Desposeimiento de inmueble -Escritura pública válida que contenga la hipoteca - 27/09/05 - Rol Nº 5495-03

Santiago, veintisiete de septiembre de dos mil cinco. A fojas 400: téngase presente. A fojas 401: estése al mérito del estado de la causa. Vistos: En estos autos rol Nº 18.431, del Segundo Juzgado Civil de Antofagasta, sobre juicio de desposeimiento, caratulados Banco de Chile con Constructora y Rentas V y C. S.A., el juez subrogante de dicho tribunal, por sentencia de nueve de diciembre de dos mil dos, escrita a fojas 169, rechazó, con costas, las excepciones opuestas por el ejecutado, esto es la de los Nºs 6, 7 y 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y ordenó proseguir con la ejecución. En contra del fallo de primer grado, la demandada dedujo recursos de casación en la forma y apelación y una Sala de La Corte de Apelaciones de Antofagasta, por sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil tres, escrita a fojas 355, rechazó, con costas, el recurso de nulidad formal, y confirmó, con costas, la sentencia apelada. En contra de la sentencia de segunda instancia, la demandada dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo. Se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO: EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA: PRIMERO: Que, la recurrente denuncia que la sentencia impugnada adolece del vicio de casación formal consignado en el artículo 768 Nº 5 en relación con el artículo 170 Nº 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, pues estima se han omitido las consideraciones de hecho y de derecho en virtud de las que adoptó su decisión. En efecto, sostiene que en el caso de autos se rechazó la excepción de falsedad del título y las otras opuestas en forma subsidiaria a la ejecución, y en este caso el somero análisis del sentenciador, no es suficiente como para cumplir la exigencia y obligación legal señalada. Así, agrega, en ninguno de los considerandos de la sentencia, se hace análisis alguno como para concluir la improcedencia o falta de aplicación de la normativa del Código Orgánico de Tribunales, que incide en la materia y que es precisamente el fundamento jurídico de las excepciones opuestas por su parte. Luego, estima, se ha configurado la causal de casación que denuncia, al estar el fallo desprovisto de los fundamentos que sustentan la decisión a que arribaron los jueces del fondo; SEGUNDO: Que, como lo ha resuelto reiteradamente esta Corte, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia debe establecer con precisión los hechos que se encuentran justificados con arreglo a la ley, la apreciación correspondiente de las pruebas y las consideraciones de derecho aplicables al caso; advirtiéndose, en la especie, que la sentencia contiene el análisis de la normativa necesaria para arribar a la decisión adoptada, cumpliendo el fallo impugnado las exigencias legales establecidas a este respecto. TERCERO: Que, por las razones señaladas se debe concluir que la sentencia impugnada no adolece del vicio de casación formal que ha sido denunciado, toda vez que tiene consideraciones, distinto es que ellas no sean del agrado de la recurrente, consiguientemente, el recurso de nulidad, en este aspecto, debe ser desestimado; CUARTO: Que, en segundo lugar la recurrente estima que la sentencia contiene decisiones contradictorias, incurriéndose en la causal de casación formal del artículo 768 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. Así sostiene que en el considerando décimo tercero de la sentencia recurrida se afirma que la expresión compareciente señalada en el artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales, que menciona las situaciones en que una escritura pública no se considerará como tal, se asimila a la expresión partes del artículo 412 Nº 2 del mismo texto legal, y que por tanto, la no firma de la escritura por parte de dos personas individuales carece de toda trascendencia. Sin embargo esta afirmación o conclusión, que llevaba necesariamente a declarar la falsedad del título de m arras, porcuanto no está firmado por dos de sus otorgantes o comparecientes, termina en una conclusión absolutamente contradictoria con lo anterior, declarándose la plena validez del instrumento, ignorándose por parte de los sentenciadores lo señalado en la parte considerativa de la sentencia; QUINTO: Que esta Corte ha sostenido reiteradamente que existen decisiones contradictorias