C.A. de Valdivia Valdivia, veintiocho de enero de dos mil veintid贸s. VISTOS: Don Jos茅 Manuel Baquedano Gonz谩lez, Abogado, en representaci贸n de la sociedad “F & C EMPRESAS SpA.”, persona jur铆dica del giro gastron贸mico, ambos domiciliados para estos efectos en calle O’Higgins N° 1271, Osorno, interpone recurso de protecci贸n en contra de la I. Municipalidad de Osorno, Direcci贸n de Obras Municipales, representada por su alcalde don Emeterio Carrillo Torres, ambos domiciliados en calle Mackenna N° 851, comuna y ciudad de Osorno. La acci贸n constitucional impetrada se basa en un acto arbitrario cometido por la recurrida en perjuicio de su mandante, en cuya virtud se provoc贸 una perturbaci贸n, privaci贸n y amenaza a la garant铆a constitucional consagrada en el art铆culo 19 N° 2 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica. Solicita se acoja el recurso y se haga cesar de inmediato los efectos del acto arbitrario denunciado, cometido por la recurrida con fecha 02 de diciembre de 2021, con la negativa injustificada de otorgar el permiso solicitado y adoptar las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho, ordenando a la recurrida autorizar el funcionamiento de la terraza al aire libre, a lo menos, mientras dure la pandemia mundial generada por el Covid 19 y sus diversas
variantes, con costas. La Empresa F & C Empresas SpA, se lee en el recurso “es una empresa del rubro gastron贸mico que desarrolla la explotaci贸n de un restaurante de parrilladas, ubicado en calle Cochrane N° 889 esquina Manuel Rodr铆guez de la ciudad de Osorno. En esta situaci贸n y al igual que numerosos locales del mismo rubro a lo largo del pa铆s, producto de la pandemia mundial generada por el Covid 19, la sociedad gastron贸mica ha venido experimentando una situaci贸n financiera muy complicada, con motivo de las cuarentenas decretadas por la autoridad sanitaria, que implic贸 cerrar las puertas del local por un espacio superior a un a帽o”. A帽ade que, al igual que lo hicieron otros locales del mismo giro, decidi贸 acondicionar para la atenci贸n de p煤blico, una terraza al exterior, procurando no obstaculizar el libre tr谩nsito de las personas. No obstante haber tomado todas las medidas de resguardo para cumplir con los protocolos sanitarios y no obstruir el libre tr谩nsito en espacios comunes, fue multada por inspectores municipales, quienes recomendaron efectuar una presentaci贸n a la Direcci贸n de Obras Municipales, solicitando un permiso para poder funcionar con la terraza al aire libre. Explica las diversas presentaciones que se hicieron al ente municipal, con respuesta denegatoria, por entender que se estaba ampliando el local sobre un bien nacional de uso p煤blico. Contra esa respuesta apel贸, siendo tambi茅n desfavorable la resoluci贸n a dicha apelaci贸n, lo que constituye el acto arbitrario e ilegal, que es de fecha 02 de diciembre de 2021, y decreta “que no es factible acoger su requerimiento dado que dicha construcci贸n no es una terraza, sino m谩s bien una ampliaci贸n en bien nacional de uso p煤blico”. Fundamenta que, dicha respuesta constituye una flagrante discriminaci贸n arbitraria cometida en perjuicio de su mandante, toda vez que a lo menos cuatro locales del mismo rubro gastron贸mico, ejecutaron exactamente la misma acci贸n que se le reprocha, ocupando notoriamente bienes nacionales de uso p煤blico, a diferencia de su representada, que no obstruy贸 con su acci贸n ning煤n espacio p煤blico y que, a diferencia de su mandante, no han sido perseguidos por la recurrida. Tal es el caso de conocidos restaurantes de esta plaza, tales como: “El que Rico”, “Parrilla de Pepe”, “Gallard铆a” y “Bavaria”, entre otros. Don C茅sar Guzm谩n Mart铆nez, abogado, en representaci贸n de la Ilustre Municipalidad de Osorno, informa detallando los actos administrativos que se han generado en torno a la edificaci贸n irregular del recurrente, quien se encuentra denunciado. Al respecto explica que con fecha 03.01.2022, en relaci贸n a la denuncia Parte N° 140 de fecha 26.11.2021, se celebra comparendo de contestaci贸n respecto a Causa Rol N° 9001-2021 del Primer Juzgado de Polic铆a Local, con la asistencia de personal de la Direcci贸n de Obras en conjunto a representante de la Direcci贸n de Asesor铆a Jur铆dica y en rebeld铆a de la parte denunciada. De los antecedentes se帽alados, la Direcci贸n de Obras se encuentra a la espera de la Sentencia del Primer Juzgado de Polic铆a Local. Cita el art铆culo N° 17 de la Ordenanza Local de Plan Regulador de la Comuna de Osorno, conforme al cual: “Bienes Nacionales de Uso P煤blico.3 En las 谩reas de uso p煤blico, como son las v铆as, 谩reas verdes, riberas de r铆os, existentes o que se formen en el futuro, no podr谩n realizarse construcciones de ning煤n tipo, salvo aquellas que sean complementarias a su uso espec铆fico, tales como obras de defensa, mobiliario urbano, kioscos, fuentes de agua, juegos infantiles, embarcaderos, instalaciones tur铆sticas, recreacionales y deportivas y otros similares, seg煤n corresponda. Las condiciones de edificaci贸n para estas construcciones complementarias ser谩n determinadas en los proyectos espec铆ficos, los cuales ser谩n aprobados por la Direcci贸n de Obras Municipales y deber谩n ser concordantes con el art铆culo 2.1.30. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones”. A su vez, cita el articulo N° 5 de la Ley Org谩nica Construccional de Municipalidades se帽ala: “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendr谩n las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso p煤blico, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atenci贸n a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administraci贸n de estos 煤ltimos corresponda a otros 贸rganos de la Administraci贸n del Estado”. Concluye que, las construcciones que fueron solicitadas por el requirente a trav茅s de sus cartas, est谩n expresamente prohibidas en virtud de la normativa anteriormente expuesta. Niega el trato desigual, afirmando, que contra los locales comerciales citados por el actor, tambi茅n existen denuncias y un juicio pendiente. Al respecto, se帽ala que los locales gastron贸micos mencionados en el presente recurso, han sido debidamente denunciados, a fin de proceder con la demolici贸n de dichas construcciones, por no contar con el permiso de edificaci贸n correspondiente y estar ocupando bien nacional de uso p煤blico, contraviniendo expresamente los art铆culos 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcci贸n. Se帽ala la causa Rol N° 8417-2021 llevada ante el Primer Juzgado de Polic铆a Local de Osorno. Se trajeron los autos en relaci贸n. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Los hechos que motivan la interposici贸n del presente recurso dicen relaci贸n con la vulneraci贸n o perturbaci贸n de la garant铆a constitucional de igualdad ante la ley y no discriminaci贸n, que, a juicio del recurrente, han sido conculcados por el rechazo de la I. Municipalidad de Osorno, de acceder a una solicitud de su parte en aras a funcionar con una terraza provisoria a las afueras de su local comercial, lo que s铆 realizan otros locatarios. La Municipalidad como primera alegaci贸n plantea que su parte actu贸 dentro de la legalidad y cita al efecto la normativa infringida, la que proh铆be las construcciones en las condiciones que pretende la actora. Al respecto, esta Corte entiende que efectivamente hay legislaci贸n vigente que impide construir sobre las aceras que constituyen bien nacional de uso p煤blico. En efecto, del art铆culo 17 de la Ordenanza Local de Plan Regulador de la Comuna de Osorno, transcrito en lo expositivo de esa sentencia se lee que no podr谩n realizarse construcciones de ning煤n tipo, salvo aquellas que sean complementarias a su uso espec铆fico, en 谩reas verdes, entre otras. Por su parte, de la norma contenida en el art铆culo N° 5 de la Ley Org谩nica Construccional de Municipalidades se aprecia que se encuentra dentro de las funciones de las municipalidades, administrar los bienes municipales y nacionales de uso p煤blico. Desde lo antes asentado se desprende que la actuaci贸n de la recurrida ha pretendido enmarcarse en los l铆mites que la legalidad le autoriza.
SEGUNDO: Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, se deduce que lo verdaderamente cuestionado por el recurrente no es la facultad de la recurrida de otorgar o denegar la autorizaci贸n de construcci贸n, sino la oportunidad en que se ejerci贸 茅sta (en lo concreto, en el contexto de una situaci贸n excepcional motivada por la pandemia y sus conocidas consecuencias para la actividad comercial), as铆 como enfatizando el hecho de haberse obrado de manera dis铆mil respecto de otros comerciantes, en igualdad de circunstancias.
TERCERO: Al respecto, debe descartarse en esta sede de protecci贸n de garant铆as constitucionales, en primer lugar, que el acto sea ilegal, pues fue realizado por la Direcci贸n de Obras dentro de sus facultades reguladas en el respectivo Plan regulador, as铆 como de acuerdo a la normativa de los art铆culos 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcci贸n. Tanto es as铆, que conforme al procedimiento que describe la Ley antes citada (art铆culos 20 y siguientes de la LGUC), se encuentra en curso, en la actualidad, el procedimiento respectivo ante el Primer Juzgado de Polic铆a Local de Osorno, para conocer de la presunta infracci贸n a la normativa del ramo.
CUARTO: No obstante lo anterior, se estima que el actuar de la Direcci贸n de Obras Municipales resulta arbitrario, pues del m茅rito de los antecedentes acompa帽ados se desprende que precisamente importa una vulneraci贸n del uso razonable de sus facultades legales, debido a que procedi贸 a denegar el permiso, tras la fiscalizaci贸n del comercio del recurrente, en apariencia s贸lo a su respecto, constando que otros locales comerciales de similares caracter铆sticas funcionan normalmente y con terrazas, incluso de envergadura mayor y de ocupaci贸n de una superficie superior de las aceras en relaci贸n a la que corresponde al actor, como se desprende de la observaci贸n de las fotograf铆as acompa帽adas al recurso. En el caso del recurrente se aprecia que se trata de una construcci贸n con base de madera con un techo ligero, que no reviste necesariamente las caracter铆sticas de supuesta ampliaci贸n que refiere la parte recurrida.
QUINTO: Mucho se ha dicho y escrito en doctrina y jurisprudencia sobre la arbitrariedad que da lugar a esta acci贸n constitucional. S贸lo referencialmente, valga decir que, en principio, algo arbitrario es aquello que depende del arbitrio o la mera voluntad de alguien. Por lo que se necesita discernir de cu谩ndo ese arbitrio o mera voluntad, manifestada en una acci贸n u omisi贸n, debe ser corregido por medio del recurso de protecci贸n. La primera idea, es que la arbitrariedad, en este sentido, tiene un contenido de antijuridicidad, por lo que la mera contradicci贸n a la ley (en sentido amplio) es, en principio, arbitraria. Pero adem谩s, ciertos actos en apariencia no contradictorios con la ley, pueden ser arbitrarios, cuando se trata de un acto o proceder contrario a la justicia, la raz贸n o las leyes, dictado s贸lo por la voluntad o el capricho. O como dictamin贸 la Ilustr铆sima Corte de Apelaciones de Concepci贸n, en fallo de fecha 30 de junio de 2004, en autos Rol 332- 2004, en que se帽ala: "Para que exista arbitrariedad debe haber, entonces, carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporci贸n entre los motivos y el fin o finalidad a alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o, a煤n, inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea, una actuaci贸n carente de fundamento". En efecto, no obstante que la recurrida actu贸 en ejercicio de sus facultades legales, lo cierto es que el uso de forma discriminatoria de dichas prerrogativas en el caso concreto, torna dicho actuar en arbitrario, pues existiendo otros locales autorizados, o no fiscalizados a la fecha (seg煤n los propios asertos del representante del municipio en estrados, evidencia de lo cual fluye adem谩s de la circunstancia de haber s贸lo adjuntado datos de un caso adicional para cotejo), aparece de manifiesto un ejercicio poco razonable y arbitrario de sus facultades discrecionales, al instar por la imposici贸n de medidas sancionatorias de car谩cter patrimonial respecto de construcciones, que, acorde a las m谩ximas de la experiencia, se han verificado como consecuencia no deseada de las particulares circunstancias que se han materializado por la pandemia y, por sobre todo, sin que se advierta un trato igualitario respecto de otros sujetos en similares condiciones, no siendo por ende representativo de un comportamiento que haya respetado adecuadamente la garant铆a de igualdad ante la ley, por la mentada sola cita de un caso denunciado, adem谩s del que ha aquejado al actor.
SEXTO: Dicho actuar arbitrario de la recurrida ha vulnerado as铆 el derecho de igualdad ante la ley del recurrente, al vislumbrarse en la especie haber recibido un trato desigual y discriminatorio en relaci贸n de otros locatarios que, enfrentados a semejante situaci贸n imprevista y prolongada, en tiempos de pandemia han utilizado parte de la acera para habilitar mesas de atenci贸n de p煤blico con construcciones m谩s o menos provisorias. Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que las dem谩s entidades administrativas y de orden jurisdiccional poseen, de constatarse una o m谩s infracciones legales o reglamentarias; por lo que el presente arbitrio habr谩 de prosperar del modo c贸mo se dir谩 en lo resolutivo. Y visto, adem谩s, lo dispuesto por el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitaci贸n y Fallo de los Recursos de Protecci贸n, se ACOGE el recurso interpuesto por la Sociedad “F & C EMPRESAS SpA.”, en contra de la I. Municipalidad de Osorno, Direcci贸n de Obras Municipales, por lo que, en consecuencia, se ordena la cesaci贸n inmediata de los efectos del acto denunciado, correspondiendo a la recurrida autorizar el funcionamiento de la terraza provisional del local comercial ubicado en la esquina de Cochrane con Manuel Rodr铆guez (Parrilladas Osornina), sujeto a las prescripciones de la autoridad sanitaria y de obras municipales, sin entorpecer el paso peatonal, al menos mientras las condiciones derivadas de la planificaci贸n de esa entidad de salud lo hagan factible, en el contexto de la pandemia mundial generada por el Covid 19 y sus diversas variantes y, particularmente, en tanto sea evidente que otros locales de la ciudad que est茅n en an谩loga situaci贸n contin煤en con similar funcionamiento exterior. Acordada con el voto en contra de la Ministra do帽a Marcia Undurraga Jensen, quien conforme a los argumentos que se detallan, estim贸 que no existe transgresi贸n a la garant铆a constitucional invocada y que la recurrida actu贸 dentro del marco de su normativa. 