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miércoles, 17 de mayo de 2023

Rechazan recurso de protección de ex asesor técnico del SERVIU por falta de confianza legítima.

C.A. de Rancagua. Rancagua, diecisiete de abril de dos mil veintitrés. 

Vistos: 

Con fecha 4 de noviembre del año 2022, comparece doña Muriel Letelier Briones, abogada, en representación de don Gustavo Enrique Villalobos Rodríguez, arquitecto, ambos domiciliados para estos efectos en Matías Cousiño N° 82 oficina N° 1202, comuna de Santiago, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, representado por su Directora (S) Daniela Soto Villalón, ambos con domicilio en Brasil Nº 912, de la Comuna y ciudad de Rancagua, por haber dictado la Resolución Exenta RA N°116799/61/2022, de fecha 5 de octubre de 2022, que decide poner término anticipado a la contrata del recurrente. Refiere que el recurrente con fecha 1 de septiembre del año 2018, ingresó a prestar servicios para la parte recurrida, como profesional, asimilado al grado 5º de escala de sueldos del D.L. 3551 de 1980, de la planta de profesionales, con jornada de 44 horas semanales, según designación decidida por Resolución Exenta RA Nº116799/53/2018. Hace presente que desempeñó dicho cargo durante los años 2019, 2020, 2021 y 2022, siendo su contrata prorrogada anualmente, siempre de forma continua. Señala que fue contratado con la finalidad de apoyar técnicamente al SERVIU en su calidad de Arquitecto y que dentro de las funciones que debía realizar se encuentran las siguientes: 

 1.- Participar de reuniones con los clientes internos SERVIU, SEREMI Vivienda y MINVU, y con clientes externos como Comités de vivienda, Entidades Patrocinantes y funcionarios municipales y funcionarios regionales. 

2.- Proponer a la Dirección soluciones a las diferentes temáticas a tratar; evaluar, proponer y resolver las tareas encomendadas por sui jefatura. 

3.- Asistir a reuniones en las dependencias del servicio y en terreno. 

4.- Revisar toda la documentación que sería firmada finalmente por el Director Regional. Agrega que en razón a su amplia experiencia e impecable desempeño y después de haber pasado un extenso periodo de postulación y evaluación, es nombrado y designado a través de la Rex MINVU N°2036 de fecha de 27 de diciembre del año 2021, como Evaluador Energético (CEV) del Sistema de Calificación Energética de Viviendas en Chile. En cuanto a la Resolución Exenta RA Nª116799/61/2022 de fecha 05 de octubre del año 2022, dictada por la recurrida, sostiene que es ilegal, ya que en su emisión no se cumplieron las exigencias previstas en los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880, desde que carece de fundamentos de hecho que expliquen, verdaderamente, la decisión allí adoptada, recurriendo como argumento sólo a la expresión contenida en su contratación “mientras sus servicios sean necesarios”. Además, es arbitraria, puesto que la referida ausencia de motivos que justifiquen la determinación en ella contenida demuestra que ha obedecido al mero capricho de la autoridad que la expidió. Sostiene que reafirma el actuar arbitrario de la recurrida el hecho que el puesto de trabajo aún existe, fue calificado en lista 1 de distinción y cumple con el perfil del cargo para el que fue contratado. Finalmente indica que con el actuar de la recurrida se está vulnerando la confianza legítima del recurrente, el debido proceso legal tanto en lo adjetivo, como en lo sustantivo, y consecuencialmente el principio de igualdad consagrado en el Artículo 19 N°2 de la Constitución Política. Este  ha vulnerado su derecho a la libertad de trabajo consagrado en el numeral 16 del artículo 19 ya mencionado y el derecho de propiedad contenido en el numeral 24 de la norma antes referida. Solicita en definitiva se acoja el recurso de protección y se deje sin efecto la Resolución Exenta RA N°116799/61/2022 de fecha 05 de octubre del 2022, no se disponga dicho término y en consecuencia siga vigente el actual contrato del recurrente, pagándole íntegramente las remuneraciones y demás beneficios laborales mes a mes, desde que ha sido separado del Servicio, ordenando su reincorporación, con expresa condenación en costas. Adjunta documentación. Con fecha 23 de noviembre del año 2022, Daniela Jara Soto, abogado, jefa del Departamento Jurídico del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Libertador General Bernardo O ´Higgins, quien evacúa el informe pedido al recurrido, solicitando el rechazo de la acción cautelar. Indica que la contratación del recurrente no fue mediante concurso público, sino que fue determinado e instruido directamente por el Director de la época, el Sr. Manuel Alfaro Goldberg, quien mediante memorándum interno N° 63 de 2018 instruye a la jefa del Depto. de Administración y Finanzas que contrate en grado 5° al Sr. Villalobos, como Asesor Técnico de la Dirección Regional, de manera directa, por lo que fue requerido para asesorarlo personal y directamente a él, mas no para cumplir alguna de las funciones permanentes y habituales que se desarrollan día a día en dicha repartición, en definitiva sus labores eran de gabinete. Agrega que la Contraloría General de La República, en reciente Dictamen N° E156679 de fecha 18 de noviembre de 2021, ha señalado que el criterio de la “confianza legítima” no resulta aplicable respecto de asesores en gabinetes de jefes de servicio, señalando que atendida la naturaleza de confianza que existe entre esas autoridades y quienes desarrollan las labores comentadas, estos servidores no se encuentran beneficiados con la confianza legítima de que trata la presente instrucción. Sostiene que el acto administrativo en contra del cual se recurre se dictó dentro del marco de atribuciones que ostenta el jefe superior del servicio, de conformidad con el Decreto Supremo 355/76, de Vivienda y Urbanismo, que aprueba el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, y contiene la debida motivación y justificación, no sólo de los hechos, sino del derecho que le asiste, cuenta con 19 considerandos que discurren cada uno de ellos sobre la pertinencia y justificación de la medida, de tal manera que pierde sustento la imputación del recurrente en el sentido que dicha resolución sólo se sostiene en la formula “mientras sean necesarios sus servicios”. Hace presente que el artículo 18 del D.S. N° 355 Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, prescribe que corresponderán al Director, en materia de personal, las siguientes facultades: a)proveer cargos en la calidad jurídica de contrata y disponer la prórroga de estos contratos, debiendo ajustarse para ello al marco presupuestario y a la dotación máxima establecidos en la Ley de Presupuestos del Sector Público; aceptar renuncias a cargos de contrata y poner término a estos contratos cuando en ellos se hubiere incorporado una cláusula en que se establezca que el vínculo perdurará sólo en tanto sean necesarios sus servicios y otra de similar tenor. Además, el propósito de la decisión adoptada se encuentra consignada en el considerando k) de la resolución, en tanto, que en el ejercicio de las potestades orgánicas, le corresponde a la autoridad superior de la institución impulsar acciones y medidas necesarias para garantizar una real eficiencia y competencia profesional y técnica del personal integrado en los equipos regulares de trabajo. Finalmente indica que la resolución que dispuso el término anticipado de la contrata del recurrente es un acto fundado en la  naturaleza de confianza del cargo que aquél servía y que sus funciones se ejercían de acuerdo a los lineamientos que recibía directamente del jefe superior del servicio que lo designó, quien renunció el día 16 de mayo de 2022, lo que fue expresamente señalado en el considerando p). Cita jurisprudencia y considerando además, que la nueva jefatura no requiere contar con el cargo que desempeñaba el recurrente, solicita el rechazo del recurso por no haber incurrido en un acto arbitrario ni ilegal que vulnere los derechos del actor. Adjunta documentación. En su oportunidad, se trajeron los autos en relación. Con lo relacionado y considerando: 

1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. 

2.- Que, el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad reprocha el actor corresponde a la Resolución Exenta RA N° N°116799/61/2022, de fecha 5 de octubre de 2022, que decide poner término anticipado a su contrata, estimando el recurrente que carece de fundamentos, tornándose ilegal y arbitraria y vulnerando la confianza legítima que le asiste producto de las renovaciones de la misma desde el año 2018 y vulnerando su derecho de igualdad, libertad de trabajo y de propiedad. 

3.- Que, al informar la recurrida, señala que el acto impugnado cuenta con motivación suficiente, no existiendo la vulneración de derechos alegada por el recurrente, agregando que las funciones que desempeñaba el actor corresponden a asesoría  directa y de exclusiva confianza de la jefatura superior del Servicio, jefatura que cambió por renuncia no voluntaria a contar del 16 de mayo del año 2022, haciendo presente el criterio contenido en el Dictamen N° 156769-2021 de la Contraloría General de la República. 

4.- Que, como se indicó precedentemente la recurrida plantea que el cargo de Asesor Técnico de la Dirección Regional que detentaba el actor es de aquellos de exclusiva confianza del Jefe del Servicio y que habiéndose solicitado la renuncia de quien servía dicho cargo, esto es, del Director Regional del Serviu de la Región de O´Higgins, quien lo subroga actualmente, no requiere contar con un asesor técnico. Al efecto, el inciso final del artículo 49 de la Ley N°18.575, dispone que: “Se entenderá por funcionarios de exclusiva confianza aquéllos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento.” A su vez, de la revisión del memorándum N° 63 de 23 de septiembre de 2018 y de la Resolución Exenta TRA N° 116799/53/2018, se advierte que la designación del actor en su cargo se realizó mediante contratación directa, como Asesor Técnico de la Dirección Regional. De lo anterior, es posible establecer que el cargo que ejercía el actor y que se prorrogó hasta el año 2022, como Asesor Técnico de la Dirección Regional es un cargo de exclusiva confianza del Director del Servicio y como lo ha señalado la Contraloría General de la República en su Dictamen E156769 / 2021 que regula el “Nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas”, el principio de confianza legítima no resulta aplicable respecto de los jefes de gabinete y asesores en gabinetes de ministros, subsecretarios y jefes de servicios. 

5.- Que, de lo expuesto, tal como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema, puede advertirse que en atención a la naturaleza  y su original puede ser validado en  propia de los empleos de exclusiva confianza, los funcionarios que los sirven se mantienen en sus cargos sólo mientras cuenten con ella, dependiendo su remoción de la voluntad de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento; por ende, disponer el cese de la contrata no constituye sino el ejercicio de una facultad privativa que expresa el propósito del superior de remover al afectado de su empleo, por estimarse que dicho servidor ha dejado de contar con la confianza requerida para el desempeño de esa plaza, cuestión que se refleja en el caso de autos, toda vez que la autoridad se encuentra facultada para fundamentar su decisión en razones de confianza, hipótesis concurrente en el presente caso y que guarda coherencia con las normas citadas que fijan el marco normativo dentro del cual la autoridad puede adoptar legítimamente esta clase de decisiones discrecionales. (Rol Protección N° 85.959-2021, de fecha 14 de marzo de 2022) 

6.- Que, sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la vulneración al principio de confianza legítima a que alude el actor en su recurso, el que en su concepto sería aplicable por haber sido contratado desde el 1 de septiembre del año 2018, renovándose cada año su contrata hasta que se dictó la resolución impugnada el 5 de octubre de 2022, cabe señalar que dicha vulneración no resulta efectiva. En primer lugar, atendido lo expuesto en los considerandos precedentes, en razón de tratarse de un cargo de exclusiva confianza del Jefe de Servicio, y en segundo lugar, atendido que la extensión de tiempo durante el cual el recurrente ha prestado servicios para el recurrido no alcanza los cinco años, exigidos por el máximo tribunal, dado que sólo presenta cuatro renovaciones anuales, correspondientes a los años 2019, 2020, 2021 y 2022. En efecto, así lo ha resuelto recientemente la Excma. Corte Suprema en la causa Rol 26.301-2022, señalando en su considerando décimo: “Que, entonces, resulta imprescindible establecer desde cuando la persona que se vincula a través de contratas anuales con la Administración adquiere la confianza legítima respecto que su designación no sólo se cumplirá en la anualidad respectiva, sino que, además, será renovado. Pues bien, en busca de un criterio unificador, esta Corte ha considerado establecer el plazo de cinco años, que se estima es un periodo prudente para que la Administración evalúe íntegramente no sólo el desempeño del funcionario sino que, además, estudie la necesidad de seguir contando con el cargo que sirve la persona, por cuanto existe una real necesidad del servicio de contar con una persona que desempeñe las funciones específicas que motivaron la dictación del acto administrativo que determinó el inicio del vínculo con la Administración.” 

7.- Que, en consecuencia, no se advierte ilegalidad o arbitrariedad en el obrar del recurrido al dictar la Resolución Exenta RA N° N°116799/61/2022, de fecha 5 de octubre de 2022, quien ha actuado respectivamente en uso de sus atribuciones y dando cumplimiento a sus deberes legales, conforme a las normas vigentes que justifican racionalmente sus decisiones, motivo por el cual el presente arbitrio no podrá desde ya prosperar. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña Muriel Letelier Briones, abogada, en representación de don Gustavo Enrique Villalobos Rodríguez, en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins. 

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad. 

Rol N° 13.968-2022 Protección. 

Se deja constancia que, por no reunirse los presupuestos previstos en el Acta 44-2022 de la Excma. Corte Suprema, la presente sentencia no debe ser anonimizada. RESUELTO POR LA PRIMERA SALA DE LA ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, SUBROGANDO LEGALMENTE A LA TERCERA SALA.

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ADVERTENCIA: Si se trata de una sentencia de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
Mario Aguila

MARIO AGUILA, editor.