Santiago, veinticinco de septiembre de dos mil diez.
VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que compareci贸 don ................, cocinero, domiciliado en calle V铆a 8 N° 1352, Block 44, departamento 7, comuna de 脩u帽oa, quien interponen demanda por nulidad del despido, despido injustificado y cobro de prestaciones en procedimiento de aplicaci贸n general en contra de la empresa SUSHI TA S.A., sociedad del giro de alimentos, representada legalmente por don Claudio Francisco Rocafort Concha, ambos domiciliados en Avenida Vicu帽a Mackenna N° 1337, comuna de 脩u帽oa, y en contra de ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA., de giro gastron贸mico, representada legalmente por do帽a Paula Mar铆a Ward Venegas, ambos domiciliados en Avenida Vicu帽a Mackenna N潞 1337, comuna de 脩u帽oa solicitando se les condene : a) remuneraciones, cotizaciones de seguridad social y las dem谩s prestaciones que se devenguen desde su separaci贸n el 2 de noviembre de 2009 hasta la fecha en que la demandada convalide el despido b) indemnizaci贸n sustitutiva de aviso previo por la suma de $313.243.-, c) Indemnizaci贸n por a帽os de servicios ascendente a $939.729-, d) recargo del 50% por $469.865. e) feriado legal ascendente a $219.270.- f) feriado proporcional por la suma de $18.880. g) cotizaciones previsionales adeudadas del periodo trabajado h) remuneraci贸n de octubre de 2009 por la suma de $313.243.- i) remuneraci贸n de dos d铆as de noviembre de 2009 por $20.883.-, todo con intereses, reajustes, y costas.
Se帽ala que con fecha 1 de octubre de 2006 ingres贸 a prestar servicios para la demandada SUSHI TA S.A. en virtud de contrato de trabajo, desempe帽谩ndose primero como ayudante de cocina y posteriormente como cocinero, deb铆a desempe帽arse en el local "Sushita" ubicado en Avenida Ossa N° 1682, comuna de 脩u帽oa.
Indica que su remuneraci贸n ascend铆a a $313.243.-.
Expresa que el d铆a 2 de noviembre de 2009, a ra铆z que se hab铆a negado a trabajar en d铆a feriado, fue despedido verbalmente.
Agrega que la demandada adeuda el pago de las cotizaciones de AFC Chile de todo el a帽o 2007 (a excepci贸n de los meses de marzo y abril de 2007); las cotizaciones de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y diciembre de 2008; y todo el a帽o 2009 hasta el 2 de noviembre de 2009. En cuanto a las cotizaciones de AFP su ex empleadora adeuda el pago de las cotizaciones de octubre, noviembre y diciembre de 2006; enero, febrero y mayo de 2007 y la cotizaci贸n de dos d铆as de octubre de 2009. En relaci贸n a las cotizaciones de salud su ex empleadora adeuda el pago de las cotizaciones de enero, febrero, abril, mayo, junio, julio y noviembre de 2007; enero, abril y diciembre de 2008; enero, febrero, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y dos d铆as de noviembre de 2009.
Respecto de la calidad de continuadora de la empresa ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA., indica que cabe destacar que esta empresa mantiene los mismos locales comerciales, los mismos clientes y el mismo personal con el cual funcionaba Sushi Ta S.A.
Expresa que una vez que la empresa Sushi Ta S.A. comenz贸 a cerrar varios de sus locales, la empresa Orient Gastronomic Investment Ltda. comienza a obtener patentes comerciales para operar bajo el mismo giro de Sushi ta S.A., como se acredita de los documentos acompa帽ados a esta presentaci贸n. Asimismo, esta sociedad mantiene como casa matriz, el mismo domicilio que serv铆a de casa matriz a Sushi Ta S.A. (correspondiente a Avenida Vicu帽a Mackenna N°1337).
Agrega que 茅l seg煤n indica suscribi贸 contrato de trabajo con Sushi Ta S.A, representada en el mismo contrato por don Claudio Francisco Rocafort Concha. Asimismo, durante todo el tiempo de vigencia de su relaci贸n laboral prest贸 servicios a Sushi Ta en las dependencias de la empresa ubicada en el local "Sushi Ta" ubicado en Avenida Ossa N° 1682, comuna de 脩u帽oa; de propiedad de do帽a Rose Marie Gei Concha, Alejandro Rocafort Concha, Claudio Mag铆n Francisco Rocafort Concha, Claudio Magin Rocafort Gailart, entre otros. Asimismo el 3 de abril de 2008, se constituye la sociedad Orient Investment Gastronomic Ltda, cuya propietaria es do帽a Silvia Sonia Patricia Concha Araya, y cuya casa matriz, giro y personal coincide con el de Sushi Ta S.A.; raz贸n por lo que se est谩 en presencia de la figura regulada por el art铆culo 4 inciso 2° del C贸digo del Trabajo. Respecto a la figura de la simulaci贸n, cabe destacar que si bien las demandadas tienen distintas constituciones de sociedad e individualidad jur铆dica, la propiedad, giro y razones sociales corresponden a la misma unidad econ贸mica, lo cual viene en ratificar —al momento de negarse Orient Gastronomic S.A. a recibir la notificaci贸n de esta causa- la figura de simulaci贸n contemplada en el art铆culo 507 del C贸digo del Trabajo, figura con la cual pretenden eludir las obligaciones contractuales que arrastran los servicios prestados.
