Santiago, veintitrés de marzo de dos mil veintiuno. Vistos: En estos autos, Rol C-20987-2016, caratulados “Rodriguez con Belmar y otros”, seguidos en el Duodécimo Juzgado Civil de Santiago, por sentencia de veintitrés de junio de dos mil diecisiete, se acogió la querella de restitución deducida por doña Natalia Aida Rodríguez Mir, en contra de don Heriberto Belmar Ramírez, doña María Luzmira Valencia Araya, doña Patricia Andrea González Quintanilla y doña Jacqueline María Larroucau Reitze, ordenando a estos últimos restituir el pasaje de libre circulación en común a la querellante, emplazado en pasaje Manuel Barrios, de la comuna de Las Condes, de esta ciudad, dentro de tercero día desde que dicha sentencia cause ejecutoria, bajo apercibimiento de utilizar el auxilio de la fuerza pública. Asimismo, se desestimó la demanda de indemnización de perjuicios deducida por la demandante, por insuficiencia probatoria. Se alzaron los demandados, y la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de treinta de mayo de dos mil dieciocho, la revocó y, en su lugar, desestimó en todas sus partes el interdicto posesorio. En contra de esta última decisión, la actora dedujo recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse. Se ordenó traer los autos en relación. Considerando:
Primero: Que la recurrente fundamenta su recurso sosteniendo que la sentencia impugnada infringió lo dispuesto en los artículos 916, 917 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 19, numerales 2 y 24 de la Constitución Política de Chile, al desestimar la querella en circunstancias que se tuvo por acreditado que los cinco vecinos colindantes de un espacio privado y común a ellos, no permiten a la querellante el acceso a dicho pasaje común, en circunstancias que se trata de una comunera que se encuentra en la misma posición jurídica que los demandados. Agrega que yerra la judicatura al interpretar lo dispuesto en los artículos en referencia pues los demandados de autos, atribuyéndose facultades que no tienen pretenden limitar su derecho de propiedad, argumentando que nunca ha tenido la posesión del espacio privado y común que reclama. Luego de transcribir lo dispuesto en los artículos 916, 917 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la vulneración del principio de igualdad ante la ley, consagrado en el numeral segundo de la carta fundamental, pues se rechazó el interdicto habiéndose acreditado actos atentatorios que han turbado, molestado y despojado de la posesión a la recurrente, sin ningún fundamento legal que los ampare, a pesar de acreditarse el dominio común sobre el pasaje en comento, el que de acuerdo a los títulos inscritos y lo referido por las autoridades comunales y organismos públicos, se trata de un pasaje privado de libre circulación, el que fue cerrado por los demandados por razones de seguridad, en el entendido que se trataba de un bien común, pero impidiéndole el ingreso a la actora. Finaliza desarrollando la influencia que los errores de derecho denunciados habrían tenido en lo dispositivo del fallo, solicitando invalidarlo, dictando uno de reemplazo que acoja el interdicto posesorio, con costas.
Segundo: Que la judicatura del fondo estableció como hechos de la causa los siguientes: 1.- La actora es poseedora inscrita del inmueble emplazado en calle Manuel Barrios N° 5537, comuna de Las Condes, el que se encuentra inscrito a su nombre a fojas 51261 N° 75752 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, del año 2015. Lo adquirió por tradición, en virtud de un contrato de compraventa celebrado con don Enrique Almagro Lemes, el 17 de junio de 2015. Dicha propiedad, deslinda al norte en doce coma cincuenta metros con calle Manuel Barrios; al sur en doce coma cincuenta metros con el sitio N° 2 del lote A del plano propiedad N° 5529 de la misma calle; al oriente, en veinte coma noventa metros con parte del lote N° 38 del anterior loteo; y al poniente en “veinte coma noventa metros con parte del Pasaje o espacio de libre circulación que le pertenece. Parte del Pasaje: Norte, en tres metros con calle Manuel Barrios; Sur, en tres metros con parte del pasaje del sitio número 2 del Lote A del plano o propiedad número cinco mil quinientos veintinueve de la misma calle; Oriente, en veinte coma noventa metros con el resto del predio a que le pertenece; poniente en veinte coma noventa metros con eje medio del pasaje” (sic). 2.-. El bien raíz en referencia incluye un pasaje privado de libre circulación, al cual la actora tiene derecho en comunidad con los demandados, que son los dueños de los predios que rodean dicho espacio común. Dicho pasaje, constituye una servidumbre de tránsito común a todos los vecinos colindantes. 3.- La querellante y los poseedores anteriores han estado en posesión tranquila por más de un año de su derecho de dominio sobre el inmueble. 4.- El pasaje en referencia tiene 5,70 metros de ancho total, por 25.20 metros de largo, y cuenta con un cierre perimetral con una puerta peatonal y un portón de acceso de vehículos, que fue cerrado por razones de seguridad con anterioridad a que la actora adquiriera el dominio del inmueble individualizado en el numeral primero. 5.- Los demandados ocupan el respectivo pasaje privado y no permiten que la actora ingrese por el portón de acceso de vehículos, negándole las llaves. 6.- La querella fue interpuesta el 19 de agosto de 2016 y notificada a los demandados el 24 de octubre de 2016 y 3 de marzo de 2017. Sobre la base de los hechos reseñados precedentemente, se rechazó la querella, argumentando que tratándose de la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, el régimen o marco jurídico al que se ve afecta es el de la posesión inscrita, es decir, aquel conjunto de reglas que, en la estructura de nuestro Código Civil, persiguen dotar a la inscripción conservatoria en el Registro de propiedad de una función de requisito, prueba y garantía de esa posesión. Asimismo, indicó que la querella de restitución supone la pérdida de la posesión inscrita, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 924 del Código Civil, la recuperación de la posesión pérdida supone naturalmente que “…sea la inscripción que garantiza esa posesión la que se haya perdido”. Continúa señalando que dos son los presupuestos o condiciones generales, de carácter copulativos, que deben reunirse para las acciones posesorias de restitución: por un lado, haber estado el querellante en posesión tranquila y no interrumpida de la posesión del derecho en que pretende ser amparado, durante un año completo y; por el otro, que se haya perdido la inscripción que protege esta posesión por hechos o actos de los querellados debidamente acreditados en el proceso, y que respecto de la concurrencia de la segunda condición o requisito este supone la pérdida de la posesión inscrita para radicarse en poder del causante de tal situación, circunstancia ésta que no se encuentra acreditada ni ha sido denunciada por la querellante, por lo que “…mientras el querellante mantenga su inscripción registral, como efectivamente sucede en la especie… la querellante no ha perdido su posesión inscrita, y por ello no cabe sino desestimar la querella posesoria de restitución entablada”. Concluye, a mayor abundamiento, que si lo que pretendía la actora con su acción posesoria de restitución era denunciar la pérdida de su derecho de libre circulación sobre el espacio común definido como servidumbre, tampoco resultaba procedente admitir siquiera la querella entablada por así impedirlo el artículo 917 del Código Civil, según el cual tratándose de servidumbres discontinuas, cuyo sería el caso del gravamen o destino que pesa sobre el espacio común materia de autos, no puede haber acción posesoria.
Tercero: Que para el análisis del presente arbitrio, es menester recordar que la protección de la posesión está regulada en el Título XIII del Libro II del Código Civil, a través de las acciones posesorias allí descritas, las que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 916 de dicho cuerpo legal, tienen por objeto “conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”. Entre las referidas acciones se encuentra la denominada querella de restitución, prevista en el artículo 926 del Código Civil en los siguientes términos, “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios”; su objeto es, en consecuencia, recuperar la posesión de los bienes o derechos reales constituidos sobre ellos, cuando ha sido injustamente privado el poseedor, lo que presupone que este haya sido despojado de su posesión, sin que haya mediado violencia de parte del usurpador Desde una perspectiva procesal, los interdictos posesorios se regulan en el artículo 549 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y, en concordancia con la definición sustantiva que se ha dado antes de la querella de restitución, los requisitos que deberá acreditar quien la intente, según ha sido fallo por esta Corte (Rol N° 5.080-2008), son, a saber, 1) que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretender ser amparado; 2) haber sido privado de la posesión que goza, y; 3) Que la acción se ejerza dentro del plazo de un año contado desde el despojo.
Cuarto: Que en el caso del interdicto en análisis, la doctrina nacional ha entendido que el despojo se materializa cuando el poseedor es privado total o parcialmente de la posesión, privándole del corpus, es decir, de la posibilidad de establecer una relación material con el objeto desposeído. Así, tal como lo sostienen los profesores Alessandri y Somarriva “…el despojo consiste en privar al poseedor de la posesión de la cosa o impedirle el ejercicio del derecho que posee” (Alessandri-Somarriva, Tratado de los Derecho Reales, Editorial Jurídica, Santiago, 2005, p. 330). Asimismo, este despojo puede ser total o parcial, sin que sea necesario que el usurpador lo haya realizado con la intención de sustituirse en la posesión del despojado, bastando la conciencia y voluntariedad del acto. Al respecto, el profesor don Luis Claro Solar ha dicho: “La razón de ser de la protección posesoria debe buscarse en la posesión misma… El poseedor es protegido, no porque sea una persona y porque toda persona deba ser protegida contra los actos ilícitos o delictuales, sino porque es poseedor y como tal tiene más derecho que el que no posee…” (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Edit. Jurídica, 1979, Tomo IX, Pág. 466.)
Quinto: Que, conforme a lo que se ha venido razonando, y de conformidad con los presupuestos fácticos que se tuvieron por acreditados, señalados en la motivación segunda de esta sentencia, lo cierto es que la querellante se ha visto efectivamente afectada por actos de los querellados, al ser despojada materialmente de la posesión del pasaje común de libre circulación, lo que le impide circular libremente a pesar de tener la calidad de comunera. En esta situación, y como titular de una inscripción que no ha sido cancelada, conserva su calidad de poseedora del inmueble y, como tal, tiene derecho a que su posesión sea amparada mediante las acciones que consagran los artículos 921 y 926 del Código citado. Sexto: Que se ha discutido en doctrina si el poseedor inscrito que ha sido privado materialmente de su predio puede recurrir a la querella de restitución para recuperarlo, dado que conforme al artículo 728 del mismo cuerpo normativo, el simple apoderamiento de la cosa por un tercero no produce la pérdida de la posesión inscrita y, por ende, no podría configurar un despojo, sino a lo sumo, perturbación o embarazo en el ejercicio de la misma. Sin embargo, y tal como ha sido referido anteriormente por esta Corte (Rol N° 7.116-2012) una concepción tan estricta de esta norma -instituida a propósito de la adquisición de la posesión de los bienes raíces- contraría la intención de la protección posesoria consagrada por el legislador, en cuanto importa privar al poseedor inscrito que pierde la tenencia material del bien raíz del derecho que le otorga el artículo 921, para defender su posesión y pedir, sea que no se turbe o embarace su ejercicio, sea que no se le despoje de ella. Así, si se considera que la tenencia material de la cosa es uno de los elementos constitutivos de la posesión, es posible concluir también que el poseedor inscrito que se ve privado de ella sufre, al menos, un despojo parcial de su posesión que le impide o menoscaba el ejercicio de la misma y lo habilita para exigir la restitución. En efecto, esta Corte ha admitido esta doctrina y aceptado la admisibilidad de la acción posesoria de restitución cuando el poseedor inscrito se encuentra en la situación de la querellante de autos. Así, analizando el alcance del artículo 926, también se ha sostenido que “es procedente dentro de la ley, el ejercicio de la acción posesoria prevista en el citado artículo 926 del Código Civil por cuanto siendo el demandante poseedor inscrito ha perdido la tenencia material de sus predios, o sea, se le ha privado de uno de los elementos constitutivos de la posesión, que ahora, por medio de esta acción, pretende recuperar”. (C.S. 21.09.55, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LII, Pág.294). Séptimo: Que, por otro lado, no obsta a lo anterior lo dispuesto en el artículo 917 del Código Civil, pues si bien esta disposición establece que no puede haber acción posesoria sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, dicha regla de exclusión se justifica atendida la finalidad que tienen las acciones posesorias, esto es, garantizar la posesión y otorgar los medios para adquirir el dominio mediante el instituto de la prescripción adquisitiva. En efecto, y en relación a la interposición de las acciones posesorias en la coposesión, la discordia de fondo, tal como refiere el profesor Peñailillo Arévalo “…consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a erigirse en poseedor exclusivo” (Peñailillo, Daniel, Los Bienes, la propiedad y otros derechos reales, Editorial Thompson Reuters, segunda edición, Santiago, 2019, p. 1493), lo que no es posible de equiparar con el caso de marras, puesto que, de conformidad con las pretensiones invocadas en la demanda, la actora no pretende la exclusividad respecto del bien objeto de juicio, sino solo el ejercicio de su derecho como comunera, habiéndosele privado de su posesión material por parte de los copropietarios.
Octavo: Que, de esta manera, al haberse desestimado el interdicto posesorio, a pesar de haberse acreditado que la querellante fue despojada materialmente de la posesión del pasaje común de libre circulación por parte de los demandados, lo que le impide circular libremente a pesar de tener la calidad de comunera sobre el bien objeto de juicio, la judicatura del fondo infringió lo dispuesto en los artículo 916 y 917 del Código Civil, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia impugnada, razón por la que se acogerá el recurso de casación en el fondo deducido, dictándose la sentencia de reemplazo conforme a derecho. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandante, y, en consecuencia, se invalida la resolución de treinta de mayo de dos mil dieciocho, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, y acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, se dicta la sentencia que corresponde conforme a la ley. Regístrese Rol N° 18.957-2018.- Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señoras Andrea Muñoz S., María Angélica Cecilia Repetto G., Adelita Ravanales A., ministro suplente señor Raúl Mera M., y el abogado integrante señor Iñigo De la Maza G. No firma el ministro suplente señor Mera y el abogado integrante señor De la Maza, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por haber terminado su periodo de suplencia el primero y por haber concluido su periodo de nombramiento el segundo. Santiago, veintitrés de marzo de dos mil veintiuno. Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema En Santiago, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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