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martes, 22 de diciembre de 2015

Despido injustificado.I. Imputación a la indemnización por años de servicio del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía tratándose de la causal de necesidades de la empresa. Improcedencia de efectuar la imputación cuando el despido por la causal de necesidades de la empresa ha sido declarado injustificado. II. Carga de la prueba no se traslada al empleador por la sola alegación del denunciante de existir una lesión de derechos fundamentales. Proximidad temporal entre el despido y el intento de incorporación a sindicato no constituye indicio en los términos del artículo 493 del Código del Trabajo

Valparaíso,  catorce de diciembre de dos mil quince.

Vistos:
En autos RIT T-104-2015, RUC 1540021788-k del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, don Jean Marcelo León Ramos, trabajador portuario, con domicilio para estos efectos en Avenida Libertad 63, Oficina 402, Viña del Mar interpone denuncia por práctica antisindical y vulneración de derechos fundamentales, en procedimiento de tutela laboral y cobro de prestaciones laborales, en subsidio acciona por despido injustificado y cobro de prestaciones laborales, en contra de su ex - empleadora, ZEAL SOCIEDAD CONCESIONARIA S.A., empresa de giro concesiones portuarias y extra portuarias, con domicilio en Camino La Pólvora S/N°, kilómetro 12.7, comuna de Valparaíso, representada legalmente por don Enrique Morales Morales, gerente general, del mismo domicilio de su representada.

Refiere que ingresó a prestar servicios para la demandada con fecha 02 de diciembre de 2008, bajo vínculo de subordinación y dependencia, bajo el cargo de Supervisor Reefer o cualquier otra función acorde con su profesión, que le encomendara su ex empleador, conforme indica su contrato de trabajo. 
Durante el año 2010, no indica fecha, velando por el respeto de los derechos de los trabajadores portuarios, especialmente en el ámbito de la protección personal, se integró al SINDICATO INTER EMPRESAS SECURYCORP, del cual fue elegido secretario, y que se constituyó conforme consta en acta de fecha 2010.
Expone que su ex empleador, procedió a notificarle el término de su relación laboral, no indicando en su demanda la fecha de dicha notificación, invocando la causal contemplada en el artículo 161 del Código del Trabajo y que producto, de su reclamación por separación ilegal de funciones por existencia de fuero sindical, con fecha 25 de junio de 2010, se procede a su reincorporación a la empresa.
Que el año 2010, tras su reincorporación a la empresa, se le indicó que debía firma un Descriptor de Cargos, en el cual se modificaban radicalmente sus funciones, que efectuó una denuncia en sede administrativa y la Dirección del Trabajo les citó a una mediación, el día 28 de Septiembre de 2010, acordándose la elaboración de un descriptor de cargos.
Agrega que en octubre de 2010, sufrió un accidenten laboral dentro de la empresa y que producto de las lesiones estuvo con terapias hasta febrero de 2012 y que el 07 de febrero de 2012 sufrió un accidente de trayecto, y que al reintegrarse a su trabajo en febrero de 2013, varios de los acuerdos no se estaban cumpliendo y se le quitaban funciones, que el 12 de febrero de 2015 firmó su solicitud de ingreso al sindicato Zeal Valparaíso y que el 15 de enero de 2015 sufrió un accidente laboral, amputándosele la tercera falange del dedo meñique de la mano izquierda, permaneciendo con reposo laboral hasta el 24 de febrero de 2015, reintegrándose a la empresa el día siguiente y siendo despedido el 26 de febrero de 2015 por unas supuestas necesidades de la empresa, que ciertamente no son reales.
Que con fecha 17 de marzo del año corriente interpuso reclamo ante la Inspección del Trabajo de Valparaíso, en la que se le citó a una audiencia de conciliación en el Centro de Conciliación de la Dirección del Trabajo, Región de Valparaíso, para el día 07 de abril de 2015. Audiencia en la cual se le hizo pago de la cantidad de $ 4.710.915, sin embargo no se suscribió finiquito, atendido que existían diversas materias sobre las que no fue posible arribar a algún acuerdo y que la demandada no aceptó las reservas de acciones planteadas por su parte, tomando la cifra pagada como anticipo de las indemnizaciones y prestaciones que se demandan en el cuerpo de su presentación. 