Manifiesta que en concordancia con lo normado por el art铆culo 507 del C贸digo del Trabajo en su inciso 2° sanciona expresamente al que utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualizaci贸n o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convenci贸n. En su inciso 3° norma que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, a que se refiere el inciso anterior, cualquier alteraci贸n realizada a trav茅s del establecimiento de razones sociales distintas, la creaci贸n de entidades legales, la divisi贸n de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminuci贸n o p茅rdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por a帽os de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalizaci贸n o a negociar colectivamente. En la especie, como se se帽al贸, su ex empleadora crea una nueva empresa, que funciona en el mismo domicilio, con los mismos dependientes y con los mismos negocios de Sushi Ta S.A., los que resultan indicios suficientes para concluir que el objeto perseguido fue eludir las responsabilidades que emanaban de la terminaci贸n de su contrato de trabajo con la empresa originalmente contratante, as铆 como la de todos los trabajadores que fueron despedidos en las mismas condiciones. Dicho prop贸sito de eludir responsabilidad, se pone de manifiesto cuando la empresa Orient Gastronomic neg贸 a la empresa Sushi Ta S.A, para efectos de la notificaci贸n de estos autos, pese a tratarse de su continuadora de acuerdo al orden normativo laboral.
SEGUNDO: Que encontr谩ndose debidamente notificada la demandada SUSHI TA S.A. no contest贸 la demanda interpuesta.
TERCERO: Que encontr谩ndose debidamente notificada la demandada ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. contest贸 la demanda interpuesta dentro del plazo legal solicitando su rechazo, con costas.
Se帽ala que de lo expuesto por el propio demandante aparece que jam谩s prest贸 servicios de ninguna especie a la sociedad ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA., por tanto no puede ser su representada condenada al pago de suma alguna derivada de la supuesta existencia de una relaci贸n laboral con un tercero.
Expresa que la aseveraci贸n de ser esa parte continuadora de la empleadora del trabajador es insuficiente para fundar una condena sobre todo cuando esta parte entiende que la sociedad Sushi Ta S.A., existe y desarrolla actividades en el 谩rea gastron贸mica hasta el d铆a de hoy, dicho de otra manera, no se puede ser continuadora de una sociedad o empresa que no ha desaparecido.
Agrega que esa parte no es la continuadora legal de ninguna otra empresa; por de pronto tiene una data anterior a la fecha del supuesto despido del trabajador, habiendo sido inscrita en el Registro de Comercio con fecha 26 de marzo del a帽o 2008. Pero adem谩s, seg煤n se ha dicho, la sociedad Sushi Ta S.A. tiene actualmente existencia legal y comercial, siendo del todo imposible ser la continuadora de una empresa que todav铆a existe y desarrolla normalmente sus actividades comerciales.
Explica que lo que puede llamar a confusi贸n, es la utilizaci贸n por ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA, de la marca Sushi Ta, pero ello responde a la existencia de un contrato de franquicia. En efecto, los establecimientos con esa denominaci贸n, gozan de un posicionamiento en el mercado estimado como conveniente por esa parte, de modo que se celebr贸 con el detentador de esa denominaci贸n o marca, un contrato de franquicia. Ello ha motivado que, por ejemplo, p谩ginas no oficiales en Internet, incurran en el error de vincularlas de alguna forma, pero en la realidad tal vinculaci贸n, m谩s all谩 de la franquicia, no existe. Y mucho menos se puede hablar de ser una "continuadora".
Concluye que la presente demanda no empece ni puede empecer a esa parte, con quien jam谩s el trabajador tuvo vinculaci贸n alguna, de ning煤n tipo. Aceptando de alguna manera esta parte el celo de la demandante y su abogado en obtener lo que en justicia entienden pertenecerle al trabajador, le resulta inaceptable que la acci贸n se dirija en su contra, un tercero absolutamente ajeno a la supuesta relaci贸n laboral latamente descrita por la contraparte; m谩s a煤n que se pretenda sancionada aduciendo la existencia de contratos simulados. Tales hechos son absolutamente falsos y su se帽alamiento por la contraria temerarios, toda vez que importan eventualmente la comisi贸n de il铆citos.
CUARTO: Que con fecha 30 de julio de 2010 tuvo lugar la audiencia preparatoria. Por su parte con fecha 3 de septiembre de 2010, tuvo lugar la audiencia de juicio respectiva.
