Santiago, diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos:
En estos autos Rol N° 9969-2015, la parte reclamante ha deducido recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la Municipalidad de esa ciudad por haber otorgado a la Empresa Portuaria de Valparaíso, a través de la Dirección de Obras, el Permiso de Edificación N° 79, de fecha 14 de febrero de 2013.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que a través del recurso de nulidad sustancial se denuncia la infracción de los artículos 6, 7, 19 N° 3 y 26 de la Constitución Política de la República del Estado, artículos 24 letra a) y 151 de la Ley N° 18.695 y artículos 5 y 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Segundo: Que explica el recurrente que la sentencia recurrida ha infringido cada uno de los preceptos mencionados puesto que atribuye carácter obligatorio y excluyente al artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, norma que establece un procedimiento de
reclamación especial en contra de los Directores de Obras Municipales, señalando los sentenciadores que su representada debió haber acudido a él, razón por la que se rechaza el reclamo de ilegalidad.
Arguye que los jueces recurridos entendieron, erradamente, que el órgano del Estado competente para conocer y resolver las materias reclamadas en autos es exclusivamente la Secretaría Ministerial Regional de Vivienda y Urbanismo, razonamiento que importa privar al particular de la tutela jurisdiccional efectiva, dejándolo entregado únicamente a la sede administrativa.
Añade que el artículo 151 letra a) de la Ley N° 18.695 señala que cualquier particular podrá reclamar ante el Alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. En consecuencia, tratándose en la especie de un reclamo en contra de una resolución dictada por el Director de Obras de la Municipalidad de Valparaíso –Permiso de Obra N° 79/2013-, no cabe duda que la presente acción constituye la vía idónea para impugnarlo. Así, añade que el hecho que el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones disponga que la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por el Director de Obras, en nada altera lo antes concluido, toda vez que sólo establece una atribución facultativa que no elimina la competencia que el artículo 151 de la N° 18.695 le entrega al Alcalde para pronunciarse de los reclamos que ante él se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones dictadas por aquel, decisión que posteriormente puede ser objeto de la acción deducida en autos.
En consecuencia, a juicio del recurrente, el fallo impugnado incurre en un yerro jurídico al establecer que el Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso carece de competencia para disponer medidas tendientes a dejar sin efecto una resolución dictada por el Director de Obras de dicho municipio, vulnerando el artículo 12 de Ley General de Urbanismo y Construcciones y el artículo 151 de la Ley N° 18.695, conculcando además lo dispuesto en el artículo 6 y 7 de la Constitución Política del Estado.
Asimismo se infringe el artículo 24 letra a) del último cuerpo normativo citado y el artículo 5 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya que el Director de Obras Municipales y el Alcalde están obligados a aplicar y velar por el cumplimiento del mencionado cuerpo normativo, cuestión que no se cumple en la especie puesto que el error de derecho en que incurrieron los sentenciadores impide el control jurisdiccional de los actos de las referidas autoridades en relación a las ilegalidades de que adolece la Resolución N° 79/2013, dejándola sujeto únicamente al control administrativo. En ese sentido, agrega, es evidente que se vulneró el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política del Estado que garantiza el derecho a tutela judicial.
Tercero: Que por otra parte sostiene que se vulneran las normas antes referidas toda vez que según lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la Constitución Política de la República los sentenciadores tienen prohibido establecer o imponer más requisitos que los exigidos en la Constitución y las leyes dictadas conforme a ella, para ejercer su derecho a tutela judicial, y el artículo 151 de la Ley N° 18.695, no exige ser representante de la comuna de Valparaíso para reclamar administrativa y judicialmente. En consecuencia, los sentenciadores incurren en un error de derecho al exigir representación de la comuna para ser titular del reclamo de ilegalidad, vulnerándose con ello lo dispuesto en la última disposición señalada en relación con el derecho de tutela judicial garantizado en el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental.
Esgrime que, en cuanto a la noción de interés general de la comuna, los sentenciadores señalan que el reclamo de ilegalidad previsto en la letra a) del artículo 151 no es una acción popular; sin embargo, refiere un caso en que se acogió un reclamo de ilegalidad interpuesto por una organización social con domicilio en la comuna de Viña del Mar y no en la comuna de Concón que corresponde al Municipio que otorgó el permiso de edificación que finalmente fue anulado por la Corte Suprema. Enfatiza que la expresión "interés general de la comuna”, debe entenderse como un concepto opuesto al interés privado, por lo que aquel comprenderá “todo aquello que interesa o conviene a la comunidad local en su conjunto", agregando que para efectos de tener legitimación activa el reclamante debe tener domicilio en la comuna respectiva, pues el reclamo de ilegalidad municipal puede ser interpuesto por cualquier particular que tenga relación, conexión o vinculación con la comunidad destinataria de la resolución recurrida o a la cual afecta la ausencia de actividad municipal.
Explica que en el caso concreto se acreditó que los reclamantes cumplen con los requisitos de vinculación que se debe exigir a cualquier particular de conformidad con el artículo 151 de la Ley N° 18.695, por lo que ostentan
la legitimación activa negada por los sentenciadores.
Por último, esgrimen en relación a la "afectación” que señala el legislador, que teniendo presente las reglas del onus probandi, basta acreditar la infracción para demostrar la afectación mencionada. En este contexto refiere que la afectación que causa la Resolución Nº 79/2013 se produce porque ésta infringe el Plan Regulador de Valparaíso, la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, todas estas normas urbanísticas de orden público. Finalmente sostiene que el Plan Regulador de Valparaíso obviamente no es igual que al de otra comuna, porque Valparaíso tiene la condición única de ser patrimonio de la humanidad, por lo que su trasgresión necesariamente trae consigo una afectación en los términos que estableció el legislador en el artículo 151 de la Ley N° 18.695.
Cuarto: Que al explicar el recurso la manera en que los errores de derecho influyen en lo dispositivo del fallo aduce que de no haberse cometido éstos, la sentencia habría concluido que los reclamantes tienen legitimidad activa y que la Municipalidad reclamada tiene legitimidad pasiva, por lo que la Corte de Apelaciones es competente para conocer del reclamo de ilegalidad, razón por la que al analizar las alegaciones planteadas habría dejado sin efecto la Resolución N° 79/2013, por ser ilegal y afectar el interés general de la comuna.
Quinto: Que, en lo que importa al recurso, cabe tener presente que estos autos se inician con el reclamo de ilegalidad deducido en representación de doce personas naturales -dos de ellas actualmente revisten el carácter de recurrentes- quienes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N° 18.695 interponen reclamo de ilegalidad en contra de la Municipalidad de Valparaíso por haber otorgado ésta el Permiso de Edificación N° 79, de fecha 14 de febrero de 2013, emitido por la Dirección de Obras de dicha Municipalidad a la Empresa Portuaria de Valparaíso, para la “alteración, reparación y ampliación de la bodega Simón Bolívar y obra nueva de edificio centro comercial, áreas verdes y vialidad interior”, proyecto que se relaciona con la construcción del Mall Plaza Barón de Valparaíso. Se esgrime que tal permiso se otorgó con infracción a lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y artículo 24 letra a) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, al vulnerarse por la Dirección de Obras Municipales su deber de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la construcción de obra nueva, afectando el interés general de la comuna en términos urbanísticos, patrimoniales y portuarios, como asimismo de todos los habitantes de la ciudad de Valparaíso, procediendo en el libelo a detallar en extenso las diversas ilegalidades que se estima afectan al acto impugnado.
Sexto: Que es importante consignar que los sentenciadores rechazan el reclamo de ilegalidad interpuesto bajo dos argumentaciones:
a) Refieren que el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones contempla un procedimiento especial que le otorga a las Secretarías Regionales Ministeriales del Ministerio de la Vivienda, en la región que corresponda, la facultad de resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las Resoluciones dictadas por los Directores de Obras Municipales por lo que si un particular se opone al otorgamiento de un permiso de edificación, debe acudir a tal procedimiento.
Agregan que la materia objeto de la presente acción no se planteó en forma directa ante el órgano que debía conocerla, sino que se optó por interponer el reclamo ante el Alcalde de la Municipalidad cuyo Director de Obras dictó o autorizó el permiso que es cuestionado, lo que no resulta procedente, toda vez que existiendo un procedimiento especial que regla la materia y por tratarse de un asunto eminentemente técnico, el asunto debe ser conocido y resuelto por el ente que tenga ese carácter, cuestión que impide que las materias propuestas a través del reclamo puedan ser ventiladas a través de esta vía.
En esta misma línea argumental sostienen que los permisos de edificación son emitidos por el Director de Obras Municipales, órgano descentralizado, que no obstante encontrarse vinculado con la Municipalidad conforme a su organigrama funcional, en cuanto a sus atribuciones exclusivas y excluyentes, relacionadas con la concesión de los referidos permisos, se vincula a nivel técnico con la Secretaría Regional de la Vivienda respectiva, quien es el órgano que debe resolver los reclamos que puedan interponerse en esta materia.
Agregan que el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, prevalece sobre la Ley Orgánica Municipal, conforme lo que estatuye el artículo 13 del Código Civil. Así, el superior jerárquico del Director de Obras, en materias técnicas, es el Seremi de la Vivienda; en tanto para efectos orgánicos y administrativos es el Alcalde de la comuna. En consecuencia, el edil recurrido carece de atribuciones para enmendar la decisión que en su momento adoptó el Director de Obras.
Conforme a lo expuesto, concluyen los sentenciadores, que el órgano reclamado carece de legitimidad pasiva y de la potestad jurídica necesaria para dejar sin efecto un permiso de edificación otorgado por el Director de Obras.
b) Que, además, el fallo impugnado realiza un análisis de la legitimad activa de parte de los reclamantes, refiriendo que no resulta claro el interés general de la comuna esgrimido por aquellos. En este punto sostiene que aquellos carecen de la legitimidad en estudio, ya que, por una parte, la presente acción no es popular, y por la otra, los reclamantes no son naturalmente representantes de la comuna. Sostiene “en estricto rigor, se trata en la especie de un reclamo que presentan tres abogados que representan a 11 personas naturales, lo cual no es suficiente para obviar una decisión de suyo compleja y que requiere muchos más actores para estar en presencia de una representación mayor. Además, de la acción entablada se desprenden claramente intereses particulares y/o gremiales, lo que deja fuera otros intereses igualmente legítimos, como el turístico, puestos de trabajo, paisajístico, etc”.
Séptimo: Que para resolver adecuadamente las materias propuestas por el arbitrio de nulidad sustancial se debe consignar que el reclamo o acción de ilegalidad está contemplado en el artículo 151 de la Ley N° 18.695, norma que prescribe: “Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes”. Tales reglas se encuentran consagradas en diversos párrafos, que se han identificado desde la letra a) hasta la i). La primera de ellas señala que: “cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten al interés general de la comuna”. Por su parte, la letra b) dispone que: “el mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de éste o de los particulares agraviados por toda resolución u omisión de éste o de otros funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior”. En la letra d), luego de que la c) consagra el rechazo ficto producido por la omisión en resolver en sede administrativa, establece que: “rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la Corte de Apelaciones respectiva”.
Octavo: Que el reclamo de ilegalidad es una acción contenciosa administrativa especial consagrada por nuestro legislador en términos amplios, con el objeto de controlar la legalidad de la actuación de los funcionarios municipales, razón por la que se concede para impugnar actos administrativos u omisiones en las que aquellos incurran, que, según se expuso en el fundamento anterior, pueden agraviar a un ciudadano particular o afectar los intereses generales de la comuna, siendo relevante precisar que el principal fin de esta acción es tutelar los derechos e intereses legítimos de aquellos.
Noveno: Que en primer lugar en el recurso se acusa que los sentenciadores incurren en un error de derecho al descartar el reclamo de ilegalidad consagrado en el artículo 151 de la Ley N° 18.695, por estimar que los actos del Director de Obras referidos a aspectos técnicos están bajo el control exclusivo del Seremi de Vivienda y Urbanismo.
Décimo: Que para resolver la materia planteada por el recurrente se debe tener presente que el artículo 2°
de la Ley N° 18.695 dispone que: “Las municipalidades estarán constituidas por el alcalde, que será su máxima autoridad”. Tal norma se relaciona con el artículo 56 de la mencionada ley que dispone que siendo el Alcalde la máxima autoridad del municipio le corresponde la dirección, administración y supervigilancia de dicha institución. En razón de ello es que, además de las atribuciones que se le imponen y reconocen en el artículo 63, tiene competencia para pronunciarse de los reclamos que se interpongan en contra de sus resoluciones u omisiones, o las de sus funcionarios que se estimen ilegales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 151 que fue reproducido en el fundamento séptimo.
Undécimo: Que asimismo se debe tener presente que con el objeto de cumplir con las funciones que se entregan a las Municipalidades, en la Ley N° 18.695 se establecen una serie de órganos internos y cargos edilicios. Así en el artículo 24 se contempla la Unidad de Dirección de Obras Municipales, la cual tiene por competencia las materias señaladas en tal disposición, ésta es dirigida por un profesional universitario, Director de Obras, que de conformidad con el artículo 9 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, tiene entre sus funciones la de estudiar los antecedentes, dar los permisos de ejecución de obras, conocer de los reclamos durante las faenas y dar recepción final de ellas, todo de acuerdo a las disposiciones sobre construcción contempladas en esta ley, la Ordenanza General, los Planes Reguladores, sus Ordenanzas Locales y las Normas y Reglamentos respectivos aprobados por el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; como dirigir también las construcciones municipales que ejecute directamente el Municipio, y supervigilar estas construcciones cuando se contraten con terceros.
Duodécimo: Que asentado lo anterior, resulta pertinente señalar que el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece que la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras, reclamo que deberá ser interpuesto en el plazo de 30 días, contados desde la notificación administrativa del reclamante, aplicándose en este caso el procedimiento previsto en el artículo 118 de dicha ley.
Décimo tercero: Que el Director de Obras es un funcionario municipal y, en consecuencia, sus actos u
omisiones ilegales son susceptibles de ser reclamados a través de la acción consagrada en el artículo 151 del referido cuerpo normativo. En efecto, lo dispuesto en la Ley de Urbanismo y Construcciones no obsta a que en su calidad de funcionario municipal esté bajo la dependencia del Alcalde y, por ende, sujeto a su control, pues éste, en tanto máxima autoridad del Municipio, no sólo tiene la dirección, administración y control de la Municipalidad, sino que tiene además competencia para pronunciarse acerca de los reclamos que se interpongan en contra de sus resoluciones u omisiones, o las de sus funcionarios y que se estimen ilegales.
Décimo cuarto: Que, en este mismo orden de ideas, se debe consignar que si bien es efectivo que conforme al artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones el Secretario Regional Ministerial correspondiente al Ministerio de Vivienda y Urbanismo tiene competencia resolver las reclamaciones que se interpongan en contra de las resoluciones dictadas por el Director de Obras Municipales, dicha competencia no es exclusiva ni excluyente, pues la norma permite al recurrente optar por la Autoridad Ministerial o Municipal, cuestión que se deduce desde que la primera de las autoridades, conforme al artículo señalado, “podrá resolver”.
Décimo quinto: Que, en efecto, un correcto análisis normativo permite concluir que los actos del Director de Obras son reclamables por una doble vía: a) Administrativa ante el Seremi de Vivienda y Urbanismo respectivo a través del ejercicio de la acción de los artículos 12 y 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; y b) Jurisdiccional, que se inicia con una etapa administrativa previa ante el Alcalde y culmina con la presentación del reclamo en sede judicial conforme lo establece el artículo 151 de la Ley N° 18.695.
La anterior interpretación no sólo tiene su origen en el texto de la ley, que claramente deja a salvo la opción del interesado quien “puede” optar por la vía administrativa contemplada en el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sino que además se impone por cuanto las personas que se sienten afectadas por ilegalidades de la Administración, tienen el derecho a obtener tutela jurisdiccional efectiva, cuestión que en el caso concreto se materializa con el ejercicio de la acción contemplada en el artículo 151 de la Ley N° 18.695, contencioso administrativo especial previsto por el legislador para tales fines, objetivo que no se logra con la reclamación del mencionado artículo 12, toda vez que ésta solo contempla una revisión por parte de la Administración.
Así, el afectado por lo resuelto por un Director de Obras se enfrenta a la posibilidad de iniciar dos reclamos, no estando obligado a optar por alguno de ellos, pues se trata de dos acciones, una claramente jurisdiccional, que corresponde a aquella intentada en autos, y otra administrativa, sin que una de ellas excluya a la otra, por lo que ninguna de las dos autoridades puede negarse a conocer de la que se dedujo, pudiendo incluso ambas resolver lo que sea pertinente en derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley N° 19.880 sobre Procedimiento administrativo.
Décimo sexto: Deberá además aclararse que el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo no es el superior jerárquico del Director de Obras. El superior jerárquico es el Alcalde. En efecto, la Municipalidad como ente Administrativo descentralizado tiene una estructura administrativa con el Alcalde a la cabeza, siendo los funcionarios de ella inferiores jerárquicos del Alcalde y de cada uno de los jefes que se encuentran sobre los mismos en la escala jerárquica respectiva. Tratándose de Jefes de Departamento, como el de Obras, el superior jerárquico es el Alcalde. La confusión se produce por cuanto al Director de Obras, inferior jerárquico del Alcalde, la ley le ha entregado atribuciones desconcentradas, pudiendo decirse, por lo tanto, que se trata de una autoridad desconcentrada, -no descentralizada como erradamente sostiene el fallo recurrido en su considerando vigésimo octavo- , concepto que se contempla en la Constitución Política, artículo 3 inciso primero, pero que por definición consiste en la entrega de atribuciones a una autoridad inferior, dentro de la estructura jerárquica de una institución. La desconcentración opera al interior de entes centralizados.
Décimo séptimo: En lo que respecta al control ejercido por el Secretario Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo debe señalarse que la municipalidad es una institución descentralizada, lo que implica, por definición, que no tiene un superior jerárquico, por lo que no existe sobre ella ni sobre sus órganos un control jerárquico externo. Ahora bien, sobre los entes descentralizados siempre existe un control, no de carácter jerárquico, de mayor o menor intensidad; ello, porque descentralización no significa independencia y por cuanto, en último término, es al Presidente de la República a quien la Constitución, en su artículo 24, entrega “la administración del Estado”.
El control sobre los entes descentralizados o sobre sus autoridades, por órganos externos a ella, se denomina control de tutela o supervigilancia, el que puede recaer sobre los actos de la autoridad superior del ente descentralizado o sobre autoridades inferiores de la institución; control generalmente entregada a órganos de la Administración Central o a sus representantes, como por ejemplo, Intendente sobre el Alcalde, Gobernador sobre el Alcalde, Presidente de la Republica sobre un servicio descentralizado, Ministro sobre un ente descentralizado, como el artículo 7 inciso final de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado que somete a la autorización del Ministro de Hacienda transacciones sobre tres mil unidades tributarias mensuales, etc. Este es el caso del artículo 12 de la Ley de Urbanismo y Construcciones que establece un control del Seremi sobre el Director de Obras, por la vía de un recurso administrativo. Este control, por su parte, puede revestir diversas formas como autorización previa necesaria, facultad de revocación, recursos administrativos, etc.
Décimo octavo: De acuerdo a lo expuesto, resulta entonces que el recurso ante el Seremi de Vivienda y Urbanismo contemplado en el artículo 12 es un recurso administrativo, distinto del recurso de reposición o jerárquico; es un recurso especial que se denomina “recurso de tutela”, que incide en lo que hemos explicado como control de supervigilancia o tutela. De todo ello se desprende inequívocamente que el reclamo de ilegalidad municipal que se interpone contra actos del Alcalde o de sus funcionarios, se refiere a los actos de todos los funcionarios municipales que forman parte de su estructura, incluido el Director de Obras.
Décimo noveno: Que de lo expuesto fluye que es efectivo que los sentenciadores yerran al excluir el reclamo de ilegalidad municipal como un medio de impugnación de los actos técnicos del Director de Obras. Ahora bien, la influencia del referido error de derecho en lo dispositivo del fallo, en los términos exigidos en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, dependerá de lo que se resuelva respecto de la legitimación activa que fue negada por los sentenciadores y que también es parte del recurso de nulidad sustancial en estudio, lo que será analizado a continuación.
Vigésimo: Que para resolver adecuadamente respecto de los yerros jurídicos denunciados relacionados con la falta de legitimación activa establecida por los sentenciadores, cabe consignar que esta Corte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades la distinción entre las acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo y aquellas que miran a la obtención de algún derecho a favor de un particular, las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga interés en ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos generales, “erga omnes” y requieren de una ley expresa que las consagre, como ocurre justamente con el artículo 151 de la Ley N °18.695, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u omisiones ilegales de los órganos municipales. En cambio, las segundas presentan las características de ser declarativas de derechos, en que la nulidad del acto administrativo se persigue con el propósito de obtener la declaración de un derecho a favor del demandante, estas últimas, de claro contenido patrimonial, producen efectos relativos, limitados al juicio en que se pronuncia la nulidad. (CS Roles N° 1203-2006, N° 3237-2007, 2858-2008 y 2698-2008, entre otros).
Vigésimo primero: Que estas acciones en el derecho comparado, particularmente en el derecho francés, de donde proviene la distinción, reciben el nombre de “recurso por exceso de poder” y “recurso de plena jurisdicción”. Esta última, que corresponde a la acción declarativa de derechos, se denomina de “plena jurisdicción” por cuanto el tribunal puede hacer todo lo que corresponda, para declarar un derecho a favor de un particular, incluso pronunciar la nulidad de un acto, pero, sólo con el propósito de declarar un derecho, teniendo por lo tanto la nulidad, efectos relativos al juicio en que se pronuncia. El “recurso por exceso de poder”, o acción de nulidad, en cambio, tiende a obtener la anulación de un acto administrativo, con efectos generales, “erga omnes”, razón por la cual los plazos que se contemplan para su interposición son muy breves. No requiere además un derecho subjetivo lesionado, bastando para tener legitimación, poseer un interés legítimo en la anulación.
Vigésimo segundo: Que lo anterior es trascendente, toda vez que el reclamo de ilegalidad municipal constituye un ejemplo preciso de la acción de nulidad o “recurso por exceso de poder” de la doctrina del derecho administrativo, y no un recurso de plena jurisdicción, lo que determina que para tener legitimación activa no sea necesario invocar un derecho subjetivo lesionado, sino que basta con tener un interés legítimo.
En este escenario, se debe atender al texto de lo establecido en el artículo 151 de la Ley N° 18.695. En efecto, cabe destacar que la letra a) de la disposición en estudio otorga la acción a “cualquier particular”, contra actos que “afecten el interés general de la comuna”, dentro del plazo de treinta días desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones. Por otra parte, la letra b) del mismo artículo, otorga idéntica acción al “particular agraviado”, dentro del mismo plazo, contado desde la notificación.
Vigésimo tercero: Que, en lo que interesa al recurso, se debe precisar que en general los actos administrativos municipales están en situación de afectar el interés general de la comuna, puesto que los municipios se pronuncian sobre diversas materias que aun cuando sólo se refieran a personas determinadas, indudablemente generan un impacto que trasciende el mero interés del individuo que motiva la dictación de aquel, razón por la que la distinción entre las letras a) y b) de la norma en análisis tiene importancia para los efectos del cómputo del plazo para interponer el recurso, ya que el plazo de treinta días, en el caso de la letra b) se cuenta desde la notificación del acto, lo que supone que el recurrente ha participado en el procedimiento administrativo o es el destinatario del acto; todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N° 19.880 de Procedimiento Administrativo, que por lo demás, es posterior a la Ley de Municipalidades. Ello, sin embargo, no excluye que existan particulares que puedan verse afectados por actos administrativos de los cuales nunca habrán de ser notificados. Así se ha señalado, como por ejemplo, el de un vecino del sector afectado por la construcción de un edificio de altura cercano a su casa, o por la destrucción de árboles en la plaza del barrio. (Roles CS N° 4383 -2008, N° 4384-2008)
Vigésimo cuarto: Que es por lo expuesto que se ha señalado que el artículo 151 de la Ley N° 18.695, en su letra a) establece una especie de acción popular, pues en definitiva, cualquier particular puede impetrar la tutela jurisdiccional ante actos que afecten los “intereses generales de la comuna”. Ahora bien, según se verá a continuación no es completamente una acción popular por cuanto se exige que exista una vinculación mínima entre quién acciona y el objeto del juicio, que está dada por un interés legítimo.
En este orden de ideas, se debe señalar que lo trascendente es que, como se señaló, el interés legítimo
para interponer la acción en estudio no se identifica con un derecho subjetivo lesionado.
El interés legítimo en la anulación es un concepto que puede abarcar tanto la afectación directa, determinante y grave del recurrente como aquellas hipótesis de afectación disminuida, pero requiriéndose siempre que ella exista. Así la doctrina recurre a la teoría de los círculos de intereses, la cual señala que, en función de cada categoría de actos, se debe determinar cuáles son los “círculos de personas interesadas”, para luego establecer cuáles círculos deben ser considerados como suficientes, excluyendo aquellos muy lejanos.
Así, se entiende que constituyen intereses legítimos por ejemplo los que tienen las personas respecto de normas urbanísticas o normas medioambientales, que justamente corresponde a lo que se está discutiendo en el caso de autos, puesto que en definitiva lo que se requiere es que el acto “le afecte de alguna forma” para efectos de determinar la existencia de un interés legítimo, que es exigido en el caso de la letra a) del artículo 151 de la Ley N° 18.695.
Lo relevante es que la acción de que se trata puede ser interpuesta por cualquier particular que tenga relación, conexión o vinculación con la comunidad que es
destinataria de la resolución recurrida o a la cual afecta la ausencia de actividad municipal –en otras palabras, que pertenezca al “círculo de intereses suficientes”-, exigencia que se desprende de la propia redacción del precepto, al disponer que el particular actúe en pos del interés general de la comuna, siendo, entonces, el formar parte de la comunidad local el mínimo interés necesario para interponer el reclamo de ilegalidad fundado en el literal a) del artículo 151 ya señalado.
Vigésimo quinto: Que en el caso de autos, se interpone el reclamo de ilegalidad por doce particulares, –dos de los cuales sustentan el recurso de casación en estudio- quienes son ciudadanos que residen en la ciudad de Valparaíso, cuestión que no fue controvertida y que además fluye de los certificados acompañados en el escrito de fojas 270, guardados en custodia, y del documento de fojas 537, residencia que es suficiente para configurar el interés legítimo en la anulación del acto impugnado –Permiso de Obra N° 79/2013- toda vez que a través de este se autoriza la construcción de una obra en el Borde Costero de la mentada ciudad, el que se aduce fue emitido con una serie de ilegalidades toda vez que se vulneran normas urbanísticas, las que son dictadas por nuestro legislador para proteger los intereses generales de las personas que habitan en una determinada comunidad, por lo que el resguardo de aquellas siempre se relaciona con la afectación del interés general de la misma.
En este orden de consideraciones, es absolutamente erróneo el razonamiento contenido en el fundamento trigésimo quinto del fallo recurrido, a través del cual se exige cierto tipo de representatividad de la comunidad para interponer el reclamo de ilegalidad, pues como se analizó, el artículo 151 letra a) de la Ley N° 18.695 no lo impone, tampoco exige, como lo refieren los sentenciadores, un número determinado de personas que demuestren cierta representación, siendo del caso señalar que la eventual existencia de intereses particulares contrapuestos a los de otras personas, como se señaló, no excluye la posibilidad de reclamar por la vía de la letra a) de la norma en comento.
Vigésimo sexto: Que en consideración de lo razonado, el presente reclamo de ilegalidad fue enderezado en representación de personas que tenían legitimación activa para hacerlo, y al no haberlo entendido así los jueces del fondo, han cometido error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues como se
estableció en los considerandos décimo quinto y décimo sexto, los sentenciadores, además, yerran al negar la legitimación pasiva de la demandada, cuestiones que han impedido el examen de fondo a la materia sometida a su conocimiento, lo que amerita su invalidación.
Vigésimo séptimo: Que en virtud de lo razonado, el recurso de casación en el fondo será acogido.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto por el artículo 767, 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 877 en contra de la sentencia de ocho de junio de dos mil quince que rola a fojas 855 y siguientes, la que en consecuencia se anula y se la reemplaza por la que se dicta, en forma separada y sin previa vista, a continuación.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro señor Pierry.
