Concepci贸n, once de agosto de dos mil diez.
VISTO:
Se eliminan, de la sentencia apelada, los fundamentos 6°, 8°, 11°, 12°, 15° y 18°; asimismo se eliminan el p谩rrafo segundo del fundamento 18° que comienza con la frase “Y, por su parte…”, el p谩rrafo final del motivo 13° desde la frase “…,violento de la posesi贸n,…” y en el fundamento 7° la palabra “violento”; y se tiene en su lugar presente:
1° Que se ha deducido apelaci贸n por el demandado en contra de la sentencia definitiva, en la parte que acoge la querella de restituci贸n, solicitando que se la revoque y se rechace en todas sus partes dicha querella.
Se帽ala el recurrente que la sentencia apelada tiene por acreditada la posesi贸n o mera tenencia de la querellante mediante escritura, inscripci贸n de dominio y certificado de dominio vigente y grav谩menes de la propiedad, sin embargo, tal como el propio sentenciador lo establece en el fundamento 16°, el art铆culo 923 del C贸digo Civil establece que no se tomar谩 en cuanta el dominio que por una u otra parte se alegue; agrega que las declaraciones de los testigos incurren en error en cuanto a los deslindes de la propiedad y nada dicen de los hechos positivos a que se refiere el art铆culo 925 del C贸digo Civil.
Concluye que contrariamente a lo se帽alado en la sentencia, la posesi贸n material de la querellante no fue acreditada.
2° Que en los interdictos posesorios la causa de pedir la constituye la posesi贸n misma y el objeto pedido, el derecho a ser protegido, que emana de dicha posesi贸n.
La querella posesoria de restituci贸n tiene por objeto recuperar la posesi贸n perdida sobre un inmueble o parte de un inmueble, debiendo el actor probar su posesi贸n de a lo menos un a帽o y los actos de despojo que atribuye al demandado, todo ello con los medios de prueba que la ley establece para demostrarlo.
3° Que si bien en los interdictos posesorios no debe tomarse en cuanta el dominio que por una u otra parte se alegue, para probar la posesi贸n pueden exhibirse t铆tulos de dominio.
La Excma. Corte Suprema ha se帽alado, refiri茅ndose al art铆culo 925 del C贸digo Civil, “Trat谩ndose de derechos inscritos, se ha dicho por esta Corte Suprema, no se necesita probar la posesi贸n del suelo en los t茅rminos de esta disposici贸n, sino seg煤n el art铆culo 924 del mismo cuerpo legal.
Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia tambi茅n ha declarado que el art铆culo 925 citado permite acudir a veces a la prueba de la posesi贸n por hechos positivos a que s贸lo da derecho el dominio del suelo, sea para comprobar esa posesi贸n, por ejemplo cuando se trata de inmuebles no inscritos, o para reforzar la prueba de la inscripci贸n; para complementarla o para resolver el conflicto en caso de existir serie de inscripciones paralelas y no ligadas entre s铆; pero no es posible valerse de tales comprobaciones si se trata de posesi贸n inscrita y ha durado un a帽o o m谩s.” (Excma. Corte Suprema sentencia dictada el 18 de junio de 2007, en causa Rol N°2.000-2005.)
4° Que se encuentra acreditado en autos, tal como lo se帽ala el a quo en el fundamento 10° de la sentencia, que la demandante es poseedora inscrita del predio materia del interdicto, por mucho mas de un a帽o.
En efecto, ello consta de la copia autorizada de la escritura p煤blica de compraventa del sitio N°44, de la inscripci贸n de dominio y del certificado de dominio vigente de la misma propiedad, agregados a fojas 1, 5 y 8, respectivamente, instrumentos p煤blicos no objetados.