QUINTO: Que llamadas las partes a conciliaci贸n sobre las bases propuestas por el tribunal, esta no se produjo.
SEXTO: Que para acreditar sus alegaciones la parte demandante rindi贸 en la audiencia de juicio la siguiente prueba:
Documentos:
1. Contrato de trabajo de fecha 1° de octubre del 2006.
2. Anexo de contrato de trabajo de fecha 1° de agosto del 2009
3. Liquidaciones de los meses julio, agosto y septiembre de 2009
4. Reclamo de fecha 2 de noviembre de 2009.
5. Acta de comparendo de conciliaci贸n de fecha 18 de noviembre del 2009.
6. Certificado de cotizaciones de fecha 25 de noviembre de 2009.
7. Cartola de fecha 25 de noviembre 2009,
8. Certificado de cotizaciones previsionales fecha 25 noviembre de 2009.
9. Detalle de la p谩gina mercantil.com de fecha 22 de enero de 2010.
10. Copia de extracto del 12 de marzo del 2004.
11. Copia del extracto de 30 de abril de 2004.
12. Copia de constituci贸n de Sushita, 20 de octubre de 2004.
13. Extracto de modificaci贸n de 08 de abril de 2005.
14. Extracto de constituci贸n de 16 de junio de 2005.
15. Extracto de modificaci贸n de fecha 21 de marzo del 2005.
16. Extracto de constituci贸n de fecha 18 de febrero de 2006.
17. Extracto de 22 de octubre de 2004.
18. Extracto de modificaci贸n de 12 de octubre de 2005.
19. Extracto de modificaci贸n de fecha 27 de septiembre de 2006.
20. Modificaci贸n de sociedad de fecha 8 de enero de 2007.
21. Extracto de constituci贸n de la Sociedad ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA.
22. Resoluci贸n de patente de fecha 16 de enero de 2009.
23. Contrato de trabajo de fecha 8 de diciembre del 2008.
24. Copia de finiquito de fecha 15 de octubre 2009
25. Consulta de situaci贸n tributaria de las demandadas de fecha 29 de julio de 2010
26. Intento de notificaci贸n causa P 35494-2009.
27. Intento de notificaci贸n P-4824-2009 de la receptor H茅ctor Rosales.
28. Intento de notificaci贸n de la receptora Rosa C谩rdenas, del Juzgado de Cobranza.
29. Permiso de Obra emitido por la Municipalidad de Las Condes, de 31 de marzo del 2009.
30. Intento de notificaci贸n de embargo en causa Rit: P-25716-2008.
31. Acta de comparendo de 18 de agosto de 2009.
32. Copia de la segunda sesi贸n ordinaria.de fecha 24 de mayo del 2007.
33. Resoluci贸n de deuda previsional.de Orient. AFC Chile.
34. Resoluci贸n de fecha 12 de diciembre de 2008.
35. Resoluci贸n de fecha 12 de diciembre de 2008.
36. Resoluci贸n de A.F.P Capital de fecha 20 de julio del 2009.
37. Resoluci贸n A.F.P capital.19 de enero del 2010.
38. Resoluci贸n de fecha 18 de agosto 2009.
39. Resoluci贸n de A.F.P Habitat respecto de Orient.
40. Resoluci贸n de A.F.P Habitat S.A, respecto de SUSHITA S.A
41. Resoluci贸n de A.F.P Habitat respecto de SUSHITA S.A
Confesional:
1. don Claudio Rocafort Concha se帽ala que se encuentra en el rubro gastron贸mico 10 a帽os, particip贸 en la sociedad Sushi Ta, ya no trabaja en ese rubro, porque le fue mal, los 煤ltimos dos a帽os le fue mal y actualmente no tiene trabajadores. No tiene ninguna relaci贸n con la representante legal de Orient Gastronomic, ella fue empleada de Sushi Ta. No recuerda quienes eran los directores de Sushi Ta en el a帽o 2007, ella fue directora le parece que como dos meses, do帽a Paula quien es ingeniero comercial y la contrataron para llevar las finanzas. La se帽ora Silvia Concha es su madre. El 煤ltimo local de Sushi Ta lo cerraron en enero de 2010, antes hab铆a cerrado otros locales, ten铆an 24 no se acuerda de su ubicaci贸n. Ten铆a como 6 franquiciados, en cuanto a los t茅rminos del contrato de franquicia era por el 5% de la venta y ellos pod铆an trabajar con su infraestructura ponerle Sushi Ta afuera. En cuanto a los trabajadores sino son japoneses todo se lo ense帽贸 茅l. En cuanto a los t茅rminos del contrato de franquicia no se acuerda porque lo ve铆a su socio, pod铆a haber la utilizaci贸n de la marca Sushi Ta, no sabe respecto a la utilizaci贸n de los mismos trabajadores, en cuanto a los locales comerciales los arrienda cada uno, no recuerda cual fue el primer local cerrado ya que ten铆an 24. No sabe cuando fue contratado por 煤ltima vez un trabajador por Sushi Ta ya que eso lo ve铆a su socio.