Como indicio de la vulneración menciona los antecedentes de prácticas sindicales previas (despido estando con fuero en 2010, a su reingreso reducción importante de sus funciones laborales y afectación de su garantía de indemnidad) y la  falta de procedencia de la causal invocada.
En subsidio demanda se declare injustificado su despido, que los hechos que esgrime la demanda no son nuevos ni representan un cambio, que estaban contemplados en el contrato suscrito entre Almacén Extraportuario El Sauce S.A. y Zeal Concesionaria S.A. en el año 2009 y que se trata de empresas relacionadas pertenecientes al mismo grupo económico. 

 Por sentencia de seis de noviembre de dos mil quince, escrita a fojas 1 y siguientes de estos antecedentes, SE DECLARA: 
I.- Que se rechaza la acción de tutela de derechos fundamentales, por práctica antisindical y despido discriminatorio.
II.- Que se hace lugar a la demanda subsidiaria por despido injustificado, debiendo la demandada pagar al actor lo siguiente:
$1.395.023 por recargo legal de un 30%  de la indemnización por años de servicio.
$1.106.404 por restitución de  descuento practicado a la indemnización por años de servicio, por concepto de aporte del  empleador al seguro de cesantía.
Cantidades que se pagarán con los reajustes e intereses que dispone el artículo 173 del Código del Trabajo.
III.- Cada parte pagará sus costas.
En el considerando séptimo y octavo de la sentencia, para justificar el rechazo de la acción de vulneración de derechos fundamentales y prácticas antisindicales, se afirma: 
Que la denunciante no ha logrado probar indicios de la vulneración que denuncia, como tampoco de la práctica antisindical, por lo siguiente:
La demandada ha probado que despidió al actor el 31 de mayo de 2010, invocando para ello necesidades de la empresa.
Ambas partes incorporan el acta de constitución de Sindicato Interempresa Securycorp y otros, de fecha 4 de junio de 2010, fecha posterior a la del despido del actor, de suerte que el empleador  a la fecha de la exoneración no  pudo tener conocimiento  de que se constituiría este sindicato que no era de su empresa y menos que el actor sería elegido Secretario del mismo. En circunstancias que sólo le fue comunicado por carta fechada el 4 de junio de 2015 que suscribe el Presidente del referido Sindicato. 
La demandada, requerida por la Inspección del Trabajo, para que reincorporara al actor, lo hizo el 25 de junio de 2010, manifestando que no estaba en conocimiento de la tramitación, formación del sindicato en que participara el trabajador, según consta de acta de fiscalización por separación ilegal de trabajadores con fuero laboral, la que se adjunta en la respuesta al oficio de la Inspección del Trabajo.
 Porque si bien es cierto que el Sr. León Ramos  denunció vulneración de su garantía de indemnidad, con posterioridad a su reincorporación, no lo es menos que quedó demostrado que los dos descriptores de cargo, que el trabajador objeta, se refieren a las mismas funciones que desempeñaba éste como supervisor reefer, las que pasaron a denominarse supervisor de operaciones. El trabajador lo que objeta es que ya no tiene dos trabajadores a su cargo, situación que la empresa resuelve en la mediación llevada a cabo el 28 de septiembre  de 2010, donde empleador y  trabajador logran un acuerdo.
Porque,  en consecuencia, los hechos referidos ya fueron objeto de una denuncia, la que  quedó resuelta y, por tanto  no puede alegarse nuevamente y además, el plazo de 60 días desde su ocurrencia caducó, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del art 486 del Código del Trabajo.
