Rechaza tutela por falta de prueba, acoge demanda subsidiaria. Pago semana corrida

Valdivia a ocho de mayo de dos mil diez.

VISTOS y oídos:

1° Ante este Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, se inició la causa RIT T-3-2010, por PAMELA ANDREA DÍAZ OLIVERA, RUT, ejecutiva grandes empresas, domiciliada en Eduardo Neves Silva 4279, Villa Los Fundadores, Valdivia, demanda en procedimiento de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido en contra de AFP CAPITAL S.A., empresa del giro de su denominación, representada por doña Paola Tello Olivares, jefa de oficina, ambos domiciliados en la calle Lautaro 185, Valdivia.Señala que 1 de diciembre de 2002 comenzó a prestar servicios para Suma Bansander AFP, que fue adquirida por ING, pasando a denominarse AFP Capital; y a partir del 2006 pasó a ser ejecutiva de grandes empresas.El día 30 de noviembre del 2009, se puso término a su contrato de trabajo por la causal prevista en el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, sin que se le señalaran y explicaran los hechos fundantes, razón por la cual interpone subsidiariamente acción por despido improcedente, de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 489 del Código del Trabajo.Agrega que de acuerdo a la carta de despido su ultima remuneración promedio ascendía a la suma de $ 1.456.797.- pero ella no incluía la diferencia entre el sueldo pagado $ 84.266.- y el ingreso mínimo mensual, diferencia que asciende a $ 80.734.-; tampoco incluye lo que correspondía por concepto de semana corrida que en promedio corresponde a la suma de $ 376.946.-; suma que se determina a partir del promedio de sus ingresos variables durante los últimos tres meses por $ 1.330.398.-, dividido por 20 días mensuales trabajados, lo que arroja un total diario de $ 66.520.-, lo que hay que multiplicar por los 16 domingos y festivos que existen en los tres meses anteriores a su despido íntegramente trabajados (julio, agosto y septiembre del 2009, en octubre y noviembre del 2009 estuvo con licencia) y dividir por 3 meses, para obtener el señalado promedio mensual por este concepto. De modo que su remuneración promedio real correspondía, sostiene, a la suma de $ 1.892.304.- y no los $ 1.456.797.- que consideró la demandada.Expresa además que su compromiso con la empresa y con su trabajo ha sido tal que incluso desempeñó sus labores mientras hacía uso de su derecho a descanso pre y post natal.No obstante lo anterior, en el mes de diciembre del 2008, su cónyuge don Javier Castillo Lobos comenzó a prestar servicios para la AFP Provida, hecho del cual se enteró su ex - empleadora y desde ese instante comenzaron a presionarla para que renunciara a su empleo, pues de acuerdo a los criterios determinados por la demandada, el cónyuge de una trabajadora o trabajador, puede desempeñarse para la competencia. Las hostilidades mencionadas terminaron con su despido por la causal ya referida.En cuanto a la tutela laboral, agrega que el derecho fundamental vulnerado en este caso es el de la no discriminación o actos discriminatorios a que se refiere el inciso segundo del artículo 485 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 2 del mismo cuerpo legal. Agrega que la no discriminación establecida en la Constitución es muchísimo más amplia que la contemplada en el artículo 2 del Código del Trabajo, lleva a pensar que este procedimiento de tutela sólo se aplica a los actos discriminatorios en los términos indicados en el artículo 2 del Código del Trabajo, pero ello no es tan claro, por lo que debemos justamente plantearnos cuál de estas normas es la que debe primar para determinar justamente el ámbito de protección de la no discriminación.Señala que la amplitud de la no discriminación a que se refiere el artículo 19 número 16 de la Constitución contiene una protección mucho más amplia para el trabajador ya que la discriminación protegida es toda aquella que no se funde en la capacidad o idoneidad del trabajador, salvo las excepciones señaladas que no son aplicables al caso que nos ocupa. De esta manera, está vedado al empleador efectuar actos discriminatorios por motivos distintos a los señalados, como ha ocurrido en mi caso ya que se le ha despedido simplemente porque su cónyuge trabaja para una AFP al igual que ella, siendo hostigada hasta que la despidieron pues esta situación no fue tolerada por la empresa.Este procedimiento de tutela debe necesariamente aplicarse para aquellos actos discriminatorios a que se refiere la Constitución y no deben limitarse a los actos discriminatorios del artículo 2 del Código del Trabajo, que deben ser considerados como una simple enumeración, extendiéndose por tanto su ámbito a todo aquel acto discriminatorio por una razón distinta a la capacidad o idoneidad personal, como se señala en el texto constitucional.El hecho que es constitutivo de la vulneración alegada es el despido de que fue objeto por el solo hecho de que su cónyuge trabaja para una A.F.P. de la competencia; es decir, se le discrimina por este solo y no en base a su capacidad o idoneidad personal como exige la Constitución.Hace presente al respecto que la conducta lesiva del empleador puede adoptar diversas formas de expresión y que lo relevante es que el resultado sea específico: lesionar los derechos fundamentales de los trabajadores protegidos por el legislador y el constituyente, en este caso el de la no discriminación.Esta conducta del empleador demandado ha afectado su derecho a no ser discriminada por razones distintas a mi capacidad o idoneidad personal.Expresa que el despido de que fue objeto está encubierto con un despido por la causal prevista en el artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, las necesidades de la empresa, las que por cierto no son tales, ya que su desvinculación obedece al sólo hecho de que su cónyuge trabaja para la competencia y ello es visto por la empresa como una amenaza por cuanto, supuestamente, podría instar a que clientes de su ex - empleadora se pasaran a aquélla en la que se desempeñaba sui cónyuge.Dice que el acoso laboral comenzó en febrero de 2009, a poco tiempo de volver de sus vacaciones que terminaron el 21 de enero de dicho año y que desde ese momento su jefa de entonces Magaly Seguel comenzó a hostigarla porque se había enterado que su marido trabajaba en la competencia, este hostigamiento fue fundamentalmente verbal, incluso en presencia de sus colegas en las reuniones de trabajo que frecuentemente tenían.De hecho le prohibieron a su cónyuge que ingrese por cualquier motivo a la oficina; además auditaban frecuentemente sui producción y le decían que sus clientes se habían ido a la A.F.P. en la que trabajaba mi marido, pero eso nunca fue así; es más, cuando pedía que le señalaran los casos en que ello había ocurrido, no se me daban nombres, justamente porque esta acusación era falsa y sólo con la intención que atentar contra su dignidad e integridad psíquica.Frecuentemente le decían que viera quien de los dos (su cónyuge o ella) ganaba más dinero y como era ella, su cónyuge debía renunciar.También comenzó a acosarla laboralmente por este hecho Paolette Degan, subgerente regional de Concepción, que frecuentemente venia a la ciudad, también de forma verbal, tanto en reuniones de trabajo como por teléfono, recalcando que muchos de sus clientes se habrían cambiado de AFP, sin dar nombres por cierto, como era la tónica.Es más, en estas reuniones con colegas le gritaba delante de ellos, lo que originó que procurara pedir vacaciones cada vez que ella venia a la ciudad, para evitarse todo este acoso del que era objeto. Es así como el 15 de octubre del 2009 y producto de todo ello tuvo que ir a un psiquiatra quien me diagnosticó depresión severa y le dio licencia hasta el 20 de noviembre del 2009 y a los pocos días después, la despidieron.Para agravar más esta situación, clientes suyos fueron ingresados como producción de otra colega mientras hacía uso de su licencia, se le escondía información de la empresa (listados de clientes) por un supuesto temor a que se los entregara a su marido, lo que la hacía sentir mal, ya que desde siempre ha demostrado su lealtad y compromiso con la empresa, mientras permaneció en ella.Agrega que en la reunión de 26 de noviembre de 2009, día de su cumpleaños, en el que mis colegas le habían comprado una torta, fue nuevamente agredida verbalmente delante de ellos en los términos que repetitivamente se hacía desde febrero del 2009, lo que llegó al extremo de que se tuviera que encerrar a llorar en el baño de la oficina por largos minutos, sin que nadie pudiera sacarla, lo que demuestra el grado de tensión que habían provocado en ella.Como finalmente no cedió al hecho de que su marido renunciara a su trabajo, porque no interfería en el suyo ni se producía el traspaso de clientes del que se me acusaba, fue despedida por las necesidades de la empresa que son falsas.Agrega que considerando lo dispuesto en el articulo 489 inciso tercero del Código del Trabajo, solicita acoja su demanda y ordene a la demandada el pago de las prestaciones que demanda.a) El recargo a que se refiere el artículo 168 tetra a) del Código del Trabajo, la indemnización por años de servicio por sus 7 años de servicio es la suma de $ 13.246.127.- por lo que el 30% a que alude la norma asciende a la suma de $ 3.973.838.- (tres millones novecientos setenta y tres mil ochocientos treinta y ocho pesos).b) La indemnización de once meses de la última remuneración a que se refiere el artículo 489 del Código del Trabajo. Solicita el máximo legal por la gravedad del ilícito cometido por la demandada, las consecuencias para su integridad psíquica que ha ocasionado y el atentado contra mi dignidad que se ha cometido al tratarme de esta manera y despedirme de la forma en que se hizo. Esta indemnización asciende a la suma de $ 20.815.342.- (veinte millones ochocientos quince mil trescientos cuarenta y dos pesos).Conjuntamente acciona el pago de prestaciones laborales 1) diferencia entre la indemnización sustitutiva de aviso previo y por años de servicio pagada y las indemnizaciones que correspondía pagar de acuerdo a la ley. La diferencia entre la indemnización sustitutiva de aviso previo pagada y la que debieron pagarle, asciende a la suma de $ 435.507.- (cuatrocientos treinta y cinco mil quinientos siete pesos); de igual forma la diferencia entre la indemnización por un año de servicio pagada y la que debieron pagarle, asciende a la suma de $ 3.048.548.- (tres millones cuarenta y ocho mil quinientos cuarenta y ocho).2) diferencia entre la compensación por feriado pagada y la que correspondía pagar de acuerdo a la ley, pues se le calculó en $ 1.324.613.-, por lo que la diferencia por este concepto alcanzaría as la suma de $ 304.855.- (trescientos cuatro mil ochocientos cincuenta y cinco pesos).3) diferencia de sueldo con ingreso mínimo mensual: manifiesta que el empleador debe pagarle la suma de $ 802.251.- (ochocientos dos mil doscientos cincuenta y un pesos) por este concepto, de acuerdo al detalle señalado.4) semana corrida: A fin de facilitar el cálculo de este beneficio, se considera la remuneración variable promedio de los tres últimos meses trabajados íntegramente antes de la fecha del despido, remuneración variable que asciende a la suma de $ 1.330.398.- la que se determina restando a la base de cálculo de pago de indemnizaciones que reconoce la empresa en la carta que acompaño en un otrosí, menos mis únicos ingresos fijos, esto es, el sueldo por $ 84.266.¬y la gratificación por $ 42.133.- Señala que ste promedio variable de $ 1.330.398.- lo ha dividido por el número de días trabajados al mes, los que se han estimado en promedio 20, considerando que trabajaba de lunes a viernes, lo que arroja un total día de $ 66.520.-, lo que hay que multiplicar por el total de domingos y festivos existentes entre el 22 de julio del 2008, fecha de entrada en vigencia de la ley y el 30 de noviembre del 2009, fecha de término del contrato de trabajo, días que ascienden a 86, por lo que el total adeudado por este concepto asciende a la suma de $ 5.720.711.- (cinco millones setecientos veinte mil setecientos once pesos).Considera que se cumplen todos los requisitos del artículo 45 del Código del Trabajo que hacen procedente el pago de este derecho, por la naturaleza de los ingresos variables que ella tenía y que consisten en comisiones y bonos en base a su desempeño individual y que se devengaban día a día.En subsidio demanda por despido injustificado, por los mismos antecedentes ya expuestos, lo cual permiten considerar la improcedente el despido debido a que ocasiona su indefensión ya que no puede pronunciarme en esta oportunidad, única que tiene para hacerlo, acerca de los fundamentos del despido. Todo ello como lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia.Expresa que no siendo efectivas las necesidades de la empresa invocadas en carta de despido, procede que se declare el despido como improcedente y se ordene que se me pague el 30% de recargo de la indemnización por años de servicio de acuerdo al artículo 168 del Código del Trabajo, letra a).La suma que le correspondería por este concepto es de $ 3.973.838.- (tres millones novecientos setenta y tres mil ochocientos treinta y ocho pesos), debido a que como antes indicó, su promedio real de remuneraciones no es el señalado en la carta de despido sino que la suma de $ 1.892.304.- que se obtiene de la siguiente manera en la forma que refiere.Plantea que la indemnización por años de servicio por mis 7 años de servicio es la suma de $ 13.246.127.- por lo que el 30% a que alude la norma asciende a la suma de $ 3.973.838.- (tres millones novecientos setenta y tres mil ochocientos treinta y ocho pesos) y pide se dé lugar a la demanda en todas sus partes.