2. do帽a Paula Mar铆a Ward Venegas quien en resumen expone que en cuanto a su relaci贸n con don Claudio Rocafort fue laboral por cuanto trabaj贸 en una empresa en la que 茅l era uno de los socios, Sushi Ta S.A. en su calidad de ingeniero comercial. Constituy贸 la sociedad Orient Gastronomic con Silvia Concha, quien es madre de Claudio Rocafort. Fue directora de Sushi Ta. La franquicia implicaba un apoyo para el desarrollo de la comercializaci贸n de comida japonesa en locales que la sociedad Orient Gastronomic abriera en distintas locaciones. Todos los locales fueron arrendados por Orient Gastronomic con los contratos pertinentes, como establec铆a el contrato de franquicia y mientras dur贸 el contrato se trabaj贸 bajo la marca Sushi Ta, posteriormente y dado el desprestigio que sufri贸 la marca Sushi Ta, result贸 inconveniente seguir utilizando esa marca y se pas贸 a usar el nombre Orient para el desarrollo de las actividades comerciales. Ella no participa directamente de la contrataci贸n de los trabajadores, por lo que no puede se帽alar cuantos trabajadores hab铆a el 2009, pero por local dependiendo de su tama帽o trabajan de 3 a 8 personas. No sabe cu谩ntos trabajadores ven铆an de Sushi Ta pero en el rubro gastron贸mico es una pr谩ctica usual que se contraten trabajadores que tengan una experiencia previa en la labor que desarrollan y en el caso del sushi un maestro sushero toma un tiempo bastante largo de capacitar, por lo que tienen experiencia en otros locales de sushi. Cree haber visto al se帽or Llopton cuando cumpl铆a funciones en Sushi Ta, pero sus funciones eran en el 谩rea comercial y no se involucraba directamente con los trabajadores. Celebr贸 el contrato de franquicia con Sushi Ta en abril de 2008, Orient Gastronomic se constituy贸 a principios de 2008, la carta para finiquitar la franquicia fue a fines de 2008. Legalmente se requer铆a de una persona para formar una sociedad por eso la forma con la Sra. Concha, como lo pudo hacer con cualquier otra.
Testimonial:
1. Don Eddy D铆az Lucana, quien resumidamente indica que estuvo trabajando junto al demandante en Orient Gastronomic, su cargo en dicha empresa era de chofer, sal铆a a hacer reparto a todos los locales, cuando entr贸, entr贸 a Orient pero los locales eran todos Sushi Ta, tambi茅n hac铆a compras para la empresa, tanto para Sushi Ta como para Orient, le consta porque el compraba y ten铆a los Rut de las dos empresas. Su empleadora era la Sra. Paula, en cuanto a quien le daba instrucciones, todas las 贸rdenes las daba don Claudio Rocafort pero lo hac铆a cumplir don Enrique Egea. Repart铆a en Independencia, Loreto, El Alto Las Condes, Providencia, Apumanque, La casa matriz era en Vicu帽a Mackenna 1337, le consta porque cuando entr贸 fue ah铆 y en ese lugar firm贸 el contrato. En el a帽o 2007 trabaj贸 para Sushi Ta, cuando ten铆a en Vitacura su casa matriz. Casi todos los trabajadores que est谩n todav铆a en Orient Gastronomic son trabajadores de Sushi Ta. Do帽a Paula Ward es la mujer de don Claudio Rocafort, le consta porque ha ido varias veces a su departamento, siempre andan juntos, todo el mundo sabe que son marido y mujer, el departamento est谩 en Lo Barnechea. La relaci贸n entre las dos demandadas es que es la misma empresa don Claudio dirige ambas solo cambiaron el nombre, eso lo hicieron tres o cuatro meses de que ingres贸 en octubre de 2008. La casa matriz de Vicu帽a Mackenna la mantuvo don Claudio. Dice que do帽a Paula Ward es mujer de don Claudio Rocafort porque viven juntos y 茅l los vio porque ha ido en varias oportunidades a su departamento y preguntaba por cualquiera de los dos y le daban el n煤mero del departamento, vio que se trataban como esposos andaban tomados de la mano, todos los d铆as llegaban juntos, vinieron los padres de do帽a Paula a la empresa, se pon铆an a almorzar juntos, ha ido incluso al fundo del pap谩 de la Sra. Paula, y vio que son esposos, legalmente no estar谩n casados pero son marido y mujer. Todos los locales que sal铆a a repartir eran Sushi Ta, ellos los cambiaron de a poco al nombre de Orient el mismo Enrique Egea era el que llevaba los contratos para hacerles el cambi贸 y el finiquito para que se lo firmen ah铆. Indica que el mismo llev贸 un documento en que se supone que don Claudio le estaba entregando la sucesi贸n a do帽a Paula, era como una compra y era del local de Providencia e incluso le rechazaron el documento no recuerda la fecha. El demandante es su cu帽ado, viven en el mismo domicilio hace 2 o 3 a帽os. Se帽ala que subsist铆a la empresa Sushi Ta, no solo por los letreros, era la empresa, porque hac铆a las compras a veces por Sushi Ta, 茅l mismo iba a recoger las facturas cuando un proveedor dejaba las facturas no en la casa matriz de Vicu帽a Mackenna que era de Orient, y la dejaban en Independencia, que era un local de Sushi Ta. Sabe que eran lo mismo porque don Claudio Rocafort las dirig铆a. 脡l entraba a Vicu帽a Mackenna y de ah铆 sal铆a a todos los locales a llevar los insumos, ingresando a las nueve, don Claudio llegaba a veces a las nueve, a veces a las diez o a veces a las once, los ve铆a llegar junto a la Sra. Paula porque 茅l deb铆a preparar lo que deb铆a llevar y no sal铆a de inmediato, dej贸 de trabajar en Orient en octubre de 2009, si llegaron a un acuerdo firm贸 con do帽a Paula pero quien le paga es don Claudio y es el que autoriza el cheque, le pagaron con dos cheques uno del BCI que lo firmaba don Claudio y otro del Itau que lo firmaba do帽a Paula. Indica respecto a porque no se le pag贸 el finiquito al demandante, porque no acept贸 firmar sin que le pusieran al d铆a lo adeudado.