Porque de estos mismos hechos no se desprende la existencia de práctica antisindical alguna,  porque el Sindicato a que pertenecía el actor no tuvo relación alguna con la demandada, tal como lo admite el actor al absolver posiciones y declarar que este sindicato nunca presentó a Zeal convenio o contrato colectivo alguno y que sólo él participó de ese sindicato, ningún otro trabajador de la empresa. Lo mismo afirman los testigos de la demandada, Gajardo y Vega. 
Porque se ha demostrado también que el Sindicato ZEAL Valpa- raíso se constituyó el 27 de febrero de 2009, con la respectiva acta de constitución y, no se ha probado de modo alguno que este sindicato haya tenido dificultades con la demandada, por el contrario, los testigos de la demandada dicen que la relación del sindicato con la empresa era muy buena, que negociaron sin dificultad alguna en 2014 y que previamente también lo habían hecho en 2012. A su vez los testigos de la demandante si bien no se refieren a la relación del sindicato con la demandada, sí señalan que el actor no estaba afiliado a él.
Porque  no parece verosímil que  al actor se le discriminara por su sindicalización, por una parte porque ya se dijo no pertenecía al sindicato de la empresa, los testigos ni siquiera saben si fue adherente, no se ha declarado que haya tenido un especial liderazgo  y  el sindicato interempresa al que pertenecía no tuvo relación alguna con la demandada. Además, porque  no concurrió a la empresa por un largo período en que hizo uso de licencias médicas, esto es, desde octubre de 2010 a febrero de 2012 y nuevamente de fines de febrero de 2012 a febrero de 2013, según lo admite el propio actor en su libelo. También hizo uso de licencia médica con fecha 10 de junio de 2014 por 20 días, 17 de julio de 2014 por tres días, 10 de septiembre de 2014 por 20 días, 16 de octubre de 2014 por quince días y 13 de enero de 2015 por tres días.
Porque si bien solicitó su ingreso al Sindicato Zeal Valparaíso, con fecha 12 de enero de 2015 como consta de la copia de dicha  solicitud incorporada por la demandada, el propio demandante absolviendo posiciones admite que no alcanzó a ingresar porque hizo la solicitud en enero de 2015 y en el mismo mes se accidentó, por lo que hizo uso de licencia médica  desde el 16 de enero al 22 de febrero como consta del Detalle de accidentes y días de licencias médica del trabajador Sr. Jean Marcelo León Ramos, extraído de la página web Caja de Compensación La Araucana, incorporada por la demandada. Además de la licencia por tres días de 13 de enero de 2015.
Porque la vulneración alegada habría tenido lugar con ocasión del despido, lo que no se demostró de modo alguno.
Por lo que la sentencia rechaza la denuncia por vulneración de derechos fundamentales y por prácticas antisindicales.
CONSIDERANDO.
PRIMERO: Que a fojas 16, don, Daniel Espinoza Chávez, abogado por la demandada, interpone recurso de nulidad contra la sentencia definitiva de 6 de noviembre de 2015 sustentando su libelo en la causal establecida en el artículo 477 del Código del Trabajo, sosteniendo que la sentencia definitiva que rechaza la acción de tutela laboral, pero acoge la de despido injustificado condenando a su parte al pago del recargo legal de 30% sobre la indemnización por años de servicio y a restituir al actor el descuento del aporte del empleador al seguro de cesantía, se ha dictado con infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Sostiene que la sentencia infringe los artículos 161 del Código del Trabajo y el artículo 13 de la Ley 19.728. Esgrime que esta causal debe fundarse en hechos objetivos que hagan inevitable para la empresa la separación de uno o más trabajadores. Que hubo al interior de la empresa un proceso de racionalización, dado un cambio de estructura en el área donde laboraba el actor, dado que Zeal S.A dejó de prestarle servicios a Almacén Extraportuario El Sauce S.A., pasando Zeal S.A. a cumplir directamente esta labor. Estima que este hecho es pacífico y se encuentra fehacientemente acreditado y que por lo demás así lo establece la sentencia en su considerando undécimo que da por probado que el director nacional de aduanas autorizó a Zeal S.A. a explotar el recinto de depósito aduanero ocupado por el almacén extraportuario El Sauce S.A., cancelándole a éste último su habilitación como almacenista. Refiere que la sentenciadora estima que pese a estar dicho cambio plenamente acreditado, no se ha demostrado que las razones operacionales además 
signifiquen realizar el trabajo con menor personal, lo que concluye y se expone en el considerando duodécimo que el recurrente transcribe. Estima el recurrente que la separación puede afectar a uno o más trabajadores, que se verificó un proceso de racionalización, que hizo necesaria la separación del trabajador y que en el propio fallo se han acreditado los supuestos del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo y la sentenciadora estima injustificado el despido porque afecta a un solo trabajador y no a varios como ella estima. 
En cuanto a la infracción al artículo 13 de la Ley 19.728, arguye que su parte puso término al contrato por la causal del artículo 161 inciso primero del Código del trabajo, conforme señala la carta de despido y que en estas circunstancias corresponde imputar a la indemnización por años de servicios a que tiene derecho el demandante el saldo de la cuenta individual por cesantía constituida por las cotizaciones previsionales efectuadas por la demandada, conforme señala la propia norma.  Sostiene que pese a lo señalado en esta norma la sentencia condena a su parte a la restitución de dicho descuento y que es suficiente para que se aplique este descuento el hecho que el contrato termine por aplicación de las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, independientemente que se declare justificado o injustificado el despido, lo que no muta la causal invocada por la empresa para despedir al actor. Termina señalando que estos vicios influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que no es necesario para que el despido sea justificado que se trate de varios trabajadores y que el descuento del concepto aporte del empleador al seguro de cesantía, es el propio legislador que autoriza este descuento cuando la relación laboral termina por la causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo.
SEGUNDO: Que a fojas 20, doña Karen Vegmann Vicuña por el demandante, conforme lo dispuesto en los artículos 477 y 482 del Código del Trabajo interpone recurso de nulidad contra la sentencia definitiva de autos de 06 de noviembre de 2014 (La sentencia en realidad es de 2015) sustentando su libelo en la causal establecida en la letra c) del artículo 478 del Código del Trabajo, esto es, cuando sea necesaria la alteración de la calificación jurídica de los hechos, sin modificar las conclusiones fácticas a que arribó el tribunal, sosteniendo que la sentencia definitiva rechaza la denuncia por vulneración de derechos fundamentales, indicando que no se habrían acreditado indicios de la vulneración denunciada acogiendo la demanda subsidiaria de despido improcedente y reintegro de lo descontado por descuento ilegítimo del seguro de cesantía.
Señala que la infracción se produce por una errada calificación jurídica de los hechos, pues S.S. ha determinado que los hechos indicados precedentemente, no constituyen indicios suficientes de la vulneración de derechos fundamentales denunciada, en circunstancias que ellos contienen una conexión temporal y causal, suficientes para presumir  que tras el despido del actor, lo que se perseguía era impedir su participación en el sindicato de la empresa. Refiere concatenación temporal entre el término del fuero sindical que había sido objeto de  vulneración desde su origen, el ingreso al sindicato de la empresa, la comunicación de este hecho a la empresa, y el despido, ocurrido pocos días después, por una causal improcedente y que claramente oculta una discriminación hacia el trabajador que fue el único que no se internalizó y que a otros trabajadores de otras áreas, a quienes se les despidió por la misma causal, se les invocó hechos distintos. Sostiene que esta errada calificación jurídica influye en lo dispositivo del fallo y que de haberse aplicado la calificación correcta a los hechos probados en el juicio debió haber acogido la vulneración de derechos fundamentales invocada y acceder a las indemnizaciones pedidas por este concepto. Solicita se declare nulo el fallo por haber incurrido en la infracción que denuncia y se dicte sentencia de remplazo, que califique adecuadamente los hechos establecidos en la sentencia, acoja la denuncia por vulneración de derechos fundamentales y ordene el pago de las indemnizaciones reclamadas con costas. 
TERCERO: En cuanto al recurso de nulidad de la sentencia de la demandada: Que, al efecto cabe tener presente que de la lectura de la sentencia recurrida aparece que en ella solamente se fijan hechos en su considerando séptimo, ya reproducido, los que se reducen a los siguientes: 
El despido del actor es de fecha  31 de mayo de 2010 y la constitución del Sindicato Interempresa Securycorp el 04 de julio de 2010, fecha posterior a aquél despido del actor,  que la demandada no pudo tener conocimiento de que se constituyó este sindicato que no era de su empresa sino hasta el 04 de junio de 2015 en que es notificada por carta que suscribe el Presidente del referido sindicato, que estos hechos ya fueron objeto de una denuncia, que  fue  resuelta y que el plazo de 60 días desde su ocurrencia caducó, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 486 del Código del Trabajo.
Que el Sindicato a que pertenecía el actor no tuvo relación alguna con la demandada, y que sólo él participó de ese sindicato y  ningún otro trabajador de la empresa. 
Que el Sindicato ZealValparaíso se constituyó el 27 de febrero de 2009, con la respectiva acta de constitución y, el actor no estaba afiliado a él.
Que el trabajador no concurrió a la empresa por un largo período en que hizo uso de licencias médicas, esto es, desde octubre de 2010 a febrero de 2012 y nuevamente de fines de febrero de 2012 a febrero de 2013, según lo admite el propio actor en su libelo. También hizo uso de licencia médica con fecha 10 de junio de 2014 por 20 días, 17 de julio de 2014 por tres días, 10 de septiembre de 2014 por 20 días, 16 de octubre de 2014 por quince días y 13 de enero de 2015 por tres días.
Que el trabajador solicitó su ingreso al Sindicato Zeal Valparaíso, con fecha 12 de enero de 2015  pero no alcanzó a ingresar porque hizo la solicitud en enero de 2015 y en el mismo mes se accidentó, por lo que hizo uso de licencia médica  desde el 16 de enero al 22 de febrero. Además hizo uso de licencia por tres días desde el 13 de enero de 2015.
CUARTO: Que los presupuestos fácticos establecidos en autos no resultan posibles de ser revertidos por la presente vía, por cuanto la determinación de los hechos, como resultado de la ponderación de las pruebas rendidas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, corresponde a facultades privativas de los jueces de la instancia. Sólo es posible su revisión si se demuestra que en el proceso de valoración de las probanzas se han desatendido las normas científicas, técnicas, simplemente lógicas, y/o, de la experiencia y tal circunstancia haya sido debidamente denunciada mediante el recurso de nulidad respectivo, el que debe estar sustentado en la causal contemplada en la letra b) del artículo 478 del Código del Trabajo. Es decir, los hechos fijados por el juez de la instancia son inamovibles salvo que el recurrente de nulidad denuncie expresamente y demuestre que la sentencia recurrida fue pronunciada con infracción manifiesta de las normas de la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.  
QUINTO: Que al respecto y en lo que concierne al recurso en análisis cabe tener presente que éste se construye sobre la base de hechos no establecidos en la sentencia de primera instancia, esto es: haberse verificado un proceso de racionalización, dado el cambio de estructura en el área donde laboraba el actor el cual hizo necesaria la separación del trabajador. Asimismo se aprecia que en el arbitrio en estudio no se denunció infracción a las normas de la sana crítica, sobre la base de la denuncia del vicio de nulidad contemplado en la letra b) del artículo 478 del Código del Trabajo. 
SEXTO: Que de lo expuesto se infiere que el presente recurso de nulidad se construye en este motivo fuera del ámbito de los hechos establecidos por el sentenciador del mérito, sin que haya mediado denuncia adecuada y eficaz de las normas reguladoras de la prueba, por lo que deberá ser rechazado. En efecto no es posible determinar la existencia de infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo si la mencionada imputación se sustenta en presupuestos fácticos que no han sido establecidos en el proceso.
SÉPTIMO: Que como se aprecia el segundo motivo de nulidad planteado por el demandado se circunscribe a determinar el contenido de la norma del artículo 13 de la ley 19.728, si procede descontar a la indemnización por años de servicio o imputar al pago de la misma la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad,  siempre que se invoca el artículo 161 del Código del Trabajo como causal de despido como sostiene la recurrente de nulidad, independientemente que el despido se declare injustificado, al respecto corresponde desechar esta alegación toda vez que esta situación se encuentra prevista en el mismo artículo 13 de la ley ya mencionada que refiere que este descuento en la indemnización o imputación al pago de la misma procede cuando el contrato termina por la causal del artículo 161 del Código del trabajo. En consecuencia este descuento sólo puede concretarse cuando el contrato termina por esta causal y ésta es justificada y queda firme. Lo que la recurrente entiende por terminación del contrato de trabajo por la causal señalada no es más que la invocación de la causal en su oportunidad por la demandada al momento de la separación del trabajador, separación del trabajador que la sentencia declara improcedente e injustificado el despido, correspondiendo en consecuencia la devolución al trabajador del monto en dinero imputado al pago de la indemnización por años de servicio, que corresponde al Saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad que señala la sentencia recurrida. 
OCTAVO: En cuanto al recurso de nulidad interpuesto por el demandante por la causal de la letra c) del artículo 478 del Código del trabajo:
Que de acuerdo a lo que dispone la letra c) del artículo 478 del Código del Trabajo el recurso de nulidad procede “cuando sea necesaria la alteración de la calificación jurídica de los hechos, sin modificar las conclusiones fácticas del tribunal inferior”. En consecuencia resulta menester determinar que hechos se dieron por acreditados en la sentencia impugnada, siendo estos los siguientes:
Que el actor fue despedido el 31 de mayo de 2010, invocando para ello necesidades de la empresa.
Que el Sindicato Interempresa Securycorp y otros, se constituyó con fecha 4 de junio de 2010, fecha posterior a la del despido del actor, de suerte que el empleador  a la fecha de la exoneración no  pudo tener conocimiento  de que se constituiría este sindicato que no era de su empresa y menos que el actor sería elegido Secretario del mismo. En circunstancias que sólo le fue comunicado por carta fechada el 4 de junio de 2015 que suscribe el Presidente del referido Sindicato. 
La demandada, requerida por la Inspección del Trabajo, para que reincorporara al actor, lo hizo el 25 de junio de 2010, manifestando que no estaba en conocimiento de la tramitación, formación del sindicato en que participara el trabajador.
 Porque si bien es cierto que el Sr. León Ramos  denunció vulneración de su garantía de indemnidad, con posterioridad a su reincorporación, quedó demostrado que los dos descriptores de cargo, se refieren a las mismas funciones que desempeñaba éste como supervisor reefer, las que pasaron a denominarse supervisor de operaciones. El trabajador lo que objeta es que ya no tiene dos trabajadores a su cargo, situación que la empresa resuelve en la mediación llevada a cabo el 28 de septiembre  de 2010, donde empleador y  trabajador logran un acuerdo.
Que, los hechos referidos ya fueron objeto de una denuncia, la que  quedó resuelta y, por tanto  no puede alegarse nuevamente y además, el plazo de 60 días desde su ocurrencia caducó, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del art 486 del Código del Trabajo.
Porque de estos mismos hechos no se desprende la existencia de práctica antisindical alguna,  porque el Sindicato a que pertenecía el actor no tuvo relación alguna con la demandada, tal como lo admite el actor al absolver posiciones y declarar que este sindicato nunca presentó a Zeal convenio o contrato colectivo alguno y que sólo él participó de ese sindicato, ningún otro trabajador de la empresa. Lo mismo afirman los testigos de la demandada, Gajardo y Vega. 
Porque se ha demostrado también que el Sindicato Zeal Valparaíso se constituyó el 27 de febrero de 2009, con la respectiva acta de constitución y, no se ha probado de modo alguno que este sindicato haya tenido dificultades con la demandada, por el contrario, los testigos de la demandada dicen que la relación del sindicato con la empresa era muy buena, que negociaron sin dificultad alguna en 2014 y que previamente también lo habían hecho en 2012. A su vez los testigos de la demandante si bien no se refieren a la relación del sindicato con la demandada, sí señalan que el actor no estaba afiliado a él.
Que  el sindicato interempresa al que pertenecía no tuvo relación alguna con la demandada. Además, porque  no concurrió a la empresa por un largo período en que hizo uso de licencias médicas, esto es, desde octubre de 2010 a febrero de 2012 y nuevamente de fines de febrero de 2012 a febrero de 2013, según lo admite el propio actor en su libelo. También hizo uso de licencia médica con fecha 10 de junio de 2014 por 20 días, 17 de julio de 2014 por tres días, 10 de septiembre de 2014 por 20 días, 16 de octubre de 2014 por quince días y 13 de enero de 2015 por tres días.
Porque si bien solicitó su ingreso al Sindicato ZEAL Valparaíso, con fecha 12 de enero de 2015 como consta de la copia de dicha  solicitud incorporada por la demandada, el propio demandante absolviendo posiciones admite que no alcanzó a ingresar porque hizo la solicitud en enero de 2015 y en el mismo mes se accidentó, por lo que hizo uso de licencia médica  desde el 16 de enero al 22 de febrero como consta del Detalle de accidentes y días de licencias médica del trabajador Sr. Jean Marcelo León Ramos, extraído de la página web Caja de Compensación La Araucana, incorporada por la demandada. Además de la licencia por tres días de 13 de enero de 2015.
NOVENO: Que el recurrente refiere como indicios de la vulneración de derechos fundamentales las siguientes situaciones:
Que en el año 2010, el trabajador denunciante fue objeto de un despido antisindical y vulneración de la garantía de indemnidad. Hechos que fueron constatados por la inspección del trabajo y además reconocidos como tales por la denunciada, en conciliación llevada a cabo en la inspección del trabajo.
Que el fuero laboral del actor, por el cual debió ser reincorporado en el año2010, se extendió hasta el 04 de diciembre de 2014, conforme establecían el acta de constitución del sindicato.
Que entre la solicitud de afiliación del trabajador al sindicato su comunicación a la empresa y su despido, descontando los días que el trabajador estuvo con licencia médica producto de un accidente laboral, sólo transcurrieron 5 días hábiles.
Que se trató de disfrazar el despido del trabajador, mediante un ardid, invocando una supuesta reestructuración, derivada del hecho de que el recinto de Depósito Aduanero que operaba en la ZEAI, ahora sería operado directamente por ZEAL.
Que esta circunstancia es un mero disfraz, toda vez que no es razonable, ni creíble que toda esta reestructuración afecte a una sola persona, mientras el resto de los trabajadores que pertenecían a la sociedad relacionada son internalizados.
Que el Sr. León, ejercía un rol de protección de los derechos de sus compañeros de trabajo y su vinculación al sindicato le permitía participar activamente en el.
 Señala que la causal invocada en particular es una errada calificación jurídica de los hechos los cuales a su juicio son constitutivos de indicios de vulneración de los derechos fundamentales denunciada y que de no haber mediado esta errada calificación jurídica de los hechos S.S. debió haber acogido la vulneración de derechos fundamentales invocada.
DÉCIMO: Que como lo declara la sentencia, los antecedentes que refiere el recurrente como indicios en los términos del artículo 493 del Código del trabajo, despido y vulneración de garantías de indemnidad ocurridos  el año 2010 como lo señala acertadamente la sentencia ya fueron objeto de una denuncia, la que quedó resuelta y, por tanto no pueden alegarse nuevamente y además el plazo de 60 días desde su ocurrencia caducó de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 486 del Código del trabajo. Asimismo el escaso tiempo transcurrido entre la la solicitud de afiliación del trabajador al sindicato su comunicación a la empresa y su despido, descontando los días que el trabajador estuvo con licencia médica unido a la circunstancia que el demandante es el único trabajador a quien se le aplicó la causal de despido de necesidades de la empresa y no se le internalizó no constituyen al parecer de esta Corte indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales. En efecto el profesor José Luis Ugarte Cataldo, en revista de derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIII, (Valparaíso, Chile, 2do. Semestre de 2009) [pp.215-228], señala “…que no es suficiente que se alegue una lesión de derechos fundamentales para que se traslade al empleador la carga probatoria, y por ello en rigor, a pesar de la confusión de algunos, no altera el axioma de que corresponde probar un hecho al que lo alega fundado en lo dispuesto en el artículo 1698 del CC…”. Termina el profesor precisando en su artículo que como la prueba del procedimiento de tutela combinará ambas acciones, la de tutela como principal y la de despido injustificado como subsidiaria, es posible que tenga éxito en una de ambas. Y puesto en ese punto, es perfectamente posible que se den dos situaciones distintas: primero que el empleador logre con su prueba destruir los indicios presentados por el trabajador, sorteando exitosamente la acción de tutela, pero no logre dar cuenta de la causal de término de contrato de trabajo, siendo condenado por despido injustificado y viceversa. 
Asimismo alega el demandante que se le discriminó por su sindicalización, en circunstancias, que constituyen hechos probados en la causa que el sindicato interempresa Securycorp y otros al que pertenecía no tuvo relación alguna con la demandada y el trabajador nunca perteneció al sindicato de la empresa, sólo intentó incorporarse al mismo y los testigos de la demandada sostienen que la relación entre el sindicato con la empresa era muy buena. En cuanto a  que el actor Sr. León ejercía un rol de protección de los derechos de sus compañeros de trabajo y su vinculación al sindicato le permitía participar activamente en él, este hecho no se encuentra establecido en la sentencia. De manera que la sola circunstancia de proximidad temporal entre el despido y su intento de incorporarse al Sindicato ZEAL que no se concreta por encontrase con reposo el trabajador no puede ser considerado indicios en los términos señalados en el artículo 493 del Código del trabajo, toda vez que éstos deben constituir evidencias o señales de un hecho o fin oculto que en concreto persiga vulnerar los derechos fundamentales de un trabajador y máxime cuando el denunciante no logra probar los indicios de vulneración que denuncia, como tampoco la práctica antisindical que esgrime.

 Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y visto, además, lo dispuesto por los artículos 474, 478, 479, 480, y 482 del Código del Trabajo, SE DECLARA:
Que se rechaza recurso de nulidad contra la sentencia definitiva de 6 de noviembre de 2015 interpuesto por la demandada a fojas 16, que sustenta su libelo en la causal establecida en el artículo 477 del Código del Trabajo, sentencia que rechaza la acción de tutela laboral, pero acoge la de despido injustificado condenando a su parte al pago del recargo legal de 30% sobre la indemnización por años de servicio y a restituir al actor el descuento del aporte del empleador al seguro de cesantía, declarando que dicha sentencia definitiva recaída en la causa, de fecha treinta de diciembre del año dos mil trece, que rola a fojas 1 y siguientes de estos antecedentes, no es nula y no se ha dictado con infracción de ley que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Asimismo se rechaza recurso de nulidad contra la misma sentencia definitiva de 6 de noviembre de 2015 interpuesto por la demandante a fojas 20, que sustenta en la causal establecida en el artículo 478 letra c) del Código del Trabajo, en consecuencia, no es necesario la alteración de la calificación jurídica de los hechos sin modificar las conclusiones fácticas del tribunal a quo y en consecuencia la sentencia definitiva de fojas 1 y siguientes no es nula.

Regístrese, comuníquese y notifíquese.

Redacción del Ministro suplente Fernando Vergara Racapé.                
N°Reforma Laboral-437-2015.



 Pronunciada por la Ministro Sra. Inés María Letelier Ferrada, por el Ministro Suplente Sr. Fernando Vergara Racapé y por la Fiscal Judicial Sra. Juana Latham Fuenzalida 


 En Valparaíso, catorce  de diciembre de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.