2° La demandada contesta la demanda solicitando que la demanda sea rechazada en todas sus partes por no ser efectivos los hechos en que se funda, con expresa condenación en costas a la parte demandante. Fundamenta el rechazo en la inexistencia de vulneración. Niega enfáticamente haber discriminado a la demandante en la forma que señala y niega que el motivo de la terminación del contrato de la demandante haya sido el que la demandante expresa. Por el contrario, éste se debió al proceso de restructuración y funcionamiento de la compañía demandada, que corresponde a la manifestación organizacional requerida por la crisis económica tanto a nivel nacional como internacional.Agrega que lo expresado por la demandante, en relación con haber sido víctima de un trato que vulnera sus derechos fundamentales, es absolutamente falso. Lo único que han pretendido con estas argumentaciones falaces o plagadas de verdades a medias, relativas a haber sido acosada y despedida con vulneración de sus derechos fundamentales, es dar sustento a la acción de tutela que ha ejercido, con la finalidad de obtener un beneficio económico ilegitimo. Prueba de ello es que la demandante, en un procedimiento ejecutivo que puso en marcha sólo dos diez después del despido, pretendió un recargo del 150% por no habérsele pagado en el acto lo consignado en el finiquito. Dicho procedimiento no prosperó para ella, gracias al buen criterio de este tribunal (Rit J-75-209).En relación con Ia acción de cobro de prestaciones contenidas en Ia demanda, agrega que se oponen a su pago, Dice que efectivamente existió una relación laboral que la unió con la demandante, entre el 1 de agosto de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, teniendo esta la calidad de agente profesional de ventas. Dicha relación laboral terminó al invocar la demandada, en forma procedente y justificada, la causal de necesidades de la empresa contemplada en el artículo 161 del Código del Trabajo.Se niega que la remuneración promedio de los últimos tres meses completos trabajados por la demandante fuese de $ 1.892.304, negándose consecuente y expresamente todos los cálculos de diferencias que la demandante reclama y que tienen sustento en dicho monto, los que fueron calculados en base a una cantidad de días menor a los efectivamente trabajados. Todo lo anterior, por cuanto la última remuneración promedio de la demandante fue de $ 1.456.797.-Además niega que la remuneración de la actora sea de carácter variable, sino que se trata en rigor de remuneraciones mixtas, compuestas por emolumentos de carácter fijo y otros, por cierto, de carácter variable. Asimismo, esa parte niega que la actora tenga derecho al pago de remuneraciones por los días domingo y festivos, ya que no se cumplen los presupuestos fácticos que hacen procedente tal pago y niega en todo caso que tales hipotéticas remuneraciones deban calcularse sobre las sumas señaladas por la actora en su libelo, ya que ellas no cumplen con los requisitos necesarios para la procedencia del pago demandado.Se niega también que la modificación introducida por la Ley 20.281 al artículo 45 del Código del Trabajo tenga aplicación desde el 21 de Julio de 2008, toda vez que su vigencia es posterior, como se expresará. Por lo dicho, se niega adeudar suma alguna por concepto de remuneraciones por los días domingo y festivos.A su turno, esa parte niega que la demandante tenga derecho a un sueldo base igual al monto de un ingreso mínimo mensual, al no encontrarse en los supuestos de hecho que establece el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo. Por ello expresamente esa parte niega haber pagado a la demandante una suma inferior a la que le corresponde de conformidad a la normativa vigente, negando así además adeudar la suma que la actora pretende como diferencia de sueldo base y cualquier otra suma que se pretendan en razón de los mismos argumentos.Afirma que no existe deuda alguna por semana corrida, de acuerdo a la normativa vigente, a la Jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores y a la doctrina administrativa, pues afirma que no tiene la demandante derecho a tales remuneraciones, normalmente designadas bajo el concepto de beneficio de "semana corrida".La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia referente a AFP Capital S.A., ha señalado en forma expresa la improcedencia del pago de las remuneraciones por los días domingo y festivos a los trabajadores de su representada que desempeñan funciones de Agentes de Ventas, como es el caso de los actores de autos. Atendido el tenor de la Ley 20.281 y la importancia de las modificaciones introducidas por dichas norma, la Dirección del Trabajo ha emitido una serie de dictámenes en la materia.Señala además que en el evento improbable que en el tribunal acoja cualquiera de las pretensiones de la actora, ellas sólo podrán referirse a prestaciones devengadas con posterioridad al 21 de enero de 2009.Agrega que la demandada constituye una empresa administradora de los fondos de pensiones creados por el Decreto Ley N° 3.500, de 1980, sobre el Nuevo Sistema de Pensiones. Su función consiste, primordialmente, en la administración de estos fondos y en la administración y concesión de las prestaciones y beneficios previsionales que contempla dicho cuerpo legal; y que para la ejecución de su cometido, la Compañía demandante cuenta con el apoyo de su personal de agentes previsionales o agentes de ventas, cuya actividad se encuentra regulada fuertemente por las circulares que en su oportunidad emitió la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, actualmente denominada Superintendencia de Pensiones, por disposición de la ley N° 20.225, de 7 de Marzo de2008, sobre Reforma Previsional.En esencia, afirma, las funciones de estos agentes -como es el caso de la actora- consisten en obtener que personas sujetas a las obligaciones de efectuar cotizaciones previsionales, adopten en definitiva y como consecuencia de sus servicios, la decisión de afiliarse o traspasarse efectivamente a AFP CAPITAL S.A. Ello, con sujeción a las estipulaciones del contrato y a la numerosa y variada regulación administrativa existente para la ejecución de estas operaciones, cuya fiscalización, corresponde a la Superintendencia de Pensiones. Por la naturaleza de sus funciones y atendidas las actividades antes descritas, la demandante se encuentra excluida de la limitación de jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el articulo 22 inciso segundo, del Código del Trabajo.En lo relativo a la regulación que efectúa la Superintendencia de Pensiones a la actividad de la empresa y de los agentes de ventas, conviene citar la Circular N° 136, reemplazada por la Circular N° 768, y refundida luego en la Circular N° 1051. Esta última estableció el Archivo de Promotores, Agentes de Venta y Personal de Atención al Público, en reemplazo de anteriores regulaciones sobre la materia. A su vez, la Circular N° 1051 fue modificada por la Circular N° 1176, de 31 de Agosto de 2001. Del mismo modo, la regulación de la Superintendencia se extiende, entre otros muchas otras materias, a las actuaciones que los agentes previsionales deben ejecutar para materializar sus funciones. Particularmente, cabe citar la Circular N° 1540, de 17 de Septiembre de 2008, relativa a la Administración de Cuentas Personales, la cual deroga y reemplaza múltiples circulares anteriores. En la parte pertinente, esta circular incide en las incorporaciones y órdenes de traspaso que deben intermediar los agentes. Manifiesta que la normativa incide directamente en la actividad y remuneraciones de la demandante, toda vez que sus remuneraciones variables se encuentran íntimamente ligadas a las afiliaciones o traspasos que se realicen por la agente de ventas o agente previsional en cumplimiento de sus funciones, en la medida que tales afiliaciones o traspasos se consideren como efectivamente realizadas para efectos del pago de su remuneraci6n variable, considerado el complejo, extenso y regulado proceso que se desarrolla a raíz de la afiliación de un cotizante a una AFP determinada, con la consecuente suscripción del contrato respectivo.Expresa que las partes han estipulado que el objeto de la contratación del agente es obtener que personas sujetas a la obligaciones de efectuar cotizaciones previsionales mensuales en una sociedad administradora de fondos de pensiones adopten, en definitiva y, como consecuencia de sus servicios, la decisión de afiliarse o traspasarse efectivamente a AFP Capital S.A.Lo anterior implica, esencialmente, que el agente de ventas debe obtener que el imponente afecto al régimen previsional establecido en el decreto ley N° 3.500 y sus modificaciones, inicie cotizaciones, o traspase sus fondos previsionales, bono de reconocimiento y otros elementos a AFP Capital S.A. Para ello se hace necesario que el imponente firme personalmente, entre otros documentos que pueden ser exigidos por la ley, por la Superintendencia de Pensiones, o por las propias sociedades administradoras de fondos de pensiones, la correspondiente solicitud de incorporación o afiliación y/o la Orden de Traspaso Irrevocable.Las estipulaciones contractuales obligan a la demandante a ceñirse no sólo a las instrucciones de la Compañía reclamante, sino a la regulación legal y administrativa propia de sus funciones. Dicha regulación es compleja y parte de la base de la ejecución de diversos actos que se extienden en el tiempo, en los cuales cabe participación al agente.El contrato estipulo por cierto las remuneraciones fijas y variables de carácter mensual que corresponde devengar al trabajador.La actividad de los agentes previsionales se encuentra referida a operaciones complejas, especialmente en lo relativo a las órdenes de traspaso que intermedian. Dicha actividad es materia de una frondosa regulación que deriva tanto de las estipulaciones del contrato individual de trabajo como de las disposiciones administrativas emanadas de la Superintendencia de Pensiones.Por otra parte, la remuneración de los agentes previsionales se encuentra constituida por remuneraciones mensuales, de carácter fijo y variable, todas las cuales tienen carácter mensual, con excepción de los premios ocasionales, los cuales corresponden a metas o fines específicos, que deben alcanzarse globalmente en un tiempo determinado al efecto. Es decir, las remuneraciones fijas y variables de los agentes no se devengan al día y, además, no cumplen con todos y cada uno de los requisitos que son necesarios para hacer procedente el pago de remuneraciones por domingo y festivos. Ello es evidente a priori, en el caso de las remuneraciones fijas. En el caso de las remuneraciones variables, éstas corresponden a una comisión mensual, que se calcula con sujeción a una tabla que opera en el mes, sin perjuicio de lo ya dicho sobre los premios.Agrega que las comisiones por permanencia están sujetos a las condiciones básicas de mantenerse la afiliación de imponente y la vinculación del agente con la sociedad empleadora, en los términos estipulados, durante lapsos que alcanzan a diez meses, para el primero y a quince meses, para el segundo y las remuneraciones fijas y variables se calculan y pagan mensualmente, conforme lo estipula el contrato de trabajo.Expresa que la demanda no repara en la imposibilidad de que las remuneraciones variables que percibe la actora carezcan del carácter diario que exige la ley para dar lugar a la semana corrida y que tanto la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia como de la Dirección del Trabajo reconocen. Por el contrario, la demanda omite considerar lo estipulado en los contratos de trabajo, anexos del mismo y, por cierto, la realidad de los hechos. Tampoco considera los demás factores que permiten entender que las remuneraciones variables que le corresponden a la demandante no se devengan diariamente. Entre ellos se cuentan la determinación misma del monto de las comisiones y, por cierto, el complejo y largo proceso por el cual se produce la afiliación de un cotizante, proceso que excede largamente el período de un día, necesario para la procedencia del beneficio de semana corrida. Malamente puede sostenerse, en consecuencia, que ellas se devenguen día a día.De lo dicho, asegura, aparece con total claridad que la demanda carece de todo asidero legal, pues no repara en que la norma por la cual exige el pago de diferencias por sueldo base, no es aplicable a la demandante en razón de la forma en que prestan sus servicios. Así, la empresa a su respecto nunca ha estado obligada al pago de un sueldo base no inferior al monto de un ingreso mínimo mensual. El emolumento que los trabajadores reciben y que se ha denominado como sueldo base, no responde hoy en virtud de las modificaciones legales al concepto de sueldo o sueldo base que señala la norma en comento, tratándose en consecuencia simplemente de un emolumento de carácter fijo que no reviste los caracteres exigidos por el artículo 42 letra a). Manifiesta que la actora está excluida de la limitación de jornada y como consecuencia de ello, no podrían tener sueldo base en los términos de la nueva letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, ya que no lo reciben por la prestación de los servicios en una jornada ordinaria de trabajo y, en consecuencia, nada se le debe pagar para completar el monto de un ingreso mínimo mensual, ya sea de $ 159.000.