2. Don Pedro Quilaleo Nahuelpi, quien en s铆ntesis expone que comenz贸 trabajando con Sushi Ta en agosto de 2006, hasta m谩s o menos el 15 de diciembre de 2008, ah铆 llega don Claudio Rocafort a renovarle el contrato dici茅ndole que iba a ganar m谩s plata y que la nueva due帽a iba a ser la Sra. Paula Ward y de ah铆 en adelante comienza su labor para Orient, al d铆a siguiente firm贸 el contrato el d铆a 16 de diciembre, trabajaba en el Alto Las Condes y sigui贸 trabajando en el mismo local lo que dur贸 hasta enero, y lo trasladaron a Providencia, por el cierre de local en el Alto Las Condes, su 煤ltima jefa fue Vanesa Hidalgo en Providencia, ella recib铆a instrucciones de don Claudio Rocafort, y el renunci贸 en marzo donde el due帽o no le quiso pagar. En cuanto a la relaci贸n que tienen don Claudio Rocafort con la se帽ora Paula Ward indica que le consta que son pareja pero desconoce si son casados, en la empresa en general las personas de Sushi Ta que siguieron trabajando para Orient era 15 a 20 personas, conoce al se帽or Jorge Jara Bravo porque trabaj贸 con 茅l en el Alto Las Condes como ayudante de Sushi y despu茅s se desempe帽贸 como supervisor de cocina actualmente est谩 trabajando en Loreto con Sushi Orient, el due帽o de esa empresa es don Claudio Rocafort, pero actualmente no sabe si le han cambiado el nombre a la empresa. Los cambios de raz贸n social eran de un d铆a para otro, y eran los mismos due帽os que hac铆an eso. Conoce el local de Pio Nono trabaj贸 ah铆 cuando lo estaban armando. Sabe que do帽a Vanessa Hidalgo recib铆a instrucciones de don Claudio Rocafort, porque 茅l a veces contestaba el tel茅fono, y don Claudio llamaba a Vanessa a quien le entregaba informaci贸n, que despu茅s ella se la entregaba a 茅l, por ejemplo de la comida o instrucciones para que se quedara, todo lo administraba don Claudio, la se帽ora Paula nunca le dijo a 茅l que iba a ser la nueva jefa, o que fuera a otro local, siempre era don Claudio quien daba las indicaciones, do帽a Vanessa era la encargada de local, las amenazas muchas veces las recibi贸 de don Claudio esto era por tel茅fono. Cuando dice que eran los mismos due帽os se refiere a Sushi Ta y a Orient Gastronomic, le consta porque 茅l firm贸 contrato con Sushi Ta y despu茅s don Claudio va y le renueva el contrato en que se indica como representante la Sra. Paula, le consta adem谩s porque siempre los vio juntos son pareja, y fue a Vicu帽a Mackenna a hablar con don Claudio y estaban los dos trabajando. No vio contrato social de las empresas en que trabajaba, solo vio en las boletas la raz贸n social primero era Sushi Ta y despu茅s aparec铆a por Orient Gastronomic sab铆a que eran los mismos due帽os porque ten铆a contrato con ellos y ellos le pagaban, por Orient Gastronomic firmaba la Sra. Paula Ward y por Sushi Ta don Claudio Rocafort. 脡l era maestro Sushi y se desempe帽aba en la barra.
3. Exhibici贸n de Documentos:
ORIENT GASTRONOMIC INVESTIMENT no exhibe comprobantes de pago de franquicia.
