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martes, 15 de diciembre de 2015

Reclamación de la resolución que ordena una demolición.Procedencia de la autorización de ejecución de construcciones provisorias por una sola vez y por el plazo de tres años.

Santiago, veintitrés de noviembre de dos mil quince.

     Vistos y teniendo presente:
     Primero: Que en estos autos rol Nº 12.165-2015,  caratulados “Inmobiliaria Phonenix S.A. con I. Municipalidad Viña del Mar”, sobre Reclamación contemplada en el artículo 154 D.F.L. N° 458, se ha ordenado dar cuenta, en conformidad con lo prescrito por los artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, de los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la parte demandante contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que rechazó el recurso de casación en la forma en contra de la sentencia de primera instancia, confirmando la misma, y en consecuencia, rechazó el reclamo.

  I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.
  Segundo: Que el recurso de casación en la forma invoca las causales, la del N° 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, ultrapetita y la del N° 9 de la misma disposición legal, vale decir, falta de trámite esencial.
  Tercero:  Que la primera causal la hace consistir en haberse extendido el fallo a puntos no sometidos a su decisión, toda vez que no se habría solicitado que el tribunal se pronunciara respecto a si procedía o no que el permiso de obra nueva fuera otorgado a su parte, ni mucho menos que los dineros pagados a solicitud de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar fueran devueltos, por lo que en su concepto, resulta evidente que el fallo se habría pronunciado extendiéndose a puntos no sometidos a su decisión. Afirma que la Corte de Apelaciones haciendo suyos los argumentos del fallo de primer grado estimó que no correspondía solicitar en sede ordinaria que un permiso fuera otorgado, como tampoco procedía la devolución de los derechos municipales pagados, verificándose, en su concepto, el absurdo de ordenarse la demolición de una obra por no existir permiso de construcción, en circunstancias que la misma autoridad que ordenó la demolición, evaluó el proyecto, solicitó que se giraran los derechos municipales siendo éstos pagados por su parte y quedando sólo pendiente la decisión final de la autoridad que no se pronunció, motivo por el cual su parte sólo pidió dejar sin efecto el Decreto N°6.657 de 26 de mayo de 2011, emitido por la Alcaldesa de Viña del Mar.
     Cuarto: Que, al respecto, cabe señalar que basta leer el fallo impugnado para comprobar que éste resuelve las peticiones del demandante, sin ir más allá de éstas,  sin perjuicio que para llegar a dicha conclusión haya efectuado las consideraciones necesarias que conducen a la misma. Por lo demás, la reflexión efectuada por los sentenciadores relativa al derecho que eventualmente pudiera tener el actor a solicitar la devolución de las sumas pagadas por concepto de derechos municipales, no es más que, como se dijo, una reflexión de éstos y no una decisión respecto de la procedencia de la misma, por lo que no influye en lo dispositivo del fallo.
     En relación a la afirmación del recurrente en cuanto a que los jueces se habrían extendido a un punto ajeno a la discusión como lo sería la procedencia o no de otorgar el permiso de obra nueva a su parte, el recurrente tampoco tiene la razón pues los sentenciadores necesariamente, para resolver el reclamo, debieron analizar el aspecto recién mencionado, es decir, ello forma parte de la fundamentación del fallo, de manera que el argumento invocado por el recurrente de casación no constituye la causal argumentada. 
     Quinto: Que, la segunda causal de nulidad hecha valer es la contemplada en el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 795 N° 2 y 262 del mismo Código, esto es, en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, como lo es, el llamado a conciliación, la que hace consistir en la falta del llamado a conciliación que se advierte  del acta del comparendo de contestación y conciliación de fojas 43.
     Sexto: Que acerca del segundo vicio denunciado, esto es, aquel referido a la falta de llamado a conciliación, cabe señalar que para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma por la causal invocada, es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley, requisito que no se ha cumplido en la especie, desde que consta del acta de fojas 43 que el comparendo se llevó a efecto con la comparecencia de los apoderados de ambas  partes sin que ninguno de ellos reclamara de la falta de trámite esencial que ahora se reclama. A mayor abundamiento, si bien es cierto que la reclamante dedujo recurso de casación en la forma en contra del fallo de primer grado éste se fundó en una causal distinta, sin mencionar la ausencia del trámite que ahora reprocha, lo que necesariamente lleva a su rechazo.
     Séptimo: Que en virtud de lo expresado el recurso de  
casación en la forma debe ser declarado inadmisible.
     II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.
    Octavo: Que el recurso de casación en el fondo, en primer lugar, acusa infracción de los artículos 5.1.16 y 5.1.14 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y artículo 130 del D.F.L 458. 
     Además, denuncia la infracción de los artículos 154 y 155 del D.F.L 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones.