- ó de $ 165.000.- a partir del mes de enero de 2010. La demandante no firma registro de asistencia desde hace tiempo, con anterioridad incluso, a la dictación de la ley N° 23.281. Ello ha sido incluso verificado respecto de la misma demandada por la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia, según consta en los autos 1-19-2009, seguidos ante este mismo tribunal, los que en su oportunidad procesal se solicitará que sean traídos a la vista.Expresa que corresponde negar también que exista una supervisión directa de la forma y oportunidad en que la demandante ejecutaba sus labores, y la demanda no considera circunstancias tales como las licencias médicas de las cuales la demandante hayan hecho uso, las cuales inciden también en el monto de la remuneraci6n fija mensual que la compañía demandada le pago en los meses a que se refiere su libelo y que de lo dicho se desprende que en esta parte igualmente la demanda debe ser rechazada íntegramente, con condena en costas, en razón de no haber existido siquiera motivos plausibles para litigar, como se desprende de los argumentos vertidos anteriormente.Con lo expuesto a propósito de la improcedencia del pago de semana corrida y de diferencia entre el sueldo base y el sueldo mínimo, corresponde negar lugar al pago de las diferencias cobradas por la demandada, por cuanto dichas diferencias se han calculado con base a una remuneración diferente a la realmente percibida y a la que tenía derecho la demandante.Respecto de la acción subsidiaria por aplicación improcedente de la causal de despido, la contesta y solicita el rechazo de la misma por no ser efectivos los hechos en que se funda, con costas.AFP Capital niega que la terminación del contrato se haya producido como corolario de un acoso y discriminación, según alega la demandante, pues la compañía demandada puso fin al contrato que la ligaba a la demandante invocando la causal de necesidades de la empresa, contemplada en el inciso primero artículo 161 del Código del Trabajo.Estas necesidades estuvieron originadas en el proceso de reestructuraci6n y funcionamiento de la compañía, que es resultado de la situación económica en los niveles nacional e internacional, los cuales han repercutido gravemente en sus resultados, conforme se acreditará en el curso de la causa. Como es sabido AFP Capital forma parte del Grupo ING, uno de los grandes afectados como consecuencia de la crisis internacional. Lo anterior se realizó en ejercicio de las facultades de organización, dirección y administración de la empresa que la ley le confiere privativamente al empleador, según lo reconoce, entre otros preceptos, el artículo 305 del Código del Trabajo.En la comunicación de término del contrato dirigida a la demandante se dejó constancia de las sumas a que tenía derecho y a las cuales habría que descontar cualquier deuda que estos trabajadores tuviesen con la demandada. Por todo lo anterior, la invocación de la causal de necesidades de la empresa para la terminación de los contratos de la demandante fue justificada, debida y procedente, por lo que no corresponde el pago de recargo legal alguno.En subsidio y para el improbable caso que el tribunal estime que la demandante sí tiene derecho a dicho recargo, expresa que éste deberá calcularse usando como base la última remuneración promedio de la actora, la que ascendió a $ 1.456.797. Por tanto, el recargo legal sólo podrá alcanzar la suma de $ 3.059.273. 3° El Juez, terminada la etapa de discusión, recibió la causa a prueba y fijó los siguientes hechos a probar, por estimarlos sustanciales, pertinentes y controvertidos:1.- Si la actora fue discriminada, naturaleza de la discriminación y de qué forma se habría producido. Causa o motivo de la terminación de los servicios de la actora para la demandada. Y si la demandante sufrió acoso laboral y en que habría consistido éste.2.- Ítems o rubros de la remuneración de la actora, forma en que se determinaba y requisitos y periodicidad con que se devengaban. 3.- Si la actora estaba sujeta a cumplimiento de la jornada laboral y si era supervisada por la empresa en sus labores.4.- Si existió reestructuración en la empresa derivada de bajas en la productividad o cambio en las condiciones del mercado o en la economía y si de ello derivó la necesidad de poner término a los servicios de la demandante. 4° Para acreditar sus alegaciones la parte demandante rindió e incorporó en la audiencia de juicio los siguientes medios probatorios, que habían sido ofrecidas en la audiencia preparatoria:PRUEBA DE LA PARTE DEMANDANTE: Prueba Documental: 1.- Cartolas de comisiones generadas por la actora.2.- Copia del contrato de trabajo de cónyuge de la actora con la AFP PROVIDA, 23 de diciembre de 2008.3.- Certificado de cotizaciones previsionales4.- Tres premio que la actora ha recibido por desempeño años 2006, 2007 y 2008.5.- liquidaciones de remuneraciones entre noviembre de 2008 y noviembre de 20096.- contrato de trabajo suscrito entre AFP Bansander S.A. y la actora y anexo de contrato entre la AFP capital y la actora.7.- Copia del fallo de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Juez Titular del segundo Juzgado de Letras del Trabajo doña Andrea Solar Merino. 8.- Copia de fallo de fecha 12 de febrero de 2010, dictada por la Juez Titular del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago doña María Teresa Quiroz Alvarado, sobre semana corrida.9.- Documento Historia de la Ley 20.281, mensaje y la discusión sobre la semana corrida.Prueba Testimonial:1.- Joaquín Vicente Abarzúa León, cédula de identidad 6.593.045-1, quien debidamente juramentado expresa lo siguiente:Trabaja en venta en la AFP ING, además es dirigente sindical y estudiante de derecho de 5° año, conoce a Pamela Díaz, desde fines el año 2007, producto de su gestión sindical, producto de lo cual debió hacer visitas a Valdivia y se contacta permanente con Pamela quien, era el contacto con los otros colegas sindicalizados.Por Pamela sabía que era presionada por su labor comercial, por la jefatura, la jefa de agencia, por el trabajo que realizaba. Consistía en que permanentemente la controlaban en su gestión y la criticaban porque supuestamente no cumplía con el trabajo que se le exigía. El origen del acoso y discriminación fue por una parte el tema sindical y el otro era que el marido trabajaba para la AFP Provida, porque ello para la empresa era una práctica desleal.Cuando Pamela fue despedida el testigo se comunicó por teléfono con Betzabé Díaz, el otro contacto sindical y ella le comentó que Pamela había sido despedida porque su marido trabajaba en Provida y que había fuga de afiliados a Provida y que producto de esa fuga varias colegas habían perdido los premios que les había entregado la empresa, por una reliquidación.Los rubros de la remuneración de Pamela y de los ejecutivos como ella, se constituye por una parte del sueldo base están las comisiones y la permanencia que también son comisiones, comisiones por cuentas APV y la cuenta de ahorro voluntario.La parte más importante de las remuneraciones es variable.Pamela Díaz al igual que todos, estaba sujeta a horario de entrada, y tiene entendido que los colegas de regiones firmaban un libro. El cual se firmó hasta fines de diciembre o primera semana de enero.Pamela Díaz al igual que todos los demás trabajadores era supervisada por su trabajo a través del supervisor directo o por la jefa de agencia, tienen control diario sobre su gestión.Deben asistir a la empresa todos los días los trabajadores para efectos del control.No ha habido re-estructuración en la empresa.El cargo de Pamela Díaz era ejecutiva de grandes empresas.Otras ejecutivas han sido despedidas a nivel nacional. Los despidos masivos son todos los meses pero también se contratan.Tiene conocimiento de lo ocurrido en Valdivia con Pamela Díaz, por las conversaciones con la propia demandante y con Betzabé Díaz, también porque le tocó en diciembre de 2008 y febrero de 2009 tomar contacto con Pamela Díaz y con otros colegas.Sobre los rubros de remuneraciones de Pamela Díaz lo sabe porque todos tienen los mismos rubros de remuneraciones.Hay regulación en la forma de realizar los traspasos, a través de la superintendencia.2.- Manuel Octavio Valdés Riquelme, cédula de identidad 10.443.204-2, quien debidamente juramentado expresa lo siguiente:Es agente de venta de AFP capital, además es dirigente sindical y estudiante de 5° año de derecho.A Pamela Díaz la conoce desde septiembre del año pasado, ella tiene un contrato muy parecido a la que tienen los vendedores en AFP CAPITAL, un sistema de remuneraciones como todos los vendedores, pero la diferencia de ella es que era ejecutiva de grandes empresas. Lo fuerte de las remuneraciones son las órdenes de traspaso. Tiene sueldo base mensual, comisiones por varias ventas ello lo ha visto.El sueldo base es fijo, pero a nivel nacional el monto de la mayoría es bajo el ingreso mínimo mensual, Pamela debe tener unos $ 69.000.- y las comisiones son variables, el fuerte son las comisiones.Se han presentado varias demandas a nivel nacional por el tema de la semana corrida en contra de la empresa demandada. En las cuales el declarante ha sido testigo en cuatro oportunidades, porque es un tema que le interesa mucho porque debe repercutir en él y en todos los trabajadores de la AFP, ya que desde el 21 de julio de 2008, se amplía la ley de la semana corrida e incluye a los trabajadores comisionistas, como son los vendedoresEn Santiago ING ha pagado 4 juicios, por el tema de la semana corrida. En Arica uno y en Temuco también uno.En dos juicios se ha dictado sentencia, en primera instancia en la Serena y el recurso de nulidad fue inadmisible.Generalmente ING despide a las personas por necesidades de la empresa, pero la reestructuración no se ha producido. En el caso de Pamela aquí en Valdivia la despidieron e inmediatamente contrataron a otra persona. En una oficina normal se ordena a nivel provincial el jefe de agencia viene siendo como el supervisor.En Valdivia está la atención de público y, en el segundo piso, está la agencia de vendedores de AFP y APV. Cuando despiden a un vendedor, los vendedores de APV pasan a suplir ese cargo.A fines de noviembre pasado en Chile se despidió entre 40 y 60 personas.En el texto de los avenimientos, se establece que se pagará cierta cantidad de dinero, por las demandas y dice que no se reconoce la semana corrida, pero si se paga entiende que es por semana corrida.Demandas por semana corrida han sido tres en Santiago. Esas causas estaban en rebeldía porque la empresa no contestó las demandas.En Valdivia se contrató a Sonia Henríquez quien pasó a ocupar el puesto de Pamela, eran personas que trabajaban en APV, sin código. Una persona que estaba en la sucursal.3.