Oficio:
1.- Oficio de INAPI, que remite inscripci贸n de la marca SUSHI TA.
2.- Oficio al registro de comercio que remite inscripci贸n de la constituci贸n sociedad de SUSHI TA y Sociedad ORIENT GASTRONOMIC INVESTIMENT.
3.- Oficio del Registro Civil en que se remite certificado de nacimiento de don Alejandro Rocafort Concha y de don Claudio Rocafort Concha.
SEPTIMO: Que la demandada SUSHI TA no rindi贸 prueba en audiencia de juicio.
OCTAVO: Que la demandada ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. rindi贸 la siguiente prueba en audiencia de juicio:
Documental:
1. Contrato de franquicia de fecha 22 de abril del 2008.
2. Comunicaci贸n de la representante legal.
3. Tres contratos de arrendamientos, de diferentes fechas.
4. Consulta situaci贸n tributaria de terceros referidos a Orient, realizada el 4 de marzo del 2010, (incorporada en audio).
Confesional:
1. don Cesar Julio Llontop de La Cruz, quien declara que ingres贸 a prestar servicios a Sushi Ta el 1° de octubre de 2006 en el local de las Condes trabaj贸 hasta el 30 de octubre de 2009. Si trabaj贸 para Orient Gastronomic reemplazando personal cuando estaban de vacaciones o ten铆an licencia m茅dica, trabajo en Providencia en marzo de 2009 cuando ten铆a letrero de Sushi Ta, y estaba con la boleta de pago como Orient Gastronomic, ya lo estaban cambiando en ese momento de raz贸n social y tambi茅n reemplaz贸 en Avda. Loreto. Sabe que en esa fecha ya estaba con el nombre de Orient Gastronomic porque en la boleta de venta dec铆a Orient Gastronomic. Su funci贸n era cocinero, pero le pasaban los ticket, las comandas y ah铆 ve铆a que era Orient Gastronomic lo dec铆a bien claro, le pasaban la boleta y la comanda despu茅s se las enviaba a don Claudio. No ten铆a contacto con los clientes, ni emit铆a las boletas, en la copia de las boletas que le acompa帽aban con el pedido ah铆 estaba el nombre de Orient Gastronomic. En cuanto a qui茅n arrendaba el local de Loreto, primero lo arrendaba don Claudio despu茅s se enter贸 que lo arrendaba do帽a Paula, por las versiones de los compa帽eros de trabajo cuando trabajaba en el 2009. Cuando hac铆a reemplazos en el local de Loreto recib铆a 贸rdenes de don Claudio, no ha trabajado en locales a cargo de do帽a Paula Ward pero ella lo visitaba cuando trabajaba en Avda. Ossa, incluso ella le hizo el encargo a do帽a Vanesa que era la encargada del local que le dijera que fuera a hablar con su esposo a la oficina en Vicu帽a Mackenna cuando lo echaron, su esposo es don Claudio Rocafort porque viv铆an juntos y siempre andaban juntos. Ellos viv铆an juntos en Lo Barnechea, no sabe si est谩n casados, pero todos lo comentaban y dec铆an que eran marido y mujer, y siempre los ha visto juntos desde que empez贸 a trabajar ah铆. No ha prestado trabajos para Orient Gastronomic con contrato, cuando reemplaz贸 trabajadores en Orient Gastronomic lo hizo como trabajador de Sushi Ta porque ten铆a contrato con 茅sta. Don Claudio Rocafort le daba la orden que fuera a trabajar a Orient Gastronomic, la jefa de Orient Gastronomic era la Se帽ora Paula Ward, pero la orden de concurrir se la daba don Claudio iba como refuerzo, en su reemplazo quedaba otra persona que era m谩s lenta.
Testimonial:
1. Don Enrique Egea Saraiva, quien en s铆ntesis expone que su empleadora es do帽a Paula Ward, es decir la empresa de ella Orient Gastronomic. Trabaja para dicha sociedad desde diciembre de 2009, trabaj贸 con anterioridad para la sociedad Sushi Ta trabaj贸 dese febrero de 2008 a agosto de 2009, al t茅rmino de la relaci贸n laboral firm贸 finiquito y se le pag贸 todo, quien firmaba por esa sociedad era don Claudio Rocafort. Do帽a Paula Ward trabaj贸 para Sushi Ta pero no sabe en qu茅 茅poca porque no ten铆a relaci贸n directa con la casa matriz. Lleg贸 a trabajar a Orient por medio de Jorge Jara, en una oportunidad despu茅s de haber dejado Sushi Ta se encontr贸 con 茅l y le dijo que hab铆a una empresa nueva en que estaba trabajando y lo llev贸. En la empresa Orient Gastronomic no se ubica a don Claudio Roquefort, que 茅l sepa no tiene ninguna incidencia. Orient Gastronomic trabaja actualmente como Orient Gastronomic no hay una marca determinada. No sabe si existi贸 una vinculaci贸n con la marca Sushi Ta. Orient Gastronomic tiene un local comercial de sushi es un restaurant. A ese restaurant no concurre don Claudio Roquefort. 脡l se encarga de operaciones en la empresa, en Sushi Ta era encargado de local. Trabaj贸 en Sushi Ta en los locales de Ossa y de Independencia. La casa matriz de Sushi Ta est谩 en Vitacura el due帽o de la empresa es don Claudio Roquefort. Indica que entre do帽a Paula Ward y don Claudio Roquefort exist铆a un v铆nculo de trabajo en el 谩rea de marketing. Le parece que don Jorge Jara trabaj贸 en Sushi Ta. En Sushi Ta hab铆a problemas de cancelaci贸n por eso se fue. En cuanto al local de P铆o Nono es un local Orient le parece que dec铆a Sushi Ta. Puede haber uno o dos trabajadores de Sushi Ta que posteriormente trabajaron en Orient.