     Noveno: Que en relación a la primera infracción de derecho, esto es, que la sentencia no habría aplicado los artículos 5.1.16 y 5.1.14 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y tampoco el artículo 130 del D.F.L. 458, señala que el ya citado artículo 5.1.16 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece claramente la obligación de la autoridad de otorgar el permiso dentro de tercero día hábil de haber sido pagados los derechos correspondientes y, habida consideración que su parte ya había pagado los derechos, lo que correspondía era que la Dirección de Obras municipales de Viña del Mar otorgara el permiso, cuestión que no hizo. Al respecto, señala que yerra la sentencia al afirmar que resulta irrelevante que el municipio hubiere girado los derechos municipales correspondientes al permiso de obra  menor Ampliación Ingreso D.O.M. que indicó y que su parte los hubiere pagado, pues en su concepto, ello sí implicaba autorización o aceptación formal respecto de la prórroga solicitada, dejando el fallo de aplicar la normativa que correspondía.     
     Agrega que a mayor abundamiento, el artículo 5.1.14 de la ya referida Ordenanza, establece el procedimiento para la determinación de los pagos a realizar y, en su punto N° 7, establece que una vez concluida la revisión, se emitirá el giro.
     Transcribe a continuación el texto del artículo 130 del D.F.L. 458  y señala que una vez que el permiso ha sido debidamente tramitado y aprobado, se emitirá el giro, por lo que la afirmación en el fallo respecto a que resultaría irrelevante la emisión del giro y el pago de los derechos municipales sería una aseveración improcedente y perjudicial a sus intereses, dejándose de aplicar las normativas referidas.
     Decimo: Que al respecto cabe señalar que el artículo 124 del D.F.L. 458, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo dispone en lo que interesa, que el Director de Obras Municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que determine en  cada caso.
     Que, el reclamante solicitó a dicho servicio la prórroga del permiso de obra menor N° 88/2000 de 14 de diciembre de 2004, el que había sido otorgado el 21 de junio de 2000, por tres años, por lo que vencía el 21 de junio de 2003. En consecuencia la prórroga fue solicitada cuando ya se encontraba vencido dicho plazo.
   Que atendido a esto último los jueces del fondo rechazaron el reclamo por considerar que la prórroga fue solicitada en forma extemporánea.
     Undécimo: Que atendido lo dispuesto por la disposición legal recién citada los sentenciadores al resolver como lo hicieron no infringieron las normas que se indican como conculcadas y, por ende, no incurrieron en el error de derecho que se les imputa.
     Duodécimo: Que la segunda infracción denunciada la hace consistir en la vulneración de los artículos 154 y 155 del D.F.L N° 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones, afirmando que su parte solicitó se dejara sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 6657 que ordenó la demolición de la estructura instalada en el antejardín  de los locales comerciales 3 y 4 del Edificio Puerto de Palos, puesto que la normativa señalada establece que decretada una demolición el propietario podrá reclamar de  ello ante la justicia ordinaria, dentro del plazo de 10 días hábiles de su notificación ante el Juzgado de Letras de Turno de Mayor Cuantía en lo Civil del Departamento en que estuviere situado el inmueble, que fue lo que en la especie hizo su parte, desconociendo los sentenciadores su derecho a reclamar al rechazarla, dejando, en su concepto, de aplicar las normas citadas.
   Décimo tercero: Que las normas recién citadas y señaladas como infringidas por el recurrente se limitan a establecer la existencia de un procedimiento para reclamar frente a los decretos de demolición, que es el que utilizó el reclamante. Otra cosa muy distinta es que su reclamo haya sido rechazado, de manera que no se vislumbra la existencia de la vulneración denunciada. 
   Decimo cuarto: Que el hecho que el Municipio reclamado haya girado los derechos municipales pagados por el reclamante no significa en caso alguno que se haya autorizado la prórroga del permiso correspondiente al “permiso de obra menor ampliación” que se individualiza en el recurso, puesto que para que se entienda autorizada la prórroga se requiere de la dictación de un acto administrativo en tal sentido, lo que no ocurrió en la especie.
     Décimo quinto: Que lo razonado permite concluir que  
el recurso en análisis adolece de manifiesta falta de fundamento.

     En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 766, 767, 768, 772, 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso de casación en la forma y se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí de la presentación de fojas 184, contra la sentencia de veintiuno de julio de dos mil quince, escrita de fojas 185 a fojas 187.

     Regístrese y devuélvase con sus agregados. 

     Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.

     Rol N° 12.165-2015.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y los Abogados Integrantes Sr. Rafael Gómez B. y Sr. Juan Eduardo Figueroa V. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Gómez y Sr. Figueroa por estar ambos ausentes. Santiago, 23 de noviembre de 2015.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintitrés de noviembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.