- Ana María Gómez Vega, cédula de identidad 8.551798-8, quien debidamente juramentada expresa lo siguiente:Es ejecutiva de ventas. Señala que conoce a Pamela Díaz, le correspondió trabajar con ella. Expresa además que ella fue objeto de acoso laboral, que consistió en una persecución porque su esposo trabajaba en AFP Provida, según la empresa supuestamente Pamela vendía o pasaba información y los clientes que se iban se los llevaba su esposo.Este acoso se manifestaba en que verbalmente la amonestaba, en las reuniones que se hacían en la oficina se estaba viendo que había mucha fuga a Provida y en forma privada a Pamela le decían que tenía que poner en una balanza quien de los dos ganaba más. Lo supo por Pamela porque se hizo amiga de ella.El hostigamiento que sufrió la llevó a tratamiento con un siquiatra, incluso tenía consulta al siquiatra justo el día que la despidieron y que el hostigamiento comenzó desde que tuvieron cambio de jefe, cuando llegó Magaly Seguel, en diciembre.La terminación de los servicio de Pamela cree que fue porque el esposo trabajaba en la competencia.Había que estar todos los días presentes en la oficina, si no asistían las llamaban constantemente y les auditaban por su trabajo y llamaban a los clientes para ver si era efectivo que tenían una cita para tal día, si les habían dado información. etc.Que el acoso lo vio directamente, vio que le decían quien ganaba más ella o su marido. Además de un minuto para otro les escondieron los libros.Contrainterrogada la testigo señala que ella no fue acosada, pero le envió una carta a la empresa en que señala que se reservaba el derecho de reclamar porque cree que la empresa le debe dinero por su trabajo, por eso demandó al día siguiente, porque era un tema muy conversado que si alguien era despedido había que demandar.Dice que el acoso a la actora lo fue en forma reiterada y luego lo hacía Paoleth Degan. PRUEBA DEMANDADO: Prueba Documental:1.- Contrato de trabajo suscrito entre la actora y la demandada de fecha 1 de diciembre de 2002, con sus anexos, incluido el anexo sobre régimen de remuneraciones variables.2.- Proyecto de finiquito de la trabajadora demandante.3.- Carta de terminación de los servicios de fecha 30 de noviembre de 2009.4.- Dos correos electrónicos enviado por Jaime Zaldívar, de fecha 15 de enero de 2009 y 16 de enero de 2009.5.- Circular N°1540 de superintendencia de pensiones, en forma electrónica, con expresión de los capítulos pertinentes6.- Folleto sintetiza los requisitos de la circular 1540.7.- Documento 18 de enero de 2009, en que expresa el estado del grupo ING a nivel mundial. Absolución de Posiciones de doña Pamela Díaz Olivera: quien debidamente juramentado señaló lo siguiente:El acoso laboral comenzó cuando Magaly Seguel volvió de vacaciones, ella se enteró que su marido trabajaba en la competencia, sin ser ocultado en ningún momento, ella comenzó a hostigarla diciéndole que ella tenía que ver quién de los dos ganaba más dinero, también le prohibió que su marido ingresara a la sucursal, se guardaron todos los libros de la información de los clientes bajo llave y los concursos, para que no los conociera la competencia siendo que la única que tenía relación con alguien de la competencia era la declarante. Agrega que como llevaba una hora más tarde a las reuniones diarias porque tenía hora de alimentación de su hija, el acoso fue en forma verbal en las reuniones, en las que se nombraba la fuga de clientes, que nunca fue probada, que se iban a Provida y eso fue diariamente, llegó a tal punto que sus colegas salían a terreno a preguntarle a sus clientes que se iban a Provida, quien los había cambiado de A.F.P. Una vez fue como se señala en la demanda, con una colega en especial. Siempre la llamaban a solas, para conversar del asunto.A sus colegas ya les habían dicho que ella se estaba robando la información de sus clientes, por los cuales a ellas las estaban re- liquidando, entonces había una cosa entre sus colegas y ella, a parte de su supervisor y de la gerente que era Paolet Degan.La última vez que estuvo con Paolet Degan, fue antes de irse con licencia siquiátrica, después de una reunión, como siempre a solas comenzó a decirle que la declarante tenía que ver cuál era el nivel de ingresos de su marido y el suyo, luego le señaló que había hecho una producción mediocre ese mes porque hizo 2 traspasos menos que otras colegas, siendo que su hija de 6 meses había estado hospitalizada 8 días. Además le informó que ella había tenido una reunión con don Pedro Rueda, que estaba siendo mirada, muy observada y que se habían ido más de 400 clientes en un año, lo cual ella encontró irrisorio y le dijo que le señalara códigos y nombres y después le dijo que eran incorporaciones, de una forma bastante desagradable ella conversaba con la absolvente, siempre a la defensiva. Desde el momento que la conoció ella tuvo mala relación con la declarante.Cree que fue tratada de forma inapropiada, pero nunca dejó que le faltaran el respeto. Nunca quiso subir más la información, solamente habló con gente del sindicato.Fue amonestada por una cosa totalmente diferente, porque cuando salía de vacaciones o con licencia, sus colegas de trabajo ocupaban el punto net, que es la base de datos de un cliente, para poder sacar información de empleadores para poder llenar sus órdenes de traspaso y se amonestó también ese mismo día a otras funcionarios a nivel nacional.Sí estuvo con problemas personales el año 2009, en el mes de agosto mi hija se enfermó, en el mes de septiembre su marido se hospitalizó y en el mes de octubre ella se enfermó con una licencia siquiátrica de 45 días, por una depresión severa, que tiene su origen en el acoso laboral, no en sus problemas personales.Pensó que podría sostener esto en el tiempo pero no lo logró, fue demasiado el acoso comenzando por la sub gerencia, luego Magaly que se retiró de la oficina, luego Belzabé y después estaban sus colegas, sus pares.Sonia Henríquez es una compañera de trabajo, una persona que era agente de ventas y que cuando la declarante fue despedida, asumió su cargo. Esta persona la empezó a atacar porque en una reunión la absolvente comentó que algunos clientes ingresado por ella habían sido hecho en su período de licencia, a lo cual Sonia Henríquez la comenzó a atacar diciendo que como ella podía venir a reclamar por eso siendo que no tenía moral para reclamar por eso. Como venía llegando de la licencia siquiátrica salió de la reunión muy angustiada y se fue a llorar a un baño, otras personas le representaron a Sonia que como podía hacer eso el día del cumpleaños de la absolvente a lo que contestó que los problemas de Pamela son de ella.Funda su acción de acoso, en que la empresa tenía una especie de conspiración en su contra, porque un día cuando llegó a lo oficina después de su descanso encontró a Sonia Henríquez hablando con Betzabé y le decía que por favor escondiera todos los libros, toda la información para que la absolvente no se robe los clientes, si después de eso no es acoso no sabe que pueda ser, este viene de una compañera de trabajo que actualmente ocupa su puesto.La licencia médica siquiátrica se la dio el médico siquiatra Erwin Kroch, le hizo tres sesiones, fue por causal de depresión severa producto de que no tenía ganas de ir a la oficina, de comer, de trabajar, pero aún así no bajo jamás su producción. La licencia no dice que la depresión sea de origen laboral, porque ningún doctor lo va a poner.El acoso reiterado, lo ejemplifica en que su marido no podría entrar a la sucursal, pero el resto de los familiares de sus colegas podían entrar a la sucursal, ni siquiera a la parte de atención de público.Trabajaba como ejecutiva de grandes empresas, no conocía la situación económica del grupo ING.Su remuneración se componía de una parte fija, sueldo base y una variable, más gratificaciones.La parte variable consistía en las órdenes de traspaso irrevocables, lo que se re-liquida 6 meses después, en concursos y la parte de grandes empresas. Para las órdenes de traspaso, las personas tienen que declarar que no reciben pago por las órdenes de traspaso, para cerrar una venta necesita uno o dos días dependiendo del cliente. Cuando se hace una orden de traspaso se sabe cuánto se va a ganar por ello dependiendo del tramo o de la edad.Luego de la re-liquidación, el dinero del traspaso se puede descontar si el afiliado no existiera por despido o porque no cumple con los requisitos para el traspaso.Hace un cálculo estimativo de lo que va a ganar según la renta, según la edad, etc., y puede que resulte exacto, o más o menos.Existen además bonos de permanencia y para obtener los bonos la gente tiene que llegar al período del mes 10 ó al período del mes 15, sólo paga ese bono si la persona se mantiene cotizando activo.Era supervisada en sus labores diarias, tenía horario de ingreso, luego debía pasar a presentarse, mostrar lo que había hecho el día anterior, el plan de trabajo, las incorporaciones, reuniones informativas. Diariamente tenía que presentarse a la oficina, sino asistía tenía que avisar por teléfono. Agrega que nunca dejó de ir sin avisar.Hizo una denuncia anónima a la Inspección del Trabajo, porque cuando volvió de vacaciones, en febrero o marzo, no estaba el libro de asistencia. No recibió el correo de Jaime Zaldívar, porque estaba de vacaciones, el correo estaba hecho sólo para la zona norte.Había tenido un cuadro depresivo antes, a los 6 meses de embarazo de su hija, el año, durante un mes, producto del embarazo.La depresión que tuvo, se originó en el trabajo, lo colige de que cuando fue tratado por el doctor Kroch, en la última ocasión en que le dio licencia por 10 días, él le dijo que ella sabía lo que tenía que hacer en su vida, esto es, irse de donde estaba trabajando.Además agrega que el día 1 de diciembre ya era otra persona, ya al no pertenecer a la empresa o no tener que ir o estar en la empresa, viendo todas las cosas que sucedían a su alrededor, le hizo mucho mejor, al día de hoy no toma ningún medicamento.Prueba Testimonial:1.- Ester Magaly Seguel Garrido, rut 9.997.013-8, ejecutiva de ING, quien debidamente juramentada señaló lo siguiente: Conoció a la demandante, porque la testigo estuvo como jefa de oficina de AFP Capital, el año pasado, Pamela era ejecutiva de grandes empresas, que trabajaba en el equipo de la sucursal Valdivia, el cual tuvo que liderar.Su relación con Pamela fue netamente laboral en el sentido de coordinar reuniones en pos de consecución de metas, como cualquier líder que ejerce esa función.En público no atentó contra la demandante, no es así, la verdad es que en un equipo comercial sobre todo la forma de trato es en general igual para todos.Tienen como norma, a través de la superintendencia de pensiones, regular el correcto ingreso de afiliados a AFP CAPITAL, mediante un procedimiento al final de mes y en la sucursal la testigo y otra persona tenían esta función y pedían que se verificara el traspaso llamando a los clientes y se elegían dos clientes por ejecutiva.Paolet Degan, era la subgerente, que en ese tiempo tenía la testigo sobre su cargo.Le correspondió estar presente en reuniones de trabajo, realizadas entre la demandante y Paolet Degan, en que se junta la jefatura con la ejecutiva para coordinar el trabajo.Dentro de las políticas de la empresa la prohibición no pasa por una persona específica, de ingresar a la oficina, pero la información que se maneja es confidencial, solamente para las personas que trabajan.La relación con Pamela era netamente de trabajo, pero ella no asistía mucho a las reuniones, pero no había obligación de asistir. Generalmente dentro de la semana se coordinaban las reuniones dos o tres a la semana.En el contrato de trabajo todavía aparecía la obligación de presentarse pero en realidad no ocurría eso.Supervisaba a la demandante, lo cual pasa por temas de coordinación, como a cualquier otra ejecutiva, la ejercía controlando cómo va la ejecutiva con las meta, lo normal dentro de un equipo comercial.No recuerda que en una reunión hubiere dicho que estaba prohibido el acceso al marido de Pamela, sin embargo, en forma general se prohíbe el acceso de personas ajenas a la compañía. No vio a los restantes maridos de las ejecutivas circundando dentro de la oficina.El acceso de público no estaba prohibido, por ejemplo, Pamela llevaba a sus hijas a trabajar y no estaba prohibido que las llevara.En el contrato de Pamela no recuerda si aparecía la cláusula que establecía la obligación de presentarse todos los días, porque por la fiscalización de la Inspección del Trabajo, que se tramitó en este mismo tribunal (I-19-2009), se revisó varios contratos no solamente el de Pamela.El sistema de no tener la obligación de presentarse cambio aproximadamente en febrero en que se elimina el libro de asistencia. Había reuniones de pautas a las cuales debían asistir pero si no lo hacían no se les ponía problema, daban las excusas correspondientes y después se ponían al día en lo conversado en reunión. Las reuniones de pauta se hacían antes de febrero de 2009 y también después, pero con menor frecuencia.No tuvo discusiones en privado con la demandante, hubo una reunión en que se le manifestó a Pamela y se le conversó porque era sabido que el marido trabajaba en AFP Provida, pero se le señaló que eso era más que nada una referencia, pero ella seguía trabajando en AFP CAPITAL como siempre y que no tuviera cuidado. No generó alguna sospecha al menos hasta el tiempo en que estuvo en la sucursal, no se le hace presión por la producción, para alcanzar las metas solamente. Se fue de la zona a fines de julio o primeros días de agosto.2.- Betzabe Díaz González, cédula de identidad 11.426.239-0, quien debidamente juramentada expresó lo siguiente:Trabaja en AFP CAPITAL desde el día 1 de octubre de 2006, conoce a la demandante y tiene una relación de colegas con la demandante, Pamela llevaba varios años cuando ella ingresó a la AFP y siempre se relacionaron como tales, sin inconvenientes. No tuvo ningún tipo de desencuentro con la demandante.Agrega que participo en reuniones dentro de la oficina con la demandante, Magaly Seguel y Paoleth Degan, nunca vio que se la maltara en forma diferente, ni que se le gritara en público, ni percibió algún tipo de acoso a la demandante.Una vez cuando Pamela estuvo con licencia, la testigo ingresó un negocio que le envió un colega de Santiago y sin sabe que era cliente de Pamela la testigo fue a hacerlo. Después cuando Pamela regreso de su licencia, se enteró que había sido cliente de ella y ahí efectivamente conversó con ella y le mostro el mail en su oficina de que había recibido la solicitud para hacer un traspaso. Esta situación no produjo un conflicto entre ambas, sólo le explicó la situación que estaba ocurriendo. Si estuvo presente el día 26 de septiembre de 2009, tuvieron reunión con la jefa actual Paola Tello, se le celebró el cumpleaños a Pamela, compartieron un rato, después la testigo señala que se tuvo que retirar de la sala de reunión, porque llegó un cliente, lo atendió y cuando regresó a la sala, Pamela no estaba y venia saliendo del baño llorando, luego regreso a la sala y pidió disculpas por que estaba un poco sensible por la situación que estaba viviendo, tenía a su bebe complicada, al parecer había tenido una discusión con una colega.Cuando la jefa de oficina no está queda como subrogante, por lo que estuvo dirigiendo 4 meses antes de noviembre la jefa actual, pero cuando despidieron a Pamela, no estaba a cargo de la oficina, había llegado recién la jefa actual Paola Tello.Expresa además que conoce a Joaquín Abarzúa, es un señor del sindicato de Santiago, supone que trabaja para la AFP, porque venía de Santiago representando al sindicato. No conversó con él sobre el motivo del despido de Pamela.Pamela tenía un cargo de confianza dentro de la empresa, era ejecutiva de grandes empresas y ella tenía acceso a todos los sistemas, por lo tanto nunca se cuestión eso, de haber existido algún problema se le hubiese quitado las claves del sistema, porque son sumamente restringidas.3.- Sonia Enríquez Vergara, cédula de identidad 7.709.171-8, quien debidamente juramentada expresó lo siguiente:Trabaja en la AFP CAPITAL, desde el 2007, las reuniones eran normales el 2009, los días el lunes y el jueves, pero no es una reunión obligatoria, si no asiste no pasa nada, solamente avisa, después se pone al día en lo ocurrido a la reunión.Se comunica con la empresa por mail y personalmente, comunica, estadísticas, la rentabilidad, no le piden que vaya a lugares específicos.Dentro de sus labores está la de visitar la empresa, y antes esa labor la hacía Pamela Días.4.- Jaime Zaldívar Rojas, cédula de identidad 9.477.277-k, quien debidamente juramentado expresó lo siguiente:Su cargo dentro de la empresa es gerente comercial de AFP CAPITAL, a nivel nacional.El tipo de remuneración de un ejecutivo con renta variable comprende sueldo base, gratificación que corresponde al 25% del sueldo base y sobre eso todo el sistema de comisiones pactada en el contrato de trabajo e incentivos de ventas mensuales que corresponde a todas las campañas y concursos.Existe una tabla de comisiones por negocio obligatorio, la comisión que se paga por órdenes de traspaso, es una tabla de doble entrada donde incentivan clientes de una edad determinada y por otro lado si ese cliente gana cierta remuneración imponible se paga un porcentaje de esa renta imponible. A menor edad del afiliado y mayor remuneración, mayor es la comisión. Ello tanto para el negocio obligatorio como el voluntario y el negocio de grandes empresas.Incorporaciones son trabajadores que ingresan al sistema previsional por primera vez. Las incorporaciones y traspasos se materializan por un formulario denominado orden de traspaso, donde el trabajador a través de su firma da una instrucción a la AFP de origen a traspasar sus fondos de cuanta obligatoria a la nueva administradora que suscribe esta orden o mandato. La orden de traspaso en si está supeditada a varias revisiones tanto externas como externas. La sola firma del trabajador no asegura que el traspaso sea exitoso.Lo que se hace es entregar un anticipo de comisión, y se dan un plazo entre el 1° mes y el mes 7° para esperar la cotización efectiva de este trabajador, porque puede venir sin una cotización, porque el empleador puede declarar y no pagar, por tanto, cuando se entrega la comisión o devengo, está supeditada a que el cliente cotice en la AFP CAPITAL, sino se produce una re-liquidación.Una asesoría previsional tarda entre una y tres entrevistas.El procedimiento de tramitación de una orden de traspaso, está regulado por la Superintendencia de AFP.La AFP ha sido golpeada por una crisis, este es un grupo de origen Holandés, tuvieron producto de la crisis una ayuda del orden de diez mil millones de euros, que está planteado poder restituir en un período de 3 años, por tanto eso si bien los ayudó a solventar una posible quiebra, también los obliga a ser muy respetuoso en la forma de pagar.También han sido azotados por medidas internas del país, por todo lo que es la pérdida de clientes a través de las incorporaciones. Se licitaron todas las incorporaciones, lo que se materializa a partir de julio de 2010, este año, AFP modelo licitó y gano la licitación, por tanto tiene una merma ya proyectada de trabajadores este año. Afecta al foco del equipo de grandes empresas.Respecto de la demandante sabe que era ejecutiva de grandes empresas en Valdivia, fue desvinculada en noviembre del año 2009. Agrega que participó en el comité del proceso de desvinculación de la demandante.La crisis mundial de la empresa y la incorporación al mercado de la AFP modelo se vincula al despido de la demandante en que previamente están bajando la dotación del equipo de incorporadores, ello tienen un contrato distinto, un contrato especial.Al momento del despido de Pamela Díaz estaban en proceso de licitación de la cartera viene desde enero del año 2009. En noviembre de 2009 aún estaban en proceso de licitación. Se desvincula a Pamela Díaz en noviembre porque sabían extraoficialmente que su postura era menor que la AFP ganadora. El trabajo de Pamela Díaz, tiene entendido que no lo realiza otro trabajador en Valdivia.En Valdivia no se incorpora nuevas personas después del despido de Pamela Díaz.La demandante vendía traspasos, tiene noción que ella tenía un promedio de remuneraciones de un millón y algo.5.- Enrique Ibarra Acevedo, cédula de identidad 12.034.628-8, quien debidamente juramentado expresó lo siguiente:Trabaja como subgerente comercial, la remuneración de Pamela Díaz comprende los siguientes ítems sueldo base, gratificación, comisiones por órdenes de traspaso, comisiones por incorporaciones, comisiones por A.P.V., comisiones por cuenta dos, bono por permanencia de cliente, por concurso.La captación de un cliente consta de por lo menos 3 reuniones, se hace una validación interna y luego se envía a la A.F.P. de origen y también se puede aceptar o rechazar.Anticipo de comisión no hay, al día 24 del mes siguiente se paga un anticipo de la comisión, porque el cliente fue aceptado internamente.Un ajuste de remuneraciones dependiendo del contrato, depende del contrato al mes 6° ó al mes 8° dependiendo si los clientes están cotizando efectivamente, respecto del anticipo puede haber una re-liquidación positiva o negativa.En cuanto al bono de permanencia, la idea es que el cliente se mantenga en la A.F.P., ese es su negocio en sí, y por ello el mes 10 y el mes 15, pagan porque el cliente permanezca en la AFP y además hay unos concursos adicionales que no están en el contrato, en virtud de los cuales se paga por permanencia del cliente.El procedimiento para traspasar un cliente está regulado en la normativa de la Superintendencia de AFP, pero las tablas de comisión dependen de la A.F.P.Dependiendo de la cantidad de años de trabajo del ejecutivo el concurso puede ser una parte fundamental de su sueldo.Contractualmente hay una escala de edad en la cual se paga una mayor comisión, pero ello depende del contrato del ejecutivo.Respecto del punto cuarto señala que del grupo ING es la parte más débil.ING tuvo unas pérdidas producto de la crisis y la corona Holandesa tuvo que financiar más o menos diez mil millones de euros. A raíz de ello se despidió mucha gente de ING grupo por esta misma razón.El objetivo fue evitar los despidos, pero ello no fue posible y se debió desvincular a algunas personas como Pamela, ella participa de un foco llamado grandes empresas, en la cual se trabaja en incorporaciones masivas y este foco para AFP CAPITAL se acabó, porque hubo una licitación en la cual ING no tiene ahora participación y ese fue el trabajo para el cual esta gente fue contratada.La licitación se produjo en enero de 2010, pero internamente ya sabían que no habían ganado la licitación y por ello la demandada fue despedida antes, en noviembre, porque ya no necesitaban ejecutivos para este trabajo.Pamela también vendía traspasos.No sabe exactamente cuántas personas despidieron en Valdivia.En reemplazo de Pamela no se contrató a ninguna persona en Valdivia, claramente hubo una reducción de trabajo y todos los ejecutivos tienen menos trabajo que lo que hacían anteriormente.Se trajeron a la vista las causas I-19-2009, y causa J-75-2009, de este mismo tribunal.5° Las partes en la audiencia de juicio hicieron las siguientes observaciones a la prueba.Observaciones a la prueba demandante:Señala que respecto al primer punto de prueba, ha quedado claramente establecido que existen un conjunto de hechos, particularmente que su marido haya comenzado a trabajar para la competencia, como lo han declarado los testigos que dieron origen a esta situación y estos hechos debe ser considerados al menos indicios de este acoso y discriminación de que fue objeto y si eso se relaciona con la causal, necesidades de la empresa que pese a ser una excelente trabajadora fue despedida cree que en estos dos indicios al menos se configura esta vulneración de garantías constitucionales de que fue objeto su representada, discriminación distinta a sus características de vendedora.Por ello correspondía a la demandada acreditar los fundamentos de la medida adoptada, en este caso el despido y la proporcionalidad de ella y aquí no se ha fundamentado las razones que llevaron a la empresa al despido. Por ello considera que están acreditados los presupuestos de la tutela y en definitiva solicita condena en la forma señalada en la demanda.Respecto de los otros presupuestos ítems demandados, la semana corrida, hace presente que los testigos presentados por su parte y por la contraria declararon que la remuneración de la trabajadora estaba compuesta por una parte fija y otra variable y que esta ultima era la más importante. Por tanto se cumplen los dos requisitos exigidos por el legislados para otorgar su procedente, vale decir remuneración variable y que esta sea principal, el otro requisito que se ha fundamentado, por la prueba documental y sobre el dictamen de la dirección del trabajo, por las causa que ha acompañado como Lagues con AFP CAPITAL y Silva y otros con AFP CAPITAL, en dichos fallo se ha fundamentado porque debe desestimarse esta exigencia que pretende la empresa de que la remuneración variable debe devengarse día a día para la semana corrida, pero además