cuando las que contiene el fallo son incompatibles entre sí, de manera que no pueden cumplirse simultáneamente, pues interfieren unas con otras. Luego para que ello ocurra, debe existir más de una decisión en el fallo recurrido; SEXTO: Que, de lo dicho, y existiendo una sola decisión en la sentencia impugnada, esto es rechazar las excepciones opuestas por la sociedad demandada, no puede configurarse la causal que se denuncia, por lo que el recurso en este aspecto, también debe ser desestimado; De otra parte los argumentos de la recurrente, en orden a la discrepancia en la interpretación de normas legales, no puede servir de base a un recurso de casación en el la forma, como es el interpuesto. SEPTIMO: Que, finalmente la demandada denuncia la existencia del vicio de casación formal del artículo 768 Nº 9 del Código citado, el que dice relación con haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Así, sostiene que el demandado tiene la calidad de tercer poseedor de la finca hipotecada, y en compulsas que forman parte de este expediente, cuya apelación se vio conjuntamente con los recursos deducidos contra la sentencia definitiva, se confirmó la resolución de primer grado que negaba lugar a la incidencia de nulidad de todo lo obrado, interpuesta por su parte, fundada en que en este procedimiento no se ha despachado mandamiento de ejecución y desposeimiento del inmueble propiedad del ejecutado, que era lo que correspondía. Los sentenciadores en este aspecto, han entendido que se ha producido una convalidación, dado que se habría renunciado a la nulidad alegada; OCTAVO: Que el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil establece El recurso de casación en la forma se concede contra las sentencias definitivas, contra las interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, y excepcionalmente contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la causa.; NOVENO: Que la naturaleza de resolución que se impugna por esta vía, no es de aquellas respecto de las que procede el recurso de nulidad formal, toda vez que no pone término al juicio o hace imposible su continuación, por lo que el recurso en estudio es inadmisible en relación a esta última causal; EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO: DECIMO: Que, en concepto de la recurrente, la sentencia impugnada ha incurrido en errores de derecho infringiendo las siguientes normas: a) Primer grupo de normas infringidas: los artículos 434 Nº 2, 437, 441, 464 Nº 7 y 758 y 759 inciso 2º y 85 del Código de Procedimiento Civil; artículos 403, 405, 408, 411, 413 inciso final, 426 Nº 3 y 6 del Código Orgánico de Tribunales y artículos 1699, 1701, 2409 y 2434 del Código Civil; artículo 98 de la Ley 18.092 y 67 de la Ley de Quiebras; b) Segundo grupo de normas infringidas: los artículos 403, 405, 408, 411, 412 Nº 2, 413 inciso final, 426 Nºs 3 y 6, todas del Código Orgánico de Tribunales y artículos 1681, 1682 y 1683 del Código Civil, y 464 Nº 14 del de Procedimiento Civil; UNDECIMO: Que, el recurrente estima que se han infringido las normas que ha citado y en consecuencia los errores de derecho en que incurre la sentencia son: 1.- Las afirmaciones contenidas en la sentencia constituyen un error, toda vez que de un simple análisis de la demanda y del mérito del proceso, no cabe sino concluir que en el presente caso estamos en presencia de un título ejecutivo al que le faltan los requisitos establecidos por la ley para tener fuerza ejecutiva, el que es inexistente, falso o nulo como ocurre con la hipoteca de autos y prescrito en lo que dice relación con la obligación principal y la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en los artículos 758 y 759 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el título que daría derecho al acreedor hipotecario para perseguir la finca hipotecada no tiene el carácter de tal. La hipoteca que se ejecuta en autos, es la que constaría en el instrumento de 26 de agosto de 1994, otorgado en la No taría Brady de la ciudad de Antofagasta, el que no tiene la calidad de escritura pública por cuanto infringe lo dispuesto en los artículos 403, 405, 408, 411, 413 inciso final y 426 Nº 3 y 6 del Código Orgánico de Tribunales. En este sentido, argumenta el recurrente, que es un hecho de la causa, reconocido en la sentencia, que en dicho instrumento falta la firma de dos de los comparecientes, luego esta sola circunstancia impedía al notario autorizar la misma y otorgar copias de la matriz. Pero la notario no dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 413 del Código citado. Ello es constitutivo de falsificación del presunto título ejecutivo o falta de autenticidad, por no haber sido otorgado por las personas o partes que en él se indican; 2.