2. Don Jorge Alejandro Jara Bravo, en resumen indica que actualmente su empleador es Orient Gastronomic trabaja ah铆 desde hace un a帽o, ingres贸 el 1° de julio de 2009. Trabajo para Sushi Ta desde julio de 2007 hasta marzo de 2008, luego fue finiquitado y se le pag贸 todo. Do帽a Paula Ward es la due帽a del restaurant Orient Gastronomic. Conoce al Sr. Rocafort y no tiene incidencia en el referido restaurant, 茅l era due帽o de Sushi Ta. No sabe si la se帽ora Ward prest贸 servicios para Sushi Ta. 脡l lleg贸 a trabajar a Orient Gastronomic por medio de una publicaci贸n en el diario y llam贸 por tel茅fono y se present贸 a trabajar, previo una entrevista personal. No sabe si Orient Gastronomic explot贸 alg煤n tipo de marca en los locales. Indica que actualmente presta servicios en Loreto 26. Se帽ala que el Sr. Rocafort y la se帽ora Ward no tiene relaci贸n comercial que 茅l conozca. Indica que administra actualmente el local de Loreto. El se帽or Rocafort no ha concurrido al restaurant de Orient a dar instrucciones. Cuando trabajaba en Sushi Ta las instrucciones las daba don Heribert Kisner y a 茅l le daba instrucciones don Claudio Rocafort, nunca vio participar de la administraci贸n a do帽a Paula Ward, no la conoc铆a antes. No sabe cuando fueron cerrados los locales de Sushi Ta. En el local en que ingres贸 a trabajar el cartel era de Sushi Orient, indica que adem谩s del mencionado estuvo en otro local en Hu茅rfanos en la galer铆a imperio que se cerr贸, a dicho local siempre lo conoci贸 como Sushi Orient. La casa matriz de Sushi Ta en el tiempo en que trabajo ah铆 estaba en Vitacura 3396. Orient Gastronomic ten铆a dos locales en Hu茅rfanos y en Loreto por lo menos que el conoci贸. Ignora la relaci贸n que tienen do帽a Paula Ward y don Claudio Rocafort. No conoce a otros trabajadores aparte de 茅l y el Sr. Egea que hayan prestado servicios tanto a Orient como a Sushi Ta.
NOVENO: Que atendido que la demandada SUSHI TA S.A. no contest贸 la demanda y que ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. no ha negado estos hechos expresamente, en conformidad a lo establecido en el art铆culo 453 n煤mero 1 inciso 7° del C贸digo del Trabajo se tendr谩n por t谩citamente admitidos los siguientes:
a) Que existi贸 relaci贸n laboral entre las partes por la cual el demandante don ................ prestaba servicios a la demandada SUSHI TA S.A. desde el d铆a 1° de octubre de 2006, desempe帽谩ndose a la fecha del despido como cocinero, lo que adem谩s se condice con el documento consistente en contrato de trabajo incorporado.
b) Que la remuneraci贸n del actor ascend铆a a $313.243.- lo que es concordante con las liquidaciones de remuneraciones incorporadas.
c) Que el demandante fue despedido con fecha 2 de noviembre de 2009 verbalmente y sin dar cumplimiento a las formalidades del despido.
DECIMO: Que acreditado que el demandante fue despedido verbalmente sin dar cumplimiento a las formalidades legales preciso es concluir que el despido ha sido injustificado y procede dar lugar al pago de las indemnizaciones legales con el correspondiente recargo.
UNDECIMO: Que se tendr谩 como base de c谩lculo de las indemnizaciones legales la remuneraci贸n indicada en la consideraci贸n novena letra b), esta es la suma $313.243.- seg煤n se ha tenido t谩citamente admitido.
DUODECIMO: Que el art铆culo 162 del C贸digo del Trabajo en su inciso 5潞, establece que para proceder al despido de un trabajador, el empleador deber谩 informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el 煤ltimo d铆a del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el pago 铆ntegro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, 茅ste no producir谩 el efecto de poner t茅rmino al contrato de trabajo, despido que podr谩 convalidarse mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador.