1° Que, en el ejercicio de las labores fiscalizadoras propias de la Direcci贸n de Obras, fiscalizadores, al constatar la ejecuci贸n de obras emplazadas en un Bien Nacional de Uso P煤blico, espec铆ficamente sobre el c茅sped situado en la acera aleda帽a a la propiedad del actor, curs贸 la denuncia, por no existir sin autorizaci贸n municipal en la construcci贸n. 2° Que, se encuentra en tramitaci贸n ante el Primer Juzgado de Polic铆a Local causa Rol N° 9001-2021 en relaci贸n a la denuncia Parte N° 140 de fecha 26.11.2021, de la Direcci贸n de Obras en contra de la parte recurrente de autos, por los hechos ya referidos. 3° Las facultades legales de la recurrida, se desprenden del art铆culo N° 5 de la Ley Org谩nica Construccional de Municipalidades que se帽ala: “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendr谩n las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso p煤blico, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atenci贸n a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administraci贸n de estos 煤ltimos corresponda a otros 贸rganos de la Administraci贸n del Estado”. 4° Resulta de m谩xima relevancia lo que dispone el art铆culo N° 17 de la Ordenanza Local de Plan Regulador de la Comuna de Osorno, que indica: “Bienes Nacionales de Uso P煤blico. ”En las 谩reas de uso p煤blico, como son las v铆as, 谩reas verdes, riberas de r铆os, existentes o que se formen en el futuro, no podr谩n realizarse construcciones de ning煤n tipo, salvo aquellas que sean complementarias a su uso espec铆fico, tales como obras de defensa, mobiliario urbano, kioscos, fuentes de agua, juegos infantiles, embarcaderos, instalaciones tur铆sticas, recreacionales y deportivas y otros similares, seg煤n corresponda. Las condiciones de edificaci贸n para estas construcciones complementarias ser谩n determinadas en los proyectos espec铆ficos, los cuales ser谩n aprobados por la Direcci贸n de Obras Municipales y deber谩n ser concordantes con el art铆culo 2.1.30. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones”. 5° La parte recurrente no cuestiona que su construcci贸n se encuentre emplazada en un bien nacional de uso p煤blico. Tampoco discute haber verificado la construcci贸n sin haber obtenido el permiso de construcci贸n, sino que su alegaci贸n descansa, en la transgresi贸n al art铆culo 19 N° 2 de la Constituci贸n. 6° La presunta falta a la norma citada, no es tal, desde que existe en tramitaci贸n, otra causa contra otra locataria con construcciones sin permiso en la acera, do帽a Monica Epple Hahn, lo que se desprende de la documentaci贸n aparejada por la recurrida, respecto de infracci贸n contra las normas de los art铆culos 116 y 145 de la LGUC. Por su parte, la fiscalizaci贸n de los distintos locales, cuyas fotograf铆as con terrazas exteriores, adjunta la recurrente, se encuentra pr贸xima a su verificaci贸n, seg煤n ha quedado de manifiesto en los alegatos en estrados. 7° Por ultimo resulta de trascendencia apreciar que se halla en curso, pr贸xima a fallo, la tramitaci贸n en sede de polic铆a local, de la denuncia que curs贸 la Direcci贸n de obras por las construcciones sin permiso, desarrolladas por la actora, siendo ostensible, que 茅sta no acudi贸 a la audiencia de rigor, de acuerdo a los dichos de la Municipalidad. Por lo expuesto, es aquel el procedimiento que debe servir de base para dilucidar la cuesti贸n planteada en autos. Reg铆strese, notif铆quese y arch铆vese en su oportunidad. Redacci贸n de la Ministra do帽a Marcia Undurraga Jensen. N°Protecci贸n-2482-2021. Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Valdivia integrada por Ministra Sra. Marcia Del Carmen Undurraga J., Ministro Sr. Luis Aedo Mora, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo por encontrarse con permiso de conformidad a lo dispuesto en el art铆culo 347 del C贸digo Org谩nico de Tribunales y Abogado Integrante Sr. Mauricio Fehrmann M. Valdivia, veintiocho de enero de dos mil veintid贸s. En Valdivia, a veintiocho de enero de dos mil veintid贸s, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
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