- Por otra parte el título ejecutivo en que consta la obligación principal, se encuentra prescrito, y al haberse confirmado la sentencia de primera instancia, también se infringe el artículo 437 y 85 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil y 98 de la Ley Nº 18092. Así, señala la recurrente, que en el caso de autos los títulos ejecutivos fundamento de la acción son los pagarés suscritos por la Empresa Constructora Victoria Limitada a favor del Banco de Chile. La sociedad suscriptora fue declara en quiebra el 27 de noviembre de 2001. El artículo 67 de la ley de quiebras, prescribe que en virtud de la declaración de quiebra quedan vencidas y exigibles respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, luego las obligaciones contenidas en los pagarés que se cobran, vencieron el 27 de noviembre de 2001. Agrega que siendo el plazo de prescripción de un año, y a la fecha el Banco no ha interpuesto acción en contra del suscriptor, lo que debió hacerse mediante la verificación de sus créditos en la causa en que se tramita la quiebra; 3.- Se vulneran, además, los artículos 434 Nº 2, 437 y 441 del Código de Procedimiento Civil, puesto que solo puede accionar ejecutivamente de desposeimiento en contra del tercero poseedor de la finca hipotecada, si la obligación principal garantizada con la hipoteca constare de un título ejecutivo, fuere líquida y actualmente exigible, lo que en la especie no ocurre, dado que los pagarés en que consta presuntamente la obligación principal se encuentran prescritos; 4.- Se vulneran, también, las normas contenidas en el artículo 464 Nºs 6 y 7 del mismo cuerpo legal, puesto que las excepciones prescritas en dichas disposiciones se encuentran acreditadas y probadas, y por una errada interpretación de la ley, por parte de los sentenciadores, no se las acogió como correspondía conforme a derecho; 5.- Se infringe, por otra parte el artículo 434 Nº 2 del código de enjuiciamiento citado, puesto que dicha norma otorga mérito ejecutivo a la copia autorizada de escritura pública y en el caso de autos, el contrato de hipoteca se encuentra contenido en un documento que no reviste la naturaleza jurídica de escritura pública, por haberse vulnerado e infringido en sus formalidades toda la normativa del Código Orgánico de Tribunales aplicable al efecto, la que ha sido citada en este recurso; 6.- Se han vulnerado los artículo 1688 y 1701 del Código Civil porque le han otorgado al instrumento donde consta la hipoteca el carácter de escritura pública, no cumpliéndose para su materialización las solemnidades legales que se requieren; 7.- Se han interpretado erróneamente los artículos 2409 y 2434 del Código Civil, y la forma como se ha producido su infracción consiste en que el primero ordena que la hipoteca se extingue junto con la obligación principal, y en autos se acreditó que no existe escritura pública válida que contenga la hipoteca, y por otro lado esté prescrita la obligación principal; 8.- Los artículos 98 de la ley 18.092 y 67 de la ley de quiebras han sido violados, por cuanto no se interpretó correctamente el plazo de prescripción de las acciones emanadas de los pagarés que constituyen la obligación principal, los que a pesar de estar prescritos, han servido de base a la presente ejecución, y por otro lado la norma de la ley de quiebras tampoco ha sido aplicada como correspondía; 9.- Los artículos 403, 405, 408, 411, 413 inciso final, 426 Nºs 3 y 6 del Código Orgánico de Tribunales se han vulnerado, toda vez que una de las solemnidades legales de las escrituras públicas es la firma de los comparecientes, y se ha acreditado en autos la falta de firma de dos de ellos, sin perjuicio los sentenciadores le dieron valor de escritura pública; 10.- En cuanto a la nulidad de la obligación, el fallo recurrido infringe el artículo 412 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales, puesto que dicha n orma prescribe que es nula la escritura pública en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas señaladas en el artículo 405 del mismo cuerpo legal, o en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario; 11.