DECIMO TERCERO: Que, correspond铆a a la demandada acreditar el pago de dichas cotizaciones previsionales sin que se rindiera prueba para acreditar su pago y, que por el contrario, de los documentos acompa帽ados por la demandante consistentes certificados de cotizaciones previsionales aparecen que existen varios periodos de cotizaciones no pagadas durante el periodo trabajado.
DECIMO CUARTO: Que, debiendo haber constado el pago de las cotizaciones previsionales hasta septiembre de 2009, mes anterior al despido, el despido del actor no han producido el efecto de poner t茅rmino al contrato de trabajo, solo para fines remuneracionales.
DECIMO QUINTO: Que, en consecuencia se har谩 lugar a la demanda de nulidad del despido deducida por el demandante, conden谩ndose al pago de las remuneraciones y dem谩s prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y su convalidaci贸n. Que en cuanto a la base de c谩lculo se estar谩 al monto indicado en la consideraci贸n novena letra b).
DECIMO SEXTO: Que, en relaci贸n a las cotizaciones previsionales demandadas por el actor, como se indic贸 en la consideraci贸n d茅cima no se acredit贸 su pago 铆ntegro, motivo por el cual se condenar谩 al pago de las cotizaciones morosas correspondiente al periodo trabajado.
DECIMO SEPTIMO: Que se har谩 lugar a lo demandado por feriado legal ya que no se rindi贸 prueba que acredite que el demandante hizo uso de dicho feriado o que se compens贸 al t茅rmino de la relaci贸n laboral.
DECIMO OCTAVO: Que en cuanto a lo demandado por feriado proporcional correspond铆a a la empleadora acreditar su pago, sin que haya rendido prueba alguna al efecto, por lo que se dar谩 lugar a lo demandado por este concepto.
DECIMO NOVENO: Que no se ha rendido prueba para acreditar el pago de la remuneraci贸n de octubre de 2009 ni de dos d铆as trabajados en el mes de noviembre por lo que se har谩 lugar a su pago.
VIGESIMO: Que, la demandante funda su demanda solidaria en contra de ambas demandadas alegando que se dan los supuestos del art铆culo 4° inciso 2 del C贸digo del Trabajo y las del art铆culo 507 del referido cuerpo legal.
VIGESIMO PRIMERO: Que de los antecedentes de la causa y de la prueba rendida en autos analizada conforme a las reglas de la sana cr铆tica se puede establecer:
a) Que de la declaraci贸n de testigos de ambas partes se puede apreciar que quien dirig铆a la sociedad SUSHI TA S.A. y a quien se reconoc铆a como due帽o de la misma, era a don Claudio Rocafort Concha quien a pesar de no aparecer de los antecedentes sociales incorporados (inscripci贸n y publicaciones en el Diario Oficial) su participaci贸n societaria, (solo se da cuenta en el Acta de Directorio su cargo de Gerente General), al absolver posiciones se reconoce como socio y como quien tomaba las decisiones de abrir o cerrar locales.
b) Que con la inscripci贸n de constituci贸n y su publicaci贸n en cuanto a ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. fue constituida en marzo de 2008 teniendo participaci贸n societaria do帽a Paula Ward de un 98% y do帽a Silvia Concha Araya de un 2%. De acuerdo a la prueba rendida especialmente certificado de nacimiento remitido por el registro civil y declaraci贸n de los testigos de la demandante, aparece que do帽a Paula Ward es conviviente de don Claudio Rocafort Concha y do帽a Silvia Concha Araya es su madre.
c) Que SUSHI TA y ORIENT GASTRONOMIC, tienen descripci贸n de giros similares, como aparece de sus escrituras sociales, y de la prueba rendida se encuentra acreditado que ambas se dedican a la misma actividad, es decir al rubro gastron贸mico de comida japonesa.
d) Que ambas sociedades mantuvieron un mismo domicilio en Vicu帽a Mackenna n煤mero 1337, Santiago, como aparece de los documentos consistentes en contratos de arrendamientos incorporados, de estampados receptoriales de 22 de diciembre de 2009 en causa Rit P-4824-2009 y de 18 de diciembre de 2009 en causa Rit P-35494-2009 del Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de Santiago, y del Acta de Comparendo ante la Inspecci贸n.
e) Que de los antecedentes se desprende que en algunos locales en que funcionaba SUSHI TA S.A. posteriormente funcion贸 ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA., como es el caso del ubicado en Avenida Presidente Kennedy N°9001, Tercer nivel, comuna de Las Condes, lo que dan cuenta los documentos consistentes en estampado receptorial en causa P-25716-2008 del Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional, Permiso de obras menores, y resoluci贸n de patente comercial de 16 de enero de 2009.
f) Que trabajadores que prestaban servicios en SUSHI TA S.A. pasaron a trabajