Cambio de destino residencial

Santiago, treinta de noviembre de dos mil nueve.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos sexto, séptimo y octavo, que se eliminan.

Y teniendo en su lugar y además presente:

Primero: Que han acudido a esta sede cautelar doña Elizabeth Anabalón Segura, doña Marcela Rojas Segura, doña Claudia Rojas Segura, doña Claudia Barrera Renault, don Jorge Ochoa Muñoz y don Guillermo Vergara Harris, en representación de la sociedad de profesionales de Tratami ento de Enfermedades Psiquiátricas CETEP Asociados Limitada, quienes interponen recurso de protección en contra de la Municipalidad de Las Condes y de los Concejales don Carlos Larraín, doña María de la Luz Herrera, doña Cecilia Serrano, don Mauricio Camus, doña Ximena Ossandón, don Felipe de Pujadas, don David Jankelevich y don Gabriel Flandes, por cuanto en la sesión de fecha 2 de abril del año en curso, el Concejo Municipal acordó negar lugar a la solicitud de cambio de destino respecto del inmueble ubicado en calle Soria N° 626 de la señalada comuna, el que precisamente habían adquirido para ejercer su labor profesional de médicos. Afirman que, con semejante decisión, se hanvulnerado las garantías contempladas en los numerales 2, 21, 23 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República;

Segundo: Que en el recurso se sostiene que el único requisito que la ley exige para disponer el cambio de destino es un informe favorable del Director de Obras Municipales; que no existen normas legales que otorguen competencia al Alcalde y/o al Concejo Municipal para decidir discrecionalmente cuando un inmueble puede ser objeto de cambio de destino. Afirma, por otra parte, que el Decreto N° 2016 de la propia Municipalidad, de 15 de abril de 2008, que prevé la consulta al Concejo Municipal para la autorización del cambio de destino constituye una norma inconstitucional, por exceder del ámbito de facultades que la ley le ha entregado al Alcalde y al Concejo Municipal. Solicita que se deje sin efecto el referido acuerdo del Concejo Municipal, de 2 de abril último y se ordene que el Director de Obras emita derechamente un pronunciamiento sobre su solicitud de cambio de destino;

Tercero: Que, de acuerdo al mérito de lo señalado por las partes y los antecedentes aportados, se tienen por establecidos los siguientes hechos:

A.- El 11 de diciembre de 2007 fue extendido por la Dirección de Obras Municipales un certificado de informes previos respecto del inmueble ubicado en calle Soria N° 626, comuna de Las Condes, en el que se señala que el uso de suelo en que se ubica el inmueble es de vivienda.

B.- En el año 2008 los recurrentes elevaron una solicitud a la Dirección de Obras Municipales para obtener el cambio de destino del inmueble de vivienda a equipamiento clase servicios profesi onales en la actividad de consultas médicas.

C.- En ese mismo año, la Dirección de Obras Municipales informó ciertas observaciones y durante el mes de agosto, la parte interesada ingresó diversos documentos para cumplir con los reparos. (Fs. 8 y 9).

D.- Por acuerdo N° 52-2009 de fecha 2 de abril de 2009 se resolvió por el Concejo Municipal rechazar el cambio de destino;

Cuarto: Que, aparte de lo señalado, cabe considerar que la autoridad recurrida, junto con presentar el recurso de apelación en examen, acompañó las actas del Concejo Municipal (fojas 75 y siguientes), en las que aparece que la decisión de negar la solicitud de cambio de destino se fundamentó en que el lugar donde se ubica el inmueble corresponde a un barrio netamente residencial; que no existen otros cambios de destino en el barrio y que hay otros inmuebles que se encuentran funcionando sin haber obtenido la autorización;

Quinto: Que, como se advierte, la adecuada resolución del asunto requiere dilucidar, en primer término, quién es el titular de la facultad de autorizar las solicitudes de cambio de destino de un inmueble y, en segundo lugar, si esta atribución es reglada o bien de carácter discrecional;

Sexto: Que, respecto del primer punto, es pertinente transcribir lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el que señala:

?Los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para viviendas, no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad respectiva autorice el cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere?;

Séptimo: Que la referida norma debe concordarse con lo preceptuado en el artículo 2° de la Ley 18.695, que dispone:

?Las municipalidades estarán constituidas por el alcalde que será su máxima autoridad y por el concejo?.

Octavo: Que las dos normas que se viene de transcribir, interpretadas en forma armónica, permiten concluir que las autoridades recurridas se encuentran legalmente habilitadas, para decidir acerca de la solicitud de cambio de destino de un inmueble, no resultando por el lo acertada la aseveración de los actores en cuanto sostienen que aquéllas carecerían de competencia para resolver su petición.

La intervención del Director de Obras Municipales se limita a informar acerca de las peticiones respectivas, según lo preceptuado en el artículo 5.1.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que establece:

?El Director de Obras Municipales informará favorablemente el cambio de destino, si dicho cambio cumple con el uso del suelo, las normas de seguridad establecidas en los capítulos 2 y 3 del Título 4 y las demás normas que para el nuevo uso señale la presente Ordenanza y el Instrumento de Planificación Territorial respectivo?;

Noveno: Que, en lo concerniente a la segunda cuestión planteada, esto es, si la facultad que establece el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones es reglada o discrecional, es preciso recordar que la doctrina enseña que ?hay poder discrecional cuando la ley o el reglamento dejan a la administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, en qué momento debe obrar, cómo debe obrar y qué contenido va a dar a su actuación. El poder discrecional consiste, pues, en la libre apreciación dejada a la Administración para decidir lo que es oportuno hacer o no hacer?; y que ?hay competencia reglada, por el contrario, cuando la norma jurídica impone al poder público la decisión que se tome, en atención a la existencia de ciertos requisitos que ella establece. La autoridad en este caso no queda en libertad para elegir el camino que más le conviene, ya que en presencia de determinadas circunstancias, deberá actuar en el sentido prescrito por la norma?;

Décimo: Que, de este modo, el examen de la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en relación con aquélla del artículo 5.1.4 de la Ordenanza de la misma ley, permite deducir que la facultad a que se refieren es reglada, en cuanto para decidir sobre la materia la autoridad municipal sólo debe comprobar que se acompañe el informe favorable del Director de Obras Municipales; mientras que este último tiene la obligación de comprobar que se hayan cumplido la preceptiva sobre uso del suelo, las normas de seguridad establecidas en los capítulos 2 y 3 del Título 4 y las demás disposiciones que para el nuevo uso señale la Ordenanza y el Instrumento de Planificación Territorial respectivo;

Undécimo: Que, en consecuencia, las razones expuestas en el acta del Concejo Municipal para denegar la solicitud de cambio de destino no guardan relación alguna con los supuestos legales y reglamentarios previstos por el legislador y la ordenanza, por lo que es ineludible colegir que se ha configurado un acto que contraviene la legalidad, por ausencia de motivos legales;

Duodécimo: Que el acto ilegal ha producido una perturbación en el derecho de propiedad que detenta la sociedad recurrente respecto del inmueble aludido, en cuanto afecta las facultades inherentes a ese derecho en orden a usar y gozar a su arbitrio del bien sobre que recae, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno y que se encuentra garantizado en el artículo 19 N° 24 del Código Político;

Décimo tercero: Que, sin perjuicio de lo reflexionado, cabe consignar que en los antecedentes acompañados no hay certeza que el Director de Obras Municipales haya verificado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para emitir un informe favorable, de lo que se deja constancia a efectos de señalar lo pertinente en lo resolutivo de esta sentencia.

Décimo cuarto: Que en esas condiciones, el recurso de protección será acogido en los términos que se indicarán.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de veintiocho de agosto del año en curso, escrita a fojas 69, con declaración que el acuerdo del Concejo Municipal impugnado queda sin efecto, debiendo el Director de Obras de la Municipalidad de Las Condes verificar el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios destinados a determinar si informa favorablemente o no la solicitud de cambio de destino formulada por la recurrente, prosiguiéndose la tramitación, en lo demás, con arreglo a derecho.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro señor Oyarzún.

Rol N° 6721-2009. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Pedro Pier ry, Sra. Sonia Araneda; Sr. Haroldo Brito y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia. No firma, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el Ministro señor Brito por estar en comisión de servicios y el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar ausente. Santiago, 30 de noviembre de 2009.



En Santiago, a treinta de noviembre de dos mil nueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.