Rol N° 9969-2015.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor
Valderrama por estar en comisión de servicios y el Abogado Integrante señor Matus por estar ausente. Santiago, 17 de mayo de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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Santiago, diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos:
En estos autos Rol N° 9969-2015, la parte reclamante ha deducido recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la Municipalidad de esa ciudad por haber otorgado a la Empresa Portuaria de Valparaíso, a través de la Dirección de Obras, el Permiso de Edificación N° 79, de fecha 14 de febrero de 2013.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que a través del recurso de nulidad sustancial se denuncia la infracción de los artículos 6, 7, 19 N° 3 y 26 de la Constitución Política de la República del Estado, artículos 24 letra a) y 151 de la Ley N° 18.695 y artículos 5 y 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Segundo: Que explica el recurrente que la sentencia recurrida ha infringido cada uno de los preceptos mencionados puesto que atribuye carácter obligatorio y excluyente al artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, norma que establece un procedimiento de
reclamación especial en contra de los Directores de Obras Municipales, señalando los sentenciadores que su representada debió haber acudido a él, razón por la que se rechaza el reclamo de ilegalidad.
Arguye que los jueces recurridos entendieron, erradamente, que el órgano del Estado competente para conocer y resolver las materias reclamadas en autos es exclusivamente la Secretaría Ministerial Regional de Vivienda y Urbanismo, razonamiento que importa privar al particular de la tutela jurisdiccional efectiva, dejándolo entregado únicamente a la sede administrativa.
Añade que el artículo 151 letra a) de la Ley N° 18.695 señala que cualquier particular podrá reclamar ante el Alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. En consecuencia, tratándose en la especie de un reclamo en contra de una resolución dictada por el Director de Obras de la Municipalidad de Valparaíso –Permiso de Obra N° 79/2013-, no cabe duda que la presente acción constituye la vía idónea para impugnarlo. Así, añade que el hecho que el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones disponga que la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por el Director de Obras, en nada altera lo antes concluido, toda vez que sólo establece una atribución facultativa que no elimina la competencia que el artículo 151 de la N° 18.695 le entrega al Alcalde para pronunciarse de los reclamos que ante él se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones dictadas por aquel, decisión que posteriormente puede ser objeto de la acción deducida en autos.
En consecuencia, a juicio del recurrente, el fallo impugnado incurre en un yerro jurídico al establecer que el Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso carece de competencia para disponer medidas tendientes a dejar sin efecto una resolución dictada por el Director de Obras de dicho municipio, vulnerando el artículo 12 de Ley General de Urbanismo y Construcciones y el artículo 151 de la Ley N° 18.695, conculcando además lo dispuesto en el artículo 6 y 7 de la Constitución Política del Estado.
Asimismo se infringe el artículo 24 letra a) del último cuerpo normativo citado y el artículo 5 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya que el Director de Obras Municipales y el Alcalde están obligados a aplicar y velar por el cumplimiento del mencionado cuerpo normativo, cuestión que no se cumple en la especie puesto que el error de derecho en que incurrieron los sentenciadores impide el control jurisdiccional de los actos de las referidas autoridades en relación a las ilegalidades de que adolece la Resolución N° 79/2013, dejándola sujeto únicamente al control administrativo. En ese sentido, agrega, es evidente que se vulneró el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política del Estado que garantiza el derecho a tutela judicial.
Tercero: Que por otra parte sostiene que se vulneran las normas antes referidas toda vez que según lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la Constitución Política de la República los sentenciadores tienen prohibido establecer o imponer más requisitos que los exigidos en la Constitución y las leyes dictadas conforme a ella, para ejercer su derecho a tutela judicial, y el artículo 151 de la Ley N° 18.695, no exige ser representante de la comuna de Valparaíso para reclamar administrativa y judicialmente. En consecuencia, los sentenciadores incurren en un error de derecho al exigir representación de la comuna para ser titular del reclamo de ilegalidad, vulnerándose con ello lo dispuesto en la última disposición señalada en relación con el derecho de tutela judicial garantizado en el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental.
Esgrime que, en cuanto a la noción de interés general de la comuna, los sentenciadores señalan que el reclamo de ilegalidad previsto en la letra a) del artículo 151 no es una acción popular; sin embargo, refiere un caso en que se acogió un reclamo de ilegalidad interpuesto por una organización social con domicilio en la comuna de Viña del Mar y no en la comuna de Concón que corresponde al Municipio que otorgó el permiso de edificación que finalmente fue anulado por la Corte Suprema. Enfatiza que la expresión "interés general de la comuna”, debe entenderse como un concepto opuesto al interés privado, por lo que aquel comprenderá “todo aquello que interesa o conviene a la comunidad local en su conjunto", agregando que para efectos de tener legitimación activa el reclamante debe tener domicilio en la comuna respectiva, pues el reclamo de ilegalidad municipal puede ser interpuesto por cualquier particular que tenga relación, conexión o vinculación con la comunidad destinataria de la resolución recurrida o a la cual afecta la ausencia de actividad municipal.
Explica que en el caso concreto se acreditó que los reclamantes cumplen con los requisitos de vinculación que se debe exigir a cualquier particular de conformidad con el artículo 151 de la Ley N° 18.695, por lo que ostentan
la legitimación activa negada por los sentenciadores.
Por último, esgrimen en relación a la "afectación” que señala el legislador, que teniendo presente las reglas del onus probandi, basta acreditar la infracción para demostrar la afectación mencionada. En este contexto refiere que la afectación que causa la Resolución Nº 79/2013 se produce porque ésta infringe el Plan Regulador de Valparaíso, la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, todas estas normas urbanísticas de orden público. Finalmente sostiene que el Plan Regulador de Valparaíso obviamente no es igual que al de otra comuna, porque Valparaíso tiene la condición única de ser patrimonio de la humanidad, por lo que su trasgresión necesariamente trae consigo una afectación en los términos que estableció el legislador en el artículo 151 de la Ley N° 18.695.
Cuarto: Que al explicar el recurso la manera en que los errores de derecho influyen en lo dispositivo del fallo aduce que de no haberse cometido éstos, la sentencia habría concluido que los reclamantes tienen legitimidad activa y que la Municipalidad reclamada tiene legitimidad pasiva, por lo que la Corte de Apelaciones es competente para conocer del reclamo de ilegalidad, razón por la que al analizar las alegaciones planteadas habría dejado sin efecto la Resolución N° 79/2013, por ser ilegal y afectar el interés general de la comuna.
Quinto: Que, en lo que importa al recurso, cabe tener presente que estos autos se inician con el reclamo de ilegalidad deducido en representación de doce personas naturales -dos de ellas actualmente revisten el carácter de recurrentes- quienes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley N° 18.695 interponen reclamo de ilegalidad en contra de la Municipalidad de Valparaíso por haber otorgado ésta el Permiso de Edificación N° 79, de fecha 14 de febrero de 2013, emitido por la Dirección de Obras de dicha Municipalidad a la Empresa Portuaria de Valparaíso, para la “alteración, reparación y ampliación de la bodega Simón Bolívar y obra nueva de edificio centro comercial, áreas verdes y vialidad interior”, proyecto que se relaciona con la construcción del Mall Plaza Barón de Valparaíso. Se esgrime que tal permiso se otorgó con infracción a lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y artículo 24 letra a) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, al vulnerarse por la Dirección de Obras Municipales su deber de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la construcción de obra nueva, afectando el interés general de la comuna en términos urbanísticos, patrimoniales y portuarios, como asimismo de todos los habitantes de la ciudad de Valparaíso, procediendo en el libelo a detallar en extenso las diversas ilegalidades que se estima afectan al acto impugnado.
Sexto: Que es importante consignar que los sentenciadores rechazan el reclamo de ilegalidad interpuesto bajo dos argumentaciones:
a) Refieren que el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones contempla un procedimiento especial que le otorga a las Secretarías Regionales Ministeriales del Ministerio de la Vivienda, en la región que corresponda, la facultad de resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las Resoluciones dictadas por los Directores de Obras Municipales por lo que si un particular se opone al otorgamiento de un permiso de edificación, debe acudir a tal procedimiento.
Agregan que la materia objeto de la presente acción no se planteó en forma directa ante el órgano que debía conocerla, sino que se optó por interponer el reclamo ante el Alcalde de la Municipalidad cuyo Director de Obras dictó o autorizó el permiso que es cuestionado, lo que no resulta procedente, toda vez que existiendo un procedimiento especial que regla la materia y por tratarse de un asunto eminentemente técnico, el asunto debe ser conocido y resuelto por el ente que tenga ese carácter, cuestión que impide que las materias propuestas a través del reclamo puedan ser ventiladas a través de esta vía.
En esta misma línea argumental sostienen que los permisos de edificación son emitidos por el Director de Obras Municipales, órgano descentralizado, que no obstante encontrarse vinculado con la Municipalidad conforme a su organigrama funcional, en cuanto a sus atribuciones exclusivas y excluyentes, relacionadas con la concesión de los referidos permisos, se vincula a nivel técnico con la Secretaría Regional de la Vivienda respectiva, quien es el órgano que debe resolver los reclamos que puedan interponerse en esta materia.
Agregan que el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, prevalece sobre la Ley Orgánica Municipal, conforme lo que estatuye el artículo 13 del Código Civil. Así, el superior jerárquico del Director de Obras, en materias técnicas, es el Seremi de la Vivienda; en tanto para efectos orgánicos y administrativos es el Alcalde de la comuna. En consecuencia, el edil recurrido carece de atribuciones para enmendar la decisión que en su momento adoptó el Director de Obras.
Conforme a lo expuesto, concluyen los sentenciadores, que el órgano reclamado carece de legitimidad pasiva y de la potestad jurídica necesaria para dejar sin efecto un permiso de edificación otorgado por el Director de Obras.
b) Que, además, el fallo impugnado realiza un análisis de la legitimad activa de parte de los reclamantes, refiriendo que no resulta claro el interés general de la comuna esgrimido por aquellos. En este punto sostiene que aquellos carecen de la legitimidad en estudio, ya que, por una parte, la presente acción no es popular, y por la otra, los reclamantes no son naturalmente representantes de la comuna. Sostiene “en estricto rigor, se trata en la especie de un reclamo que presentan tres abogados que representan a 11 personas naturales, lo cual no es suficiente para obviar una decisión de suyo compleja y que requiere muchos más actores para estar en presencia de una representación mayor. Además, de la acción entablada se desprenden claramente intereses particulares y/o gremiales, lo que deja fuera otros intereses igualmente legítimos, como el turístico, puestos de trabajo, paisajístico, etc”.
Séptimo: Que para resolver adecuadamente las materias propuestas por el arbitrio de nulidad sustancial se debe consignar que el reclamo o acción de ilegalidad está contemplado en el artículo 151 de la Ley N° 18.695, norma que prescribe: “Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes”. Tales reglas se encuentran consagradas en diversos párrafos, que se han identificado desde la letra a) hasta la i). La primera de ellas señala que: “cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten al interés general de la comuna”. Por su parte, la letra b) dispone que: “el mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolución u omisión de éste o de los particulares agraviados por toda resolución u omisión de éste o de otros funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior”. En la letra d), luego de que la c) consagra el rechazo ficto producido por la omisión en resolver en sede administrativa, establece que: “rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la Corte de Apelaciones respectiva”.
Octavo: Que el reclamo de ilegalidad es una acción contenciosa administrativa especial consagrada por nuestro legislador en términos amplios, con el objeto de controlar la legalidad de la actuación de los funcionarios municipales, razón por la que se concede para impugnar actos administrativos u omisiones en las que aquellos incurran, que, según se expuso en el fundamento anterior, pueden agraviar a un ciudadano particular o afectar los intereses generales de la comuna, siendo relevante precisar que el principal fin de esta acción es tutelar los derechos e intereses legítimos de aquellos.
Noveno: Que en primer lugar en el recurso se acusa que los sentenciadores incurren en un error de derecho al descartar el reclamo de ilegalidad consagrado en el artículo 151 de la Ley N° 18.695, por estimar que los actos del Director de Obras referidos a aspectos técnicos están bajo el control exclusivo del Seremi de Vivienda y Urbanismo.
Décimo: Que para resolver la materia planteada por el recurrente se debe tener presente que el artículo 2° de la Ley N° 18.695 dispone que: “Las municipalidades estarán constituidas por el alcalde, que será su máxima autoridad”. Tal norma se relaciona con el artículo 56 de la mencionada ley que dispone que siendo el Alcalde la máxima autoridad del municipio le corresponde la dirección, administración y supervigilancia de dicha institución. En razón de ello es que, además de las atribuciones que se le imponen y reconocen en el artículo 63, tiene competencia para pronunciarse de los reclamos que se interpongan en contra de sus resoluciones u omisiones, o las de sus funcionarios que se estimen ilegales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 151 que fue reproducido en el fundamento séptimo.
Undécimo: Que asimismo se debe tener presente que con el objeto de cumplir con las funciones que se entregan a las Municipalidades, en la Ley N° 18.695 se establecen una serie de órganos internos y cargos edilicios. Así en el artículo 24 se contempla la Unidad de Dirección de Obras Municipales, la cual tiene por competencia las materias señaladas en tal disposición, ésta es dirigida por un profesional universitario, Director de Obras, que de conformidad con el artículo 9 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, tiene entre sus funciones la de estudiar los antecedentes, dar los permisos de ejecución de obras, conocer de los reclamos durante las faenas y dar recepción final de ellas, todo de acuerdo a las disposiciones sobre construcción contempladas en esta ley, la Ordenanza General, los Planes Reguladores, sus Ordenanzas Locales y las Normas y Reglamentos respectivos aprobados por el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; como dirigir también las construcciones municipales que ejecute directamente el Municipio, y supervigilar estas construcciones cuando se contraten con terceros.
Duodécimo: Que asentado lo anterior, resulta pertinente señalar que el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece que la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo podrá resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras, reclamo que deberá ser interpuesto en el plazo de 30 días, contados desde la notificación administrativa del reclamante, aplicándose en este caso el procedimiento previsto en el artículo 118 de dicha ley.
Décimo tercero: Que el Director de Obras es un funcionario municipal y, en consecuencia, sus actos u omisiones ilegales son susceptibles de ser reclamados a través de la acción consagrada en el artículo 151 del referido cuerpo normativo. En efecto, lo dispuesto en la Ley de Urbanismo y Construcciones no obsta a que en su calidad de funcionario municipal esté bajo la dependencia del Alcalde y, por ende, sujeto a su control, pues éste, en tanto máxima autoridad del Municipio, no sólo tiene la dirección, administración y control de la Municipalidad, sino que tiene además competencia para pronunciarse acerca de los reclamos que se interpongan en contra de sus resoluciones u omisiones, o las de sus funcionarios y que se estimen ilegales.
Décimo cuarto: Que, en este mismo orden de ideas, se debe consignar que si bien es efectivo que conforme al artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones el Secretario Regional Ministerial correspondiente al Ministerio de Vivienda y Urbanismo tiene competencia resolver las reclamaciones que se interpongan en contra de las resoluciones dictadas por el Director de Obras Municipales, dicha competencia no es exclusiva ni excluyente, pues la norma permite al recurrente optar por la Autoridad Ministerial o Municipal, cuestión que se deduce desde que la primera de las autoridades, conforme al artículo señalado, “podrá resolver”.
Décimo quinto: Que, en efecto, un correcto análisis normativo permite concluir que los actos del Director de Obras son reclamables por una doble vía: a) Administrativa ante el Seremi de Vivienda y Urbanismo respectivo a través del ejercicio de la acción de los artículos 12 y 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; y b) Jurisdiccional, que se inicia con una etapa administrativa previa ante el Alcalde y culmina con la presentación del reclamo en sede judicial conforme lo establece el artículo 151 de la Ley N° 18.695.
La anterior interpretación no sólo tiene su origen en el texto de la ley, que claramente deja a salvo la opción del interesado quien “puede” optar por la vía administrativa contemplada en el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sino que además se impone por cuanto las personas que se sienten afectadas por ilegalidades de la Administración, tienen el derecho a obtener tutela jurisdiccional efectiva, cuestión que en el caso concreto se materializa con el ejercicio de la acción contemplada en el artículo 151 de la Ley N° 18.695, contencioso administrativo especial previsto por el legislador para tales fines, objetivo que no se logra con la reclamación del mencionado artículo 12, toda vez que ésta solo contempla una revisión por parte de la Administración.
Así, el afectado por lo resuelto por un Director de Obras se enfrenta a la posibilidad de iniciar dos reclamos, no estando obligado a optar por alguno de ellos, pues se trata de dos acciones, una claramente jurisdiccional, que corresponde a aquella intentada en autos, y otra administrativa, sin que una de ellas excluya a la otra, por lo que ninguna de las dos autoridades puede negarse a conocer de la que se dedujo, pudiendo incluso ambas resolver lo que sea pertinente en derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley N° 19.880 sobre Procedimiento administrativo.
Décimo sexto: Deberá además aclararse que el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo no es el superior jerárquico del Director de Obras. El superior jerárquico es el Alcalde. En efecto, la Municipalidad como ente Administrativo descentralizado tiene una estructura administrativa con el Alcalde a la cabeza, siendo los funcionarios de ella inferiores jerárquicos del Alcalde y de cada uno de los jefes que se encuentran sobre los mismos en la escala jerárquica respectiva. Tratándose de Jefes de Departamento, como el de Obras, el superior jerárquico es el Alcalde. La confusión se produce por cuanto al Director de Obras, inferior jerárquico del Alcalde, la ley le ha entregado atribuciones desconcentradas, pudiendo decirse, por lo tanto, que se trata de una autoridad desconcentrada, -no descentralizada como erradamente sostiene el fallo recurrido en su considerando vigésimo octavo- , concepto que se contempla en la Constitución Política, artículo 3 inciso primero, pero que por definición consiste en la entrega de atribuciones a una autoridad inferior, dentro de la estructura jerárquica de una institución. La desconcentración opera al interior de entes centralizados.
Décimo séptimo: En lo que respecta al control ejercido por el Secretario Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo debe señalarse que la municipalidad es una institución descentralizada, lo que implica, por definición, que no tiene un superior jerárquico, por lo que no existe sobre ella ni sobre sus órganos un control jerárquico externo. Ahora bien, sobre los entes descentralizados siempre existe un control, no de carácter jerárquico, de mayor o menor intensidad; ello, porque descentralización no significa independencia y por cuanto, en último término, es al Presidente de la República a quien la Constitución, en su artículo 24, entrega “la administración del Estado”.
El control sobre los entes descentralizados o sobre sus autoridades, por órganos externos a ella, se denomina control de tutela o supervigilancia, el que puede recaer sobre los actos de la autoridad superior del ente descentralizado o sobre autoridades inferiores de la institución; control generalmente entregada a órganos de la Administración Central o a sus representantes, como por ejemplo, Intendente sobre el Alcalde, Gobernador sobre el Alcalde, Presidente de la Republica sobre un servicio descentralizado, Ministro sobre un ente descentralizado, como el artículo 7 inciso final de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado que somete a la autorización del Ministro de Hacienda transacciones sobre tres mil unidades tributarias mensuales, etc. Este es el caso del artículo 12 de la Ley de Urbanismo y Construcciones que establece un control del Seremi sobre el Director de Obras, por la vía de un recurso administrativo. Este control, por su parte, puede revestir diversas formas como autorización previa necesaria, facultad de revocación, recursos administrativos, etc.
Décimo octavo: De acuerdo a lo expuesto, resulta entonces que el recurso ante el Seremi de Vivienda y Urbanismo contemplado en el artículo 12 es un recurso administrativo, distinto del recurso de reposición o jerárquico; es un recurso especial que se denomina “recurso de tutela”, que incide en lo que hemos explicado como control de supervigilancia o tutela. De todo ello se desprende inequívocamente que el reclamo de ilegalidad municipal que se interpone contra actos del Alcalde o de sus funcionarios, se refiere a los actos de todos los funcionarios municipales que forman parte de su estructura, incluido el Director de Obras.
Décimo noveno: Que de lo expuesto fluye que es efectivo que los sentenciadores yerran al excluir el reclamo de ilegalidad municipal como un medio de impugnación de los actos técnicos del Director de Obras. Ahora bien, la influencia del referido error de derecho en lo dispositivo del fallo, en los términos exigidos en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, dependerá de lo que se resuelva respecto de la legitimación activa que fue negada por los sentenciadores y que también es parte del recurso de nulidad sustancial en estudio, lo que será analizado a continuación.
Vigésimo: Que para resolver adecuadamente respecto de los yerros jurídicos denunciados relacionados con la falta de legitimación activa establecida por los sentenciadores, cabe consignar que esta Corte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades la distinción entre las acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo y aquellas que miran a la obtención de algún derecho a favor de un particular, las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga interés en ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos generales, “erga omnes” y requieren de una ley expresa que las consagre, como ocurre justamente con el artículo 151 de la Ley N °18.695, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u omisiones ilegales de los órganos municipales. En cambio, las segundas presentan las características de ser declarativas de derechos, en que la nulidad del acto administrativo se persigue con el propósito de obtener la declaración de un derecho a favor del demandante, estas últimas, de claro contenido patrimonial, producen efectos relativos, limitados al juicio en que se pronuncia la nulidad. (CS Roles N° 1203-2006, N° 3237-2007, 2858-2008 y 2698-2008, entre otros).
Vigésimo primero: Que estas acciones en el derecho comparado, particularmente en el derecho francés, de donde proviene la distinción, reciben el nombre de “recurso por exceso de poder” y “recurso de plena jurisdicción”. Esta última, que corresponde a la acción declarativa de derechos, se denomina de “plena jurisdicción” por cuanto el tribunal puede hacer todo lo que corresponda, para declarar un derecho a favor de un particular, incluso pronunciar la nulidad de un acto, pero, sólo con el propósito de declarar un derecho, teniendo por lo tanto la nulidad, efectos relativos al juicio en que se pronuncia. El “recurso por exceso de poder”, o acción de nulidad, en cambio, tiende a obtener la anulación de un acto administrativo, con efectos generales, “erga omnes”, razón por la cual los plazos que se contemplan para su interposición son muy breves. No requiere además un derecho subjetivo lesionado, bastando para tener legitimación, poseer un interés legítimo en la anulación.
Vigésimo segundo: Que lo anterior es trascendente, toda vez que el reclamo de ilegalidad municipal constituye un ejemplo preciso de la acción de nulidad o “recurso por exceso de poder” de la doctrina del derecho administrativo, y no un recurso de plena jurisdicción, lo que determina que para tener legitimación activa no sea necesario invocar un derecho subjetivo lesionado, sino que basta con tener un interés legítimo.
En este escenario, se debe atender al texto de lo establecido en el artículo 151 de la Ley N° 18.695. En efecto, cabe destacar que la letra a) de la disposición en estudio otorga la acción a “cualquier particular”, contra actos que “afecten el interés general de la comuna”, dentro del plazo de treinta días desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones. Por otra parte, la letra b) del mismo artículo, otorga idéntica acción al “particular agraviado”, dentro del mismo plazo, contado desde la notificación.
Vigésimo tercero: Que, en lo que interesa al recurso, se debe precisar que en general los actos administrativos municipales están en situación de afectar el interés general de la comuna, puesto que los municipios se pronuncian sobre diversas materias que aun cuando sólo se refieran a personas determinadas, indudablemente generan un impacto que trasciende el mero interés del individuo que motiva la dictación de aquel, razón por la que la distinción entre las letras a) y b) de la norma en análisis tiene importancia para los efectos del cómputo del plazo para interponer el recurso, ya que el plazo de treinta días, en el caso de la letra b) se cuenta desde la notificación del acto, lo que supone que el recurrente ha participado en el procedimiento administrativo o es el destinatario del acto; todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N° 19.880 de Procedimiento Administrativo, que por lo demás, es posterior a la Ley de Municipalidades. Ello, sin embargo, no excluye que existan particulares que puedan verse afectados por actos administrativos de los cuales nunca habrán de ser notificados. Así se ha señalado, como por ejemplo, el de un vecino del sector afectado por la construcción de un edificio de altura cercano a su casa, o por la destrucción de árboles en la plaza del barrio. (Roles CS N° 4383 -2008, N° 4384-2008)
Vigésimo cuarto: Que es por lo expuesto que se ha señalado que el artículo 151 de la Ley N° 18.695, en su letra a) establece una especie de acción popular, pues en definitiva, cualquier particular puede impetrar la tutela jurisdiccional ante actos que afecten los “intereses generales de la comuna”. Ahora bien, según se verá a continuación no es completamente una acción popular por cuanto se exige que exista una vinculación mínima entre quién acciona y el objeto del juicio, que está dada por un interés legítimo.
En este orden de ideas, se debe señalar que lo trascendente es que, como se señaló, el interés legítimo
para interponer la acción en estudio no se identifica con un derecho subjetivo lesionado.
El interés legítimo en la anulación es un concepto que puede abarcar tanto la afectación directa, determinante y grave del recurrente como aquellas hipótesis de afectación disminuida, pero requiriéndose siempre que ella exista. Así la doctrina recurre a la teoría de los círculos de intereses, la cual señala que, en función de cada categoría de actos, se debe determinar cuáles son los “círculos de personas interesadas”, para luego establecer cuáles círculos deben ser considerados como suficientes, excluyendo aquellos muy lejanos.
Así, se entiende que constituyen intereses legítimos por ejemplo los que tienen las personas respecto de normas urbanísticas o normas medioambientales, que justamente corresponde a lo que se está discutiendo en el caso de autos, puesto que en definitiva lo que se requiere es que el acto “le afecte de alguna forma” para efectos de determinar la existencia de un interés legítimo, que es exigido en el caso de la letra a) del artículo 151 de la Ley N° 18.695.
Lo relevante es que la acción de que se trata puede ser interpuesta por cualquier particular que tenga relación, conexión o vinculación con la comunidad que es destinataria de la resolución recurrida o a la cual afecta la ausencia de actividad municipal –en otras palabras, que pertenezca al “círculo de intereses suficientes”-, exigencia que se desprende de la propia redacción del precepto, al disponer que el particular actúe en pos del interés general de la comuna, siendo, entonces, el formar parte de la comunidad local el mínimo interés necesario para interponer el reclamo de ilegalidad fundado en el literal a) del artículo 151 ya señalado.
Vigésimo quinto: Que en el caso de autos, se interpone el reclamo de ilegalidad por doce particulares, –dos de los cuales sustentan el recurso de casación en estudio- quienes son ciudadanos que residen en la ciudad de Valparaíso, cuestión que no fue controvertida y que además fluye de los certificados acompañados en el escrito de fojas 270, guardados en custodia, y del documento de fojas 537, residencia que es suficiente para configurar el interés legítimo en la anulación del acto impugnado –Permiso de Obra N° 79/2013- toda vez que a través de este se autoriza la construcción de una obra en el Borde Costero de la mentada ciudad, el que se aduce fue emitido con una serie de ilegalidades toda vez que se vulneran normas urbanísticas, las que son dictadas por nuestro legislador para proteger los intereses generales de las personas que habitan en una determinada comunidad, por lo que el resguardo de aquellas siempre se relaciona con la afectación del interés general de la misma.
En este orden de consideraciones, es absolutamente erróneo el razonamiento contenido en el fundamento trigésimo quinto del fallo recurrido, a través del cual se exige cierto tipo de representatividad de la comunidad para interponer el reclamo de ilegalidad, pues como se analizó, el artículo 151 letra a) de la Ley N° 18.695 no lo impone, tampoco exige, como lo refieren los sentenciadores, un número determinado de personas que demuestren cierta representación, siendo del caso señalar que la eventual existencia de intereses particulares contrapuestos a los de otras personas, como se señaló, no excluye la posibilidad de reclamar por la vía de la letra a) de la norma en comento.
Vigésimo sexto: Que en consideración de lo razonado, el presente reclamo de ilegalidad fue enderezado en representación de personas que tenían legitimación activa para hacerlo, y al no haberlo entendido así los jueces del fondo, han cometido error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues como se
estableció en los considerandos décimo quinto y décimo sexto, los sentenciadores, además, yerran al negar la legitimación pasiva de la demandada, cuestiones que han impedido el examen de fondo a la materia sometida a su conocimiento, lo que amerita su invalidación.
Vigésimo séptimo: Que en virtud de lo razonado, el recurso de casación en el fondo será acogido.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto por el artículo 767, 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 877 en contra de la sentencia de ocho de junio de dos mil quince que rola a fojas 855 y siguientes, la que en consecuencia se anula y se la reemplaza por la que se dicta, en forma separada y sin previa vista, a continuación.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro señor Pierry.
Rol N° 9969-2015.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor
Valderrama por estar en comisión de servicios y el Abogado Integrante señor Matus por estar ausente. Santiago, 17 de mayo de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