Adem谩s, los testigos presentados por la demandante se encuentran contestes que la querellante es la due帽a y poseedora del terreno de que se trata. As铆, el testigo Sergio 脕lvarez Reyes declara que la se帽ora Sotomayor “lo compr贸 hace como veinte a帽os, e incluso ella me llev贸 a ver el sitio cuando lo compr贸. Desde entonces ha estado en posesi贸n de 茅l sin problemas, incluso hace dos a帽os atr谩s mand贸 a limpiar el sitio con un lugare帽o de apellido Reyes”; el testigo Jorge Hern谩n Luengo Belmar se帽ala “…el sitio 42 y 43 actualmente est谩n en posesi贸n del se帽or Rivera ocupando un sector indicado en las fotos de autos del terreno 44 de la demandante se帽ora Elena Sotomayor. Conoc铆 a la se帽ora Elena en circunstancias en que aproximadamente hace doce a帽os atr谩s ten铆a intenciones de construir en su terreno…”, “En el transcurso del tiempo en varias oportunidades se ha limpiado dicho terreno siendo la 煤ltima vez que se limpi贸 a mediados de diciembre del a帽o 2007 por un lugare帽o de apellido Reyes. Ello con la finalidad de proceder a cercarlo de nuevo y ponerlo en venta lo que no se alcanz贸 a hacer porque el demandado ofreci贸 comprar el terreno.”; por 煤ltimo, la testigo Erika del Pilar Magdalena Carrasco declara refiri茅ndose al sitio materia del juicio “Es el sitio N°44 que es de propiedad de do帽a Elena Sotomayor…” “Por otra parte a mediados de diciembre del a帽o 2007 la se帽ora Elena Sotomayor con la intenci贸n de volver a cercar y vender su propiedad realiz贸 trabajos de limpieza, esto es, la corta de matorrales indeseables y malezas, dejando tan solo en pie los boldos que existen en el sitio 44. Dichos trabajos los realiz贸 con una persona que vive en el lugar cuyo nombre es Sim贸n Reyes”.
Los testigos antes mencionados no fueron tachados, fueron legalmente examinados y han dado raz贸n de sus dichos.
5° Que el demandado al contestar la querella reconoce que levant贸 un cerco, pero se帽ala que lo hizo dentro del lote 43 que es de su propiedad. Se帽ala que el error de la demandante radica en que estima que su propiedad deslinda en 18 y tres metros con senda calle interior del loteo, esto es, un frente de 21 metros, pero el examen del plano del loteo demuestra que es err贸neo. En efecto, dice el demandado, al sitio de la actora se le rest贸 un rect谩ngulo de 2 por 3 metros, para formar parte del cul de sac dise帽ado para mejorar la circulaci贸n de la calle interior.
6°Que, conforme se lee en los t铆tulos de dominio de la actora, su propiedad deslinda en el nororiente en “dieciocho metros y tres metros, con senda calle interior del loteo” y, conforme a lo declarado por los testigos presentados por su parte, el camino de acceso al pasaje se asfalt贸 y para ello se ensanch贸 rest谩ndole superficie al sitio 42, por ello el demandado quiso recuperar esa superficie corriendo el cerco y tom谩ndose la superficie faltante del terreno 44 de propiedad de la demandante.
7° Que carece de valor probatorio el peritaje evacuado a fojas 129 por cuanto el perito no dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art铆culo 417 del C贸digo de Procedimiento Civil, esto es citar a las partes previamente para que concurran al reconocimiento si quieren.
8° Que, en raz贸n de lo establecido en los fundamentos precedentes y lo se帽alado por el juez a quo en el fundamento 13° del fallo apelado, se encuentra acreditado en autos que la demandante es poseedora del terreno que indica en su demanda y que fue despojada de parte de su posesi贸n material por el demandado, por lo que el interdicto debe ser acogido, sin perjuicio del ejercicio por parte del demandado, de las acciones ordinarias que correspondan con arreglo a derecho.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad a lo dispuesto en los art铆culos 342, 384, 549 N°2 y 563 del C贸digo de Procedimiento Civil, se confirma, en su parte recurrida la sentencia de veintisiete de enero de dos mil diez, escrita a fojas 141.
Reg铆strese y devu茅lvase.
Aunque concurri贸 a la vista y acuerdo de la causa, no firma el abogado integrante se帽or Patricio Mella Cabrera, por estar ausente.
Rol N°289-2010.
Sra. Mackay, Sra. Salvo
