tanto, el aumento injustificado y desmedido, es un elemento disruptivo en la actuación del municipio, considerando que en efecto, desde el año 2011 la municipalidad solo alteró en una ocasión los aranceles en merito de la Ordenanza 1-2018, de una manera racional e inferior a los porcentajes actuales, considerando además, que en la ordenanza impugnada no ha existido una transitoriedad en el aumento de los precios. Reitera que en virtud del artículo 42 de la Ley de Rentas Municipales, la corporación de gobierno comunal actúa con discrecionalidad, esta no puede confundirse con arbitrariedad. En consecuencia, se han trasgredido los principios de igualdad, seguridad jurídica y buena fe. Como corolario de lo anterior, también se ha afectado el principio de coordinación, ya que el alza desmedida redundará eventualmente en que los vecinos de la comuna concurran a otras aledañas a solicitar los servicios, permisos y concesiones gravadas, como ha ocurrido con el cementerio municipal de Calama, considerando su crítica situación, debido al espacio disponible. Finalmente, las alzas objeto del presente arbitrio conculcan el Derecho de Propiedad y la Igualdad ante la Ley, puesto que el afectado deberá ahora enterar pagos y valores que inicialmente no tenía considerados, sin que estos hayan podido preverse. Así, en caso de que un propietario no pueda asumir su costo, podría ser despojado del bien. Por tanto, atendiendo a una moderna interpretación de la garantía de la igualdad ante la ley, existe una considerable desigualdad para todas las personas  que pretendan acceder a servicios y concesiones a partir del presente año, debiendo considerar el pago de valores no estimados, encontrándose en una situación desmejorada de aquel que adquirió al 31 de diciembre de 2018. 

SEGUNDO: Que informó del Recurso Cristhian Flores Alvarado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, solicitando rechazar la acción interpuesta por extemporánea y en subsidio no hacer lugar a ésta por no existir ilegalidad y/o arbitrariedad en la dictación de la ordenanza cuestionada, que atente contra las garantías constitucionales reclamadas, con costa, por los siguientes motivos: Argumenta que antes de entrar al análisis de fondo, se debe analizar el marco normativo en la materia para demostrar que la corporación edilicia se ajustó al ordenamiento jurídico. Así, cabe tener presente la definición y funciones de las municipalidades, contempladas en el artículo 118 inciso 4° de nuestra carta fundamental, artículos 1, 3, 4 y 5 de la Ley 18.695, destacando que esta última norma en sus letras d), e) y h), permite dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular, establecer derechos por los servicios prestados y por permisos y concesiones que otorguen, como aplicar tributos que graven actividades con identificación local y destinadas a obras de desarrolla comunal, lo que debe relacionarse con las facultades alcaldisias consagradas en el artículo 63 del cuerpo legal citado, en relación con el Decreto Ley sobre Rentas Municipales que señala la forma en que se regulan los ingresos o rentas municipales, y la forma de fijar los derechos de servicios, concesiones o permisos a través de ordenanzas locales Sostiene que la acción interpuesta es extemporánea, en razón a lo contemplado en el artículo 20 de nuestra carta fundamental y el Auto Acordado de Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, normas que establecen para la interposición de la acción cautelar un plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. Por tanto, y como consta en el proceso, la acción se interpuso el 4 de enero de 2019 en contra de la ordenanza de fecha 24 de octubre de 2018, es decir, vencido latamente el plazo indicado. Sobre el particular, las ordenanzas municipales conforme al artículo 3 de la ley 19.880 son actos administrativos de efectos generales que producen sus efectos desde su publicación, en la especie, la ordenanza impugnada se publicó el 29 de octubre de 2018, debiendo computarse desde esa fecha el término para accionar. Lo anterior, era de pleno conocimiento de los recurrentes, quienes expresamente reconocen que oficiaron a la entidad Edilia el 27 de noviembre de 2018 requiriendo información de la ordenanza cuestionada, no pudiendo ello desde ningún punto de vista jurídica suspender el plazo para interponer la presente acción. Refuerza lo anterior, que no resulta entendible el argumento esgrimido por los actores en torno a que la acción se interpuso dentro de plazo, atendido que sus efectos comenzaron a regir el 2 de enero de 2019, pues ello obedece exclusivamente a una disposición legal y no a una decisión de la autoridad edilicia, en este sentido lo expresa el artículo 42 inciso 3 de la Ley de Rentas Municipales.Por último, el numeral 1 del acta citada, señala expresamente que el plazo de 30 días se computa desde la ejecución del acto, naciendo el acto impugnado a la vida del derecho el 29 de octubre de 2018 con su publicación en la página web de la municipalidad. En relación con el fondo de la acción, indica que la acción cautelar no cumple los requisitos para ser efectiva, pues el acto que se impugna se encuentra ajustado a derecho, debiendo descartarse su arbitrariedad e de otorgar los servicios asociados ha dispuesto la construcción de nichos, que con el pasar del tiempo han aumentado sus costos, siendo estos mayores al derecho percibido por el municipio, no alcanzándose a cubrir ni siquiera su construcción, provocando lo anterior, un déficit que grava excesivamente el patrimonio municipal, el que debe propender a atender todas las necesidades locales. Enfatiza que, en el caso de las sociedades de socorro, si bien no pueden verse exentas de la aplicación de la ordenanza, ésta se hace cargo de las personas que no posean recursos para el pago de los derechos o bien que se dediquen a la beneficencia, disponiendo una exención del 50% y total en algunos casos. Cono consecuencia de lo señalado, no se afectan los principios de servicialidad, confianza legítima y coordinación. Finalmente, destaca que no se vulneran las garantías fundamentales denunciadas, puesto que la igualdad ante la ley no expresa una utopía según la cual todos los seres humanos son iguales y que dicha realidad no puede ser modificada por ningún régimen político, sino que implican que las personas están sometidas a un mismo estatuto jurídico, sin que la ley o los gobernantes puedan crear grupos privilegiados en atención a factores que importen una discriminación arbitraria, no pudiendo sostenerse la infracción a esta garantía, en atención a que las ordenanzas municipales son de carácter general y obligatorias, aplicables a una comunidad determinada, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica Constitucional en la materia. Así, la ordenanza se dirige a todos los habitantes de la comuna. Tampoco se logra desentrañar como se infringe el derecho de propiedad, cuando los derechos municipales se  establecen al alero de una habilitación legal, como latamente se ha expuesto. 

TERCERO: Que, el recurso de protección como acción cautelar de urgencia, carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que solo ampara derechos no controvertidos o indubitados. En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho. El acto u omisión será ilegal cuando no reúne los requisitos legales, es contrario a derecho o a la ley o no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente. 

CUARTO: Que, como cuestión previa y en relación a la alegación de extemporaneidad, cabe señalar que el acto administrativo impugnado comenzó a surtir efectos desde el 2 de enero de 2019, fecha en la cual debe entenderse que comenzó su ejecución en los términos previstos en el “Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales” por lo que debe ser desestimada tal alegación. 

QUINTO: Que, asimismo, ahora sobre el fondo, se debe dejar asentado que los recurrentes en su libelo y tampoco en estrados han cuestionado la legalidad del acto administrativo impugnado, reconociendo la facultad contenida tanto en el Decreto Ley N°3.063 de 1979 sobre Rentas Municipales y la Ley N°18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades para que la entidad  edilicia recurrida proceda a establecer y modificar derechos y aranceles por sus servicios. 

SEXTO: Que, como consecuencia de lo anterior, lo que se pretende en el recurso es sostener que la facultad legal ejercida por la Municipalidad de Antofagasta a través del acto administrativo impugnado resultó arbitraria, esto es “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, según la acepción de la Real Academia de la Lengua, y que como consecuencia de ello se afectó la igualdad ante la Ley y el derecho de propiedad. 

SÉPTIMO: Que, para descartar lo anterior, cabe tener presente que el acto administrativo impugnado fue fruto de una propuesta elaborada por la Administración del Cementerio Municipal con el objeto de dar sustentabilidad al señalado recinto en relación a los costos de operación y los ingresos por los servicios que prestan, proceso que se inició el año 2017 mediante propuesta aprobada en la Sesión Ordinaria N°15/2017 del día 29 de septiembre de 2017, que fue analizada en reunión del trabajo del Concejo Municipal del día 27 de septiembre de 2017, según da cuenta citación efectuada mediante Oficio 156 de 2017 del Secretario Municipal (S) de la Municipalidad de Antofagasta. Dicha modificación fue aprobada pero no se efectuó su publicación por lo que no surtió efectos, sin embargo, constituyó la base de la modificación aprobada el 2018 para regir el año 2019 con algunas modificaciones menores. 

OCTAVO: Que, como consecuencia de lo anterior, la propuesta de modificación y nuevos aranceles para el Cementerio Municipal de Antofagasta, fue tratada en la Sesión Ordinaria N°30 de 17 de octubre de 2018, y aprobada por el H. Concejo Municipal según da cuenta Certificado  N°637/2018 de 22 de octubre de 2018 del Sr. Secretario Municipal, citado en los vistos de la Ordenanza Municipal N°3 de 2018, normativa que junto a esta modificación afecta otros derechos municipales por permisos, concesiones y servicios municipales. 

NOVENO: Que, por ello, no se vislumbra el carácter arbitrario, caprichoso o irracional con que pretenden los recurrentes sea calificado el acto administrativo impugnado, toda vez que se basa en informes técnicos, tiene por objeto dar sustentabilidad al Cementerio Municipal de Antofagasta y fue tratado en dos sesiones de Concejo Municipal los años 2017 y 2018, además de una reunión de trabajo por parte de los ediles destinada sólo al análisis y discusión de la propuesta de la Administración del Cementerio Municipal. 

DÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe referirse a las garantías invocadas como afectadas por los recurrentes, esto es, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad. Respecto de la primera, esto es, la igualdad ante la ley, se señala que sería afectada pues existirían diferencias arbitrarias de arancel entre quienes habrían hecho uso de los servicios del cementerio antes de la modificación, en relación a aquellos que harían uso luego de su entrada en vigencia. La citada argumentación carece de todo sustento, en primer término, porque no se vislumbra cómo una normativa que por definición tiene el carácter de general podría establecer diferencias arbitrarias, y en segundo término, porque acoger la citada argumentación involucraría que toda modificación de arancel, impuesto, o el establecimiento de nuevos tributos afectaría la garantía  constitucional de la igualdad ante la ley, pues afectaría a quienes efectuaran las obligaciones gravadas antes en relación a aquéllos que lo hacen luego de la entrada en vigencia. 

UNDÉCIMO: Que, respecto del derecho de propiedad, señalan que se afectaría el dominio sobre los nichos, por cuanto involucra el pago de derechos municipales que inicialmente no se habrían tenido contemplados, incluso pudiendo involucrar la pérdida de éste por el no pago de los nuevos valores. Dicha alegación también carece de sustento, pues siguiendo la argumentación anterior, involucraría que cualquier nuevo tributo o su aumento importaría afectar el derecho de dominio sobre el bien gravado, como por ejemplo, un bien raíz por el aumento de las contribuciones, o un vehículo por el aumento del valor del permiso de circulación, alegación que también debe ser desestimada. 

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, siendo un acto emanado de una facultad legal del municipio, no siendo arbitrario por las razones expuestas, y aún en el evento de que lo fuera, no siendo posible sostener que afecte garantías constitucionales en la forma invocada por los recurrentes, necesariamente ello conlleva el rechazo de la acción de cautela de garantías constitucionales impetrada. Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por los diputados, Paulina Andrea Núñez Urrutia, Marcela Hernando Pérez, Catalina Pérez Salinas y José Miguel Castro Bascuñán, por sí, y en representación de Juan García Elgueta, Ema Díaz Gallo y de  la Sociedad Sudamericana de Señoras y Socorros Mutuos, en contra de la Ilustre Municipalidad de Antofagasta, representada por su Alcaldesa Karen Rojo Venegas. 

ROL 25-2019 (Prot). 

Redacción del Abogado Integrante Sr. Marcelo Díaz Sanhueza. 

Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Antofagasta integrada por Ministra Presidente Virginia Elena Soublette M., Ministra Jasna Katy Pavlich N. y Abogado Integrante Marcelo Rodrigo Diaz S. Antofagasta, veintidós de febrero de dos mil diecinueve. 

En Antofagasta, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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