no se ha acreditado por la demandada que esta remuneración sea devengada de una manera distinta que no sea día a día. Por estos fundamentos también corresponde que se condene al referido pago.Respecto al sueldo y la diferencia entre el ingreso mínimo y el sueldo es necesario que se cumpla con los requisitos del cumplimiento de horario y la supervisión y es plenamente aplicable la presunción del artículo 42 letra a), porque así lo han dicho los testigos están sujetos a control, a supervisión y asistencia a reunión. Por lo que corresponde que se le ajuste el sueldo a su representada conforme el ingreso mínimo mensual solicitado en la demanda.Respecto de las necesidades de la empresa, debe decir que lo señalado en la carta de despido ya carece de fundamento, porque solamente se señala la reestructuración y ello ocasiona la total indefensión de su parte, los testigos de la demandada hablan de los problemas del Holding, pero nada de eso se expresa en la carta, por lo que su carencia amerita que sea considerado un despido improcedente fundamentalmente por la indefensión que provoca a su parte. No se ha rendido ninguna prueba que acredite que la empresa ha tenido una baja en la productividad de la empresa en Chile. No cree razonable que por problemas financieros que tenga la empresa en Europa se justifique el despido de una trabajadora en Valdivia.La prueba documental y testimonial rendida por la contraria acredita los puntos ya referido, así son el contrato de trabajo y la carta de despido. Y el documento comunicado de control de asistencia ratifica lo demandado, en cuanto al control coordinación, etc. Por lo que solicita se acojan todas las demandas interpuestas por su parte.Observaciones a la prueba demandada:Señala que en relación con el punto uno, esta prueba es de cargo del trabajador no lo logró acreditar y su parte presentó testigos que son coincidentes en que no se realizó ningún tipo de acoso en los términos que la ley exige para que prospere la tutela, solo se le represento algunos hechos, pero sin vulneración de derechos fundamentales, la única prueba que aporta la demandante es un testigo de oídas de la propia demandante, Joaquín Abarzúa, los demás escucharon de la demandante. Los problemas de salud de la demandante se deben a otras causas. Los hechos en que funda la acción de tutela se ha demostrado que varios de los hechos demandados se generaron por compañeros de trabajo y no son superiores jerárquicos de la demandada ni develan ninguna intención de la empresa de perjudicarla en sus derechos fundamentales y por último debe hacer presente que la ley no permite supuestos de tutela distintos que sean los establecidos expresamente en el Código y la jurisprudencia ha sido unánime en eso.Respecto de los otros casos de avenimiento, no se reconoce derecho alguno.Respecto de las necesidades de la empresa, están plenamente probadas, hay hechos públicos y notorios de la situación de ING en el mundo, en Chile y la situación que la misma demandante reconoce que estaba dedicada a las incorporaciones y dos testigos sobre este punto coinciden en que es la parte más tocada por la baja de productividad.Hay pruebas fundamentales que dan cuenta de que la remuneración variable de la trabajadora se devenga con una periodicidad mayor a un día, tal como lo reconoce la propia demandante, al señalar que hay varias reuniones para una asesoría previsional, además se habló latamente el proceso esta normado por la superintendencia y que claramente da cuenta de un proceso largo y complejo y la venta de un intangible.Por otra parte el testigo señor Valdés, señaló que tiene un interés directo en el resultado del juicio porque va a repercutir en sus remuneraciones, dijo además que respecto de la sucursal Valdivia él tenía cierto conocimiento todo esto de oídas, no le parece que pueda dársele fe a un testigo que declara que tiene interés directo.El contrato dice que los agentes no se encuentran sujetos a la limitación de la jornada de trabajo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 inciso 2° del Código del Trabajo. Además este mismo tribunal ha emitido un fallo en la causa I-19-2009, donde se reconoce y se le da valor a una fiscalización de la inspección del trabajo, en que el mismo fiscalizador testifico y dijo que le consta que esa obligación ya no se aplicaba. Además los mismos testigos de la demandante han señalado que las reuniones no eran diarias, sino que se realizaban 3 y ahora 2 veces a la semana, ya que es un trabajo comercial y éste no se puede realizar sin este apoyo y también han declarado que la supervisión es de carácter comercial no supervisión tutelar, laboral, de los cuales otorguen el beneficio de la semana corrida, ni el beneficio de igualar el sueldo mínimo.Por otra parte la demanda no acreditó cuantos días se trabajó, cuanto de la remuneración diaria es superior a un día, de lo que exige la Ley para efectos del cálculo de la semana corrida.Por todas estas razones, concluye que debe desechase la acción de tutela por no haberse acreditado. En cuanto a la semana corrida y diferencia de sueldo base, estiman que no se cumplen los requisitos legales conforme a la prueba documental rendida por su parte y la prueba testimonial rendida por su parte.La causal de despido está suficientemente justificada, por lo que por ello también debe desecharse la demanda.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Existe acuerdo entre las partes o, no se encuentra controvertido, la prestación de servicios de la actora para la demandada en calidad de agente de ventas, ni el tiempo servido, ni la remuneración pactada y percibida por ella.En cuanto a la remuneración difieren en que la actora señala que se le adeudarían diferencias por ajuste del sueldo base al ingreso mínimo legal y, a su vez, se le adeudaría el pago del beneficio de la semana corrida, calculado en base a sus remuneraciones variables, conceptos que la empresa no reconoce y que de ser aceptada por el tribunal la tesis de la demandante, incidirían en la base de cálculo de las indemnizaciones por el término de los servicios.Están contestes también las partes en que la demandada puso término a los servicios de la actora el 30 de noviembre de 2009, por la causal de necesidades de funcionamiento de la empresa del inciso 1° del artículo 161 del Código del Trabajo; difieren en cuanto a la calificación de dicha causal, que la actora estima improcedente, en tanto que la empresa afirma su procedencia.Por último la contienda versa sobre si el despido se produjo o no con violación a los derechos fundamentales de la demandante, quien por ello accionó de tutela, vulneración que la parte demandada ha negado enfáticamente.A su turno esta sentencia se hará cargo de los diversos tópicos respecto de los que habrá que pronunciarse a objeto de resolver la contienda en derecho.En cuanto a la acción de tutela:
SEGUNDO: La demandante afirma que en el mes de diciembre del año 2008 su cónyuge comenzó a prestar servicios para la AFP Provida y que desde ese momento la parte demandada comenzó a presionarla para que renunciara al empleo, por no aceptar el hecho que su cónyuge laborara para una empresa de la competencia. Expresa que fueron esas hostilidades las que terminaron con su despido y que fue por ello discriminada sin que la discriminación se fundara en la capacidad o idoneidad de la trabajadora.Expresa que desde febrero del año 2009 sufrió acoso laboral pues su jefa comenzó a hostigarla, fundamentalmente de manera verbal e incluso en presencia de sus compañeros de trabajo en reuniones que se llevaban a efecto; que prohibieron el ingreso de su cónyuge a las oficinas; que auditaban frecuentemente su producción, afirmando que sus clientes se habían ido a la AFP donde trabaja su cónyuge, pero que nunca le daban nombres porque ello era falso y sólo con la intención de atentar contra su dignidad e integridad síquica; le decían que debía renunciar al trabajo ella o su cónyuge, según quien ganara más dinero.Continúa expresando que el subgerente regional de Concepción, cuando concurría a Valdivia o por teléfono también la acosaba y que le gritaba, lo que derivó que tuviera que ir al siquiatra por depresión severa producto de este acoso laboral, quien le dio licencia entre el 15 de octubre y el 20 de noviembre de 2009 y, por último, expresa haber sido también acosada el día de su cumpleaños el 26 de ese último mes y año, lo que le provocó llanto y angustia, todo lo cual derivó en su despido a fines de ese mes, por necesidades de la empresa, que afirma serían falsas.La parte demandada ha negado absolutamente tales afirmaciones, asegura que no ha existido acoso alguno o vulneración de derechos fundamentales de alguna especie y, además, que la causal sería efectiva, cuestión que a su tiempo se resolverá.
TERCERO: Para probar sus afirmaciones la demandante rindió la prueba de dos testigos, el primero de los cuales, Joaquín Abarzúa León, dijo que sabía que era presionada por la jefatura por su labor comercial, lo que consistía en que permanentemente la controlaban en su gestión y la criticaban porque supuestamente no cumplía con el trabajo que se le exigía. Que el origen del acoso fue por el tema sindical y porque su marido trabajaba en la AFP Provida, lo que la empresa estimaba una práctica desleal. No expresa cómo le constarían estos hechos y agrega que cuando fue despedida él se comunicó por teléfono con Betzabé Díaz, trabajadora que le comentó que la actora había sido despedida porque su marido trabajaba en Provida y que había fuga de afiliados, producto de la cual varios colegas habían perdido premios.La segunda testigo que declaró a este punto, Ana María Gómez Vega, manifestó que la demandante fue objeto de acoso laboral que consistió en una persecución porque su esposo trabajaba en AFP Provida y según la empresa la demandante vendía o pasaba información y los clientes se los llevaba su esposo. Agrega que este acoso se manifestaba verbalmente, que en las reuniones que se hacían en la oficina s estaba viendo que había mucha fuga a Provida y en forma privada a Pamela ( la actora) le decían que tenía que poner en una balanza quien de los dos ganaba más. Agregó que el hostigamiento que sufrió la llevó a tratamiento con un siquiatra y que aquél comenzó en diciembre (2008) y que los servicios terminaron cree que porque el esposo trabajaba en la competencia.Interrogada la testigo acerca de qué le consta personalmente expresó que vio el acoso directamente pues vio que le decían quien ganaba más, ella o su marido y también cuando le escondieron los libros.
CUARTO: Los dos testigos que declararon por la empresa negaron que hubiera existido acoso u hostilidades en contra de la demandante, a quienes según afirman se le trataba como a todos los vendedores, sin discriminación y sin malos tratos.En concepto de este tribunal la prueba rendida por la parte demandante es del todo insuficiente como para tener por efectivo que hubiere existido en la especie una vulneración de derechos fundamentales, sobre todo porque el primer testigo es sólo de oídas y respecto de lo que habría escuchado decir a una persona que, al declarar como testigo de la empresa en esta causa, sostuvo todo lo contrario; nos referimos a Betzabé Díaz González y porque la segunda testigo sólo afirma haber visto que le escondieron unos libros a la demandante y le decían que tenía que ver quien ganaba más, si ella o su esposo, lo que constituye un débil indicio de la molestia que a la empresa le produjo que el cónyuge de la actora estuviera laborando para una empresa de la competencia, lo que, si bien es factible que hubiera ocurrido por las características propias del negocio de la venta de intangibles, de suyo competitivo, pero que resulta insuficiente como para que tenga cabida la inversión de prueba a que se refiere el artículo 493 del Código del Trabajo.Cabe destacar que la actora ni siquiera acompañó la licencia médica por depresión severa de origen laboral a que ha hecho referencia en su demanda y absolución de posiciones y debe tenerse en cuenta, además, que conforme a esta última prueba ella reconoció que meses antes se vio afectada por una depresión post parto, como asimismo que su criatura había tenido algunos problemas de salud, lo que bien pudo haberla dejado propensa al padecimiento de nuevas depresiones que no necesariamente pudieron ser de origen laboral.