- Ha habido una errónea interpretación de los artículos 1681, 1682 y 1683 del Código Civil, puesto que existiendo la falta de firma de dos comparecientes, obligaba al tribunal a declarar la nulidad de oficio, lo que no ocurrió en la especie; y 12.- Se ha interpretado erróneamente y aplicado con clara infracción del artículo 464 Nº 14, puesto que a pesar de encontrarse acreditada y probada la nulidad de la obligación hipotecaria fundamento de la ejecución, los sentenciadores han acogido la demanda; DUODECIMO: Que es un hecho de la causa que la escritura pública de 26 de agosto de 1994, en la que se da cuenta de la hipoteca del inmueble que ha permitido perseguirlo de manos del tercero, no está firmada por todas las personas físicas que comparecieron a ella. En efecto, se trata de actos jurídicos, entre otros la hipoteca, otorgados por personas jurídicas, respecto de dos de ellas, se dice en la parte preliminar, lo hicieron dos personas físicas y por cada una firmó sólo una. Tal ausencia de firmas es la base de toda la defensa de la parte ejecutada y de los eventuales errores de derecho denunciados por el presente recurso de casación. DECIMO TERCERO: Que el artículo 412 del Código Orgánico de Tribunales, prescribe que Serán nulas las escrituras públicas: Nº 2º Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en el artículo 405, o en que no aparezcan las firmas de las partes o del notario. Acorde con esta norma los artículos 406, 407, 408, 409, 413 del mismo cuerpo legal, repiten el deber de los comparecientes o partes, como señalan los artículos 412 y 426 Nº 5 de firmar las escrituras. No hay duda que el legislador al exigir la firma de las partes o comparecientes, se ha cuidado de asegurar que sea la voluntad de ellos la expresada en el documento, la que se exterioriza y la que constituye la voluntad del acto que en ella se contiene. La identidad de las voces compareciente o parte, expresadas indistintamente en las normas indi cadas, esindudable. Una y otra, en este caso tienen la misma significación. En efecto es evidente que parte, técnicamente sólo se da en un proceso contencioso, lo que el legislador no ignoraba; pero para enfatizar la exigencia de la voluntad de todos los otorgantes del acto, la asimiló a la más correcta, en el caso, de comparecencia ante un funcionario público. Si no se entendiera de este modo, sería absurdo que el artículo 412 únicamente considerara nula la escritura en que falte la firma de las partes y no la de los comparecientes. Idéntica confusión se puede producir en el artículo 426 también del Código Orgánico de Tribunales. Resulta útil agregar que, como señalan los jueces recurridos, 4el acto jurídico hipoteca no ha sido atacado como tal, sino que por estar contenido en un documento que se dice nulo. DECIMO CUARTO: Que de esta manera debe desestimarse el recurso en cuanto pretende que se ha cometido error de derecho al considerar los jueces, que es eficaz la escritura en que se contiene la hipoteca que ha servido de fundamento, junto a los pagarés, al presente proceso. DECIMO QUINTO: Que del mismo modo, y por las mismas razones, debe desestimarse el recurso de casación en cuanto pretende la errónea aplicación de los artículos 758 y 759 del Código de Procedimiento Civil, como las demás denunciadas como infringidas y referidas al procedimiento ejecutivo contenidas en el Código de Procedimiento Civil. DECIMO SEXTO: Que también debe desestimarse el recurso en cuanto a la existencia de un posible error de derecho en relación con la prescripción de la acción ejecutiva, también hecho valer, pues tal resulta una alegación nueva no contenida en las excepciones opuestas oportunamente en el juicio. Por este motivo, y al tratarse de un recurso de nulidad de derecho estricto, no es posible que se contengan en él materias no comprendidas en la litis. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por el abogado don Eduardo Cruz Pinto, en representación de la ejecutada, en lo principal y primer otrosí de fojas 367, en contra de la sentencia definitiva de treinta y uno de octubre de dos mil tres, escrita a fojas 355. Regís trese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Tapia. Rol Nº 5495-03. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Enrique Tapia W., Jorge Medina C. y Adalis Oyarzún M., y Abogados Integrantes Sres. René Abeliuk M. y Oscar Carrasco A. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.