QUINTO: De lo expuesto hasta aquí, forzoso es rechazar la acción de tutela por falta de pruebas, sin que sea necesario entrar a analizar si los derechos supuestamente amagados están o no cubiertos por dicha acción.En cuanto a la acción por despido improcedente:
SEXTO: Corresponde ahora hacerse cargo de la acción subsidiaria por despido improcedente, despido que, como se dijo, se funda en la causal de necesidades del funcionamiento de la empresa, que en este caso, conforme al aviso de terminación del contrato, la empresa ha afirmado que “se fundamenta en relación al proceso de restructuración y funcionamiento de la compañía”.El tribunal no puede desconocer que a nivel mundial y en nuestro país venimos viviendo –aunque ya en buena parte superada- una crisis económica que ha afectado a las empresas más o menos severamente, con más gravedad en algunos sectores como el forestal y el agrícola por citar algunos y que ello se ha traducido en nuestro medio entre otras medidas, en la reducción de los empleos, aumentándose así los índices de desempleo, todo lo cual es público y notorio. También es un hecho notorio que a nivel mundial y en nuestro país las bolsas han ido recuperándose, que no todas las empresas han sufrido pérdidas y que la economía va repuntando, existiendo coincidencia entre los diversos sectores como el político y el económico en que la crisis no ha afectado gravemente al país y en que la economía va repuntando, esperándose mejores índices para el segundo semestre de este año y para el próximo.A lo anterior cabe agregar que en el rubro de la venta de intangibles, como muy particularmente en las AFP se ha dado una fuerte competencia y que, además, sus ventas se han visto afectadas por la licitación y creación de una AFP modelo a la que se afilian como nuevos clientes todos quienes se incorporan a la vida laboral, por defecto, si alguna otra APF no logra su incorporación.Pero esas son las reglas y condiciones que impone el mercado en un sistema económico neoliberal y dentro de ellas debe funcionar el comercio y, en este caso, las AFP, que, dentro del giro de sus negocios y las determinaciones que toman, soportan siempre las posibilidades de ganancias o pérdidas, que se van revirtiendo conforme a las reglas del juego y el menor y mayor éxito de las decisiones comerciales que adoptan. Así, esas alternativas de ganancia o pérdidas son riesgos inherentes y propios de las actividades productivas y del comercio.
SÉPTIMO: Ahora bien, el hecho que la crisis referida haya afectado a la demandada a nivel mundial y que haya debido endeudarse con la Corona Holandesa, por sí solo y por las razones explicadas en el considerando anterior, no necesariamente permite afirmar que se haya hecho necesaria la reestructuración en Chile y, concretamente en la oficina de Valdivia de la demandada y que ello habría obligado o causara la necesidad de prescindir de los servicios de la actora, como se invoca en la carta de despido.En efecto, si bien los testigos de la empresa han declarado acerca de la existencia de esa crisis y la efectividad de tal restructuración y se han acompañado antecedentes documentales sobre la manera como ella afectó a la empresa a nivel mundial, no se ha demostrado, como se dijo, la forma o manera como ella exige la salida o despido de la demandante, pues no se han aparejado a la causa estudios que así lo demuestren, ni estadísticas que lo comprueben, ni mucho menos ha podido explicar cómo o de qué forma el despido de ella permita paliar la mala situación económica que la empresa sostiene le afecta.La causal de terminación del contrato de trabajo alegada requiere de una prueba específica, más allá de tratarse de una medida adoptada por “decisión superior de la empresa”, para que el despido de que se trate pudiera declararse procedente, lo que este juez echa de menos, pues no se logra hilvanar, de la prueba rendida, que tal despido hubiera sido estrictamente necesario.No resulta necesario analizar si se contrató o no a otra persona para asumir las funciones que realizaba la actora, atento lo ya expresado.Cabe destacar sí, que a la fecha del despido la licitación para una AFP modelo no se llevaba aún a cabo y menos podía calcularse los efecto que ello conllevaría para la demandada si no se adjudicaba ella la respectiva propuesta.Finalmente, no se divisa por qué rezón, si se trataba de reestructurar, se ha optado por prescindir de los servicios de la demandante que era una buena trabajadora y con una alta producción, toda vez que frecuentemente recibía premios por esa razón, como se ha demostrado en la causa con las liquidaciones de sueldo y están en ello contestes todos los testigos que declararon a ese tópico. Así, por lo razonado, sólo cabe concluir que el despido de la actora debe calificarse de improcedente, para los efectos del incremento que establece la letra a) del artículo 168 del Código del Trabajo.En cuanto al cobro de prestaciones laborales y bases de cálculo:
OCTAVO: Dos cuestiones se suscitan con relación a este tema: si la empresa adeuda a la actora diferencias por concepto de ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual; y si correspondía a aquélla percibir en beneficio del pago de los días domingo y festivos, conocido como “semana corrida” y anteriormente como “pago del 7° día”.La actora ha pedido que se le enteren diferencias entre lo percibido por sueldo base y el ingreso mínimo mensual y se le pague la semana corrida correspondiente a la parte variable de sus remuneraciones, a lo que se opone la empresa alegando su improcedencia por cuanto, dadas las características del trabajo, no correspondería a la demandante tales beneficios, no sólo por estar excluida de la jornada horaria, sino porque sus labores las desarrollaba sin sujeción a control inmediato y directo de la empleadora.Estas cuestiones inciden, además, en los cálculos de las indemnizaciones por la terminación de los servicios de la actora, ya pagadas, puesto que, si se acepta la tesis de la demandante, la remuneración promedio que sirvió de base al pago de aquéllas, debió considerar también tales diferencias y lo correspondiente a la semana corrida, elevándose de manera significativa la base de cálculo respectiva.
NOVENO: Con respecto al ingreso fijo mensual, la actora percibía un sueldo base de $ 84.266.-, en tanto que el ingreso mínimo mensual era de $ 159.000.- a enero de 2009 y se elevó a $ 165.000.- en julio de ese año, periodo que la demandante cobra.El artículo único N° 1) de la Ley 20.281 publicada en el Diario Oficial el día 21 de julio de 2008 modificó el artículo 42 del Código del Trabajo agregando, después de definir el sueldo o sueldo base, que éste no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual.Con anterioridad a la dictación de esta norma, era posible, por ejemplo, convenir un sueldo inferior al ingreso mínimo y pactar gratificaciones por un 25 % del mismo, llegándose así al valor de este último; pero después de esa modificación ello no es posible, puesto que el sueldo base no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual y, en el caso del ejemplo, el 25 % de gratificaciones pasa a ser un aumento importante en la remuneración del trabajador de que se trate.Para los casos como el de autos en que la demandante percibía sueldo base y otros ingresos, estos últimos variables, el artículo transitorio de la ley citada dispuso: ”Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de trabajo, sean estos individuales o producto de negociaciones colectivas, deberán, dentro de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones”. En un segundo inciso la norma dispone que el ajuste no podrá significar una disminución de las remuneraciones, es decir, que el trabajador perciba un ingreso menor al que recibía antes del ajuste.Lo anterior quiere decir que durante los seis primeros meses de vigencia de la regla en comento, el empleador podía cargar la diferencia entre el sueldo base inferior al ingreso mínimo mensual y el monto de este último a las remuneraciones variables. En el caso de autos se produce precisamente una diferencia entre el sueldo base de $ 84.266.- y el ingreso mínimo que era de $ 159.000.- mensuales hasta junio de 2009 y de $ 165.000.- mensuales a contar del mes siguiente. Esa diferencia que es de $ 74.734.- hasta el mes de junio de 2009 y de $ 80.734.- desde julio de ese año, la demandada podía cargarla a las remuneraciones variables de la actora o, lo que es lo mismo, rebajar tales diferencias de las remuneraciones variables.La empresa no hizo uso de este derecho y no efectuó el ajuste que le permitía el artículo transitorio citado, por lo que, cumplido el plazo para dicho ajuste, es decir a contar del día 22 de enero de 2010 estaba obligada a solventar la diferencia entre el sueldo base y el ingreso mínimo mensual, por ser aquél inferior a éste. Tampoco convino con la trabajadora alguna modificación contractual de rebaja en las comisiones de manera que le permitiera completar el sueldo base hasta llegar la ingreso mínimo mensual y permitir a la actora que sus remuneraciones totales no sufrieran una merma, única forma en que la demandada pudo evitar que tales diferencias fueran de su costo.Es por eso, entonces, que asiste la razón a la demandante en los cobros que formula a título de diferencia del sueldo con el ingreso mínimo y por las cifras o sumas que demanda.
DÉCIMO: La demandada, en su defensa, señaló que la actora, por las características de sus funciones –que describe in extenso- se encontraba excluida de la limitación de jornada ordinaria de trabajo, en los términos del artículo 22 inciso 2° del Código del Trabajo, que las funciones las desarrollaba fuera del establecimiento, en los lugares elegidos por ella y que, además, no era supervisada en sus labores.En el contrato de trabajo de la demandante se lee en su cláusula sexta, que queda excluida de la limitación de la jornada de trabajo conforme a la norma citada. Pero en la misma cláusula se señala que debe presentarse todos los días a las 8:30 hrs. y además los días y horas que personalmente se le comunicaren.En el mismo contrato, cláusula tercera letra d) se señala que la demandante debe cumplir estrictamente con las instrucciones verbales y escritas que reciba de sus superiores; y en la séptima, expresamente se indica que se obliga a desempeñar sus funciones bajo dependencia jurídica y subordinación del supervisor que la sociedad le asigne para ello, sin perjuicio del cumplimiento de las órdenes e instrucciones que le impartan los ejecutivos y personal superior de la sociedad.El artículo 42 del Código del Trabajo en el tema que nos ocupa es complementario del artículo 22 del mismo referido a la jornada de trabajo.En efecto, si bien se exceptúa de la norma que en la primera de esas disposiciones obliga a que el sueldo no pueda ser inferior que el ingreso mínimo mensual a los trabajadores exentos del cumplimiento de jornada, establece diversas presunciones que establecer cuándo el trabajador está afecto a jornada, cualquiera sea el pacto contractual a ese respecto.Entre otras presunciones está la de que el trabajador deba registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores. En el caso en análisis la actora debía firmar el ingreso y, aunque la obligación de asistir a una reunión diaria de trabajo la empresa la liberalizó, según ella rebajándola de 5 a 3 días de la semana y luego a 2 días, lo cierto es que tal modificación se incorpora, precisamente, a partir del mes de enero de 2009, en que entró en vigencia la norma que obligó a enterar el monto del ingreso mínimo mensual respecto de los sueldos base inferiores a aquél, tal modificación resulta unilateral y no fue consentida por la demandante mediante una modificación de su contrato de trabajo y, es más, reclamó ante la Inspección del Trabajo por no encontrarse a su disposición el libro que firmaba todos los días.Además de estas consideraciones cabe tener en cuenta que el artículo 45 ya citado señala en su inciso 1°, parte final, que “se presumirá que el trabajador está afecto a jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores…”. En el caso de autos y según lo pactado contractualmente sobre la actora se ejercía precisamente esa supervisión que importa subordinación y de la que, además, dieron cuenta sus testigos. Por mucho que los testigos de la demandada hubieran señalado en estrados que al respecto existía gran liberalidad, lo cierto es que constantemente se estaba supervisando a la actora y demás agentes de ventas y se les controlaba el avance de su respectiva producción y el cumplimiento de metas, a las cuales normalmente están sometidos los mismos supervisores y se le impartían directivas, sin perjuicio de la obligación que tales agentes tenían en orden a ir entregando diariamente o en la medida que se efectuaran las captaciones, a la mayor brevedad, tales producciones, lo cual consta de las mencionadas declaraciones ya transcritas en lo expositivo de esta sentencia.Por lo dicho no se encontraba la demandante en la situación de entregar los resultados de sus gestiones y reportarse esporádicamente ni en la de desarrollar sus labores en regiones diversas que permitan considerar que no se aplica a su respecto la presunción ya analizada.Consecuencialmente, no se dará lugar a la defensa de la empresa en este punto y se considerará para todos los efectos a la actora como obligada al cumplimiento de jornada y, por tanto, beneficiaria del derecho a percibir un sueldo base no inferior al ingreso mínimo mensual.
UNDÉCIMO: La misma Ley 20.281en su artículo N° 3) modificó el artículo 45 del Código del Trabajo, que es la disposición que establece el pago de la semana corrida, incorporando a este beneficio a los trabajadores que perciben sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos.Hasta antes de la modificación sólo tenían este beneficio los trabajadores remunerados exclusivamente por día, beneficio consistente en que se le pagan los días domingo y los festivos habidos en el mes respectivo, a razón de una suma de dinero que se obtiene de dividir el total de los ingresos devengados en el mes respectivo por el número de días en que el trabajador debió legalmente laborar en cada semana.El beneficio proviene de la antigua distinción entre obreros y empleados. A los primeros se les pagaba por día trabajado, normalmente seis días de la semana y, si eran remunerados a trato, según los avances obtenidos en cada semana, en tanto que a los empleados se les pagaba una remuneración fija, independiente de los días que tiene cada mes (28, 28, 30 ó 31 días según el mes de que se trate) y de los días laborales década mes que también pueden variar según haya o no feriados legales en tal mes.Con el establecimiento de la norma de la semana corrida, lo que se pretendió es que se les pagara a los obreros el día domingo y en su caso los festivos, sobre la base del promedio de lo obtenido en cada semana y por eso se le llamó “pago del 7° día”.La modificación introducida por la Ley 20.281 consistió en dar este mismo beneficio a los trabajadores remunerados mediante sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones y tratos, enumeración que no es taxativa y que puede comprender otros beneficios variables, tales como bonos o premios por producción o cumplimiento de metas u otros similares.Para los efectos de calcular la semana corrida en el caso de estos trabajadores el legislador ha señalado que el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.
DUODÉCIMO: La Dirección del Trabajo, interpretando esta modificación legislativa ha sostenido que es un requisito para el pago de la semana corrida respecto de los trabajadores remunerados con sueldo fijo y prestaciones variables, que estas últimas se devenguen día a día y, al haber hecho propia este juez esa interpretación, resolvió en tal sentido en la causa I-19-2009, tenida a la vista, en que se reclamó una multa impuesta por la Inspección del Trabajo por no pago de semana corrida en un caso del todo similar, dejándola sin efecto porque se trataba de comisionistas cuyas remuneraciones no se devengaban día por día.En el caso de autos, obviamente ha quedado demostrado, por la prueba de testigos y es coincidente absolutamente con la naturaleza de las labores desarrolladlas por la actora, que sus remuneraciones variables no se devengan día a día. En efecto la labor de contactar, informar y convencer a un trabajador para que ingrese a una AFP o se traslade desde una a otra o efectúe un aporte previsional voluntario, APV, como asimismo las demás actividades correspondientes a los vendedores de estos intangibles, se desarrollan en espacios de tiempo que, las más de las veces, exceden de un día y a veces se prolongan por tiempos bastante extensos, sin que tales trabajadores puedan exhibir y registrar todos los días su producción, la que a veces hacen llegar al empleador una vez a la semana o cuando cuentan con los traspasos y documentos necesarios.A ello se agrega que, como demostraron los mismos testigos y lo establecen las condiciones contractuales contempladas en el contrato de trabajo y sus anexos, relacionado ello con la regulación emanada de la Superintendencia de Pensiones, las ventas requieren de un largo proceso, como lo es el de la aceptación interna, en oportunidades el de otra AFP, sin que puedan determinarse las comisiones hasta mese posteriores, más aún que algunas dependen de que el trabajador efectivamente cotice y otras en que permanezca por espacios de un año o más para que se devenguen.
DECIMOTERCERO: Pero con un más detenido análisis, apoyado por los razonamientos contenidos en las sentencias de jueces del trabajo de Santiago que fueran acompañadas e invocadas por la parte demandante, este magistrado ha llegado al convencimiento que hacer exigible a este tipo de trabajadores el requisito que sus remuneraciones variables se devenguen día a día no está ni en la ley ni en el propósito del legislador.En efecto, una es la situación primitiva de los trabajadores remunerados exclusivamente por día a quienes se les benefició con la ley de la semana corrida, imponiéndose a los empleadores la obligación de promediar los ingresos que éstos percibieron semanalmente durante los días en que legalmente debían trabajar y de pagarles sobre la base del promedio así obtenido los días domingo de la respectiva semana y los festivos que hubiere en ella.Otra diversa es la de los trabajadores que perciben sueldo base y remuneraciones variables, de reciente incorporación a este beneficio de la semana corrida por medio de la ley ya indicada.Hasta antes de esta modificación bastaba con que a un trabajador cuyas remuneraciones eran de carácter variable, se le pagara un sueldo fijo, por bajo que fuera, para dejarlos fuera del beneficio de la semana corrida, desde que para su procedencia se exigía que el trabajador fuera remunerado exclusivamente por día.No puede entonces ser otro el propósito del legislador al incorporar a este beneficio a los comisionistas u otros que perciben remuneraciones variables, el que, sin perjuicio del sueldo base, consiste en que se les apliquen las normas sobre la semana corrida mediante el pago de los días domingo y festivos, pero que el cálculo respectivo se efectúe sólo sobre la parte variable de sus remuneraciones.No pudo estar en la mente del legislador –y por lo demás no se condice con la historia del establecimiento de la Ley 20.281- discriminar entre trabajadores que perciben remuneraciones variables que se devengan día a día y aquellos respecto de las cuales tales remuneraciones se devengan en plazos superiores, por ejemplo, mensualmente, cuyo es el caso de la trabajadora de autos.Un vendedor de una tienda como Falabella devenga cada día que labora sus comisiones por ventas. Uno de AFP o similares, por la naturaleza de esas ventas, las devenga en plazos superiores, pero en ninguno de los dos casos el legislador exige para la procedencia de la semana corrida que las remuneraciones se devenguen día a día como primitivamente estaba establecido el beneficio; puesto que el que ahora fue ampliado a los trabajadores que perciben sueldo fijo y comisión es de carácter general y no contiene restricciones que, de contenerlas, se trasformaría en una norma discriminatoria, pues Interpretar la norma de otra manera significaría que existirían dos clases de comisionistas: los que devengan sus comisiones día a día y los que no, en circunstancias que, en ambos casos, laboran todos los días hábiles laborales de la semana o mes y no se divisa razón por la que a unos se les paguen a título de semana corrida los días domingo y los festivos y a otros no.El derecho debe tener siempre un contenido lógico y justo e interpretar la norma en comento en sentido discriminatorio nos lleva a un absurdo, que debe ser rechazado, máxime que no se compadece con el principio rector in dubio pro operario, que nos debe llevar a una interpretación que favorezca a la parte débil de la relación, esto es, al trabajador.
DECIMOCUARTO: La Ley 20.281 en lo relativo a la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo no dispone una fecha diversa para su entrada en vigor, por lo que es aplicable desde el día 21 de julio de 2008.Como consecuencia de ello, la parte demandada debió haber pagado a la demandante la semana corrida por el periodo corriente desde esa data y hasta el término de la relación laboral, 30 de noviembre de 2009, por los montos que se cobran en la demanda, correctamente efectuados en concepto del tribunal y que no fueron objetados por la empresa para el caso que se determinara que la actora era acreedora de este beneficio.
DÉCIMOQUINTO: Con el mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, corresponderá dar lugar a la pretensión de la actora que se le paguen las diferencias entre el sueldo base que ella percibía y el ingreso mínimo mensual por el lapso que va entre el 21 de enero de 2009 y el 30 de noviembre de ese año, como asimismo se le paguen a título de semana corrida los domingos y festivos comprendidos entre el 21 de julio de 2008 y el 30 de noviembre de 2009 en base al monto de las remuneraciones variables percibidas durante ese tiempo divididas por el número de días en que la demandante debió legalmente laborar.Asimismo, corresponderá recalcular el feriado pagado en su finiquito al término de la relación laboral a objeto que se comprendan en el cálculo las diferencias entre el sueldo base y el ingreso mínimo mensual y lo correspondiente a días domingo y festivos en la forma que ha quedado dicho.Además, se alterará o modificará la base de cálculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y la por años de servicios, aumentando la remuneración mensual base del cálculo precisamente en las sumas que debió percibir la actora como diferencias entre sueldo e ingreso mínimo y por concepto de semana corrida y ordenará el pago de las diferencias correspondientes hasta completar el total de lo que debió pagársele, descontadas las sumas que le fueron pagadas.Del mismo modo, el cálculo del 30% del incremento del artículo 168 letra a) del Código del Trabajo se efectuará respecto del monto de la indemnización que debió pagársele, integrando los conceptos ya indicados.Para todos los efectos ya señalados, se considerará que la demandante, además de las remuneraciones percibidas mensualmente y que constan en las liquidaciones de remuneraciones acompañadas a los autos y no objetadas, cuyo promedio para los efectos de los cálculos ascendió a $ 1.456.797.-, debió haber percibido la diferencia entre el sueldo base y el ingreso mínimo mensual, más lo que le correspondía a título de semana corrida, esto es, el pago de los días domingo y festivos sobre la base del promedio de sus remuneraciones variables, por lo que el promedio remuneracional para el cálculo, asciende, incluidos tales rubros, a la suma de $ 1.892.304.- mensuales.Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 2, 7, 41, 42, 45, 63, 161, 168, 172, 173, 446 y siguientes, 453, 454, 459 y 485 y siguientes del Código del Trabajo y ley 20.281, no ha lugar a la acción de tutela impetrada; se hace lugar a la demanda en cuanto se declara que el despido de que la demandante fue objeto por la causal del inciso 1° del artículo 161 del Código del Trabajo, fue improcedente; y se declara que la demandada queda condenada a pagarle las siguientes prestaciones, por los montos que se indican a continuación:1.- Diferencias entre lo pagado a título de sueldo base y el monto del ingreso mínimo mensual, entre el 22 de enero de 2009 y el 30 de noviembre de 2009, que se desglosa en $ 24.911.- por el mes de enero; $ 74.734.- por los cada uno de los meses de febrero a junio; y $ 80.734.- por cada uno de los meses de julio a noviembre, todos de 2009.2.- A título de semana corrida, esto es, pagos de los días domingo y festivos habidos entre el 21 de julio de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, a razón de $ 66.520.- por cada uno de esos días, según cálculo efectuado por la demandante y no objetado, lo que significa la suma de $ 5.720.711.- Se deja constancia que este beneficio debiera ser calculado mes a mes para los efectos del artículo 63 del Código del Trabajo, pero como la parte demandante se satisfizo con demandar una suma global, se entenderá que ella se devengó a la fecha de la terminación de los servicios, 30 de noviembre de 2009, ahora para los efectos del artículo 173 del mismo texto legal.3.- Por diferencias entre el feriado pagado en el finiquito y el que debió pagársele conforme a la remuneración previamente establecida, la suma de $ 304.855.- que se devenga desde el 30 de noviembre último.4.- Diferencia entre la indemnización sustitutiva del aviso previo que le fuera pagada en su finiquito, por $ 435.507.-, que corresponde a la misma diferencia a que se hizo alusión en el último párrafo del considerando decimoquinto.5.- Diferencia entre o pagado a título de indemnización por años de servicio y lo que debió pagársele con el promedio mensual ya indicado, mismo que se indicó en el numeral anterior y que, multiplicada por 7 (pues esos son los meses indemnizables), hace la suma de $ 3.048.548.- 6.- El incremento del 30% sobre la indemnización por años de servicios, conforme a la letra a) del artículo 68 del Código del Trabajo y como la indemnización pagada debió ser de $ 13.246.838.- según el promedio mensual de $ 1.892.304.- mensuales, a este título deberá pagarse a la actora $ 3.973.838.- 7.- Las sumas indicadas deberán pagarse con más los reajustes e intereses que señalan los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, según corresponda.No se imponen las costas por no haberse hecho lugar a la demanda en forma total y porque la demandada tuvo motivo plausible para litigar.Cúmplase con esta sentencia dentro de quinto día desde que quede ejecutoriada bajo apercibimiento de proceder a su cumplimiento conforme a la ley. Regístrese y archívese en su oportunidad.

RIT: T-3-2010

Dictada por FERNANDO LEÓN RAMÍREZ, Juez de Letras del Trabajo de Valdivia.

En Valdivia a ocho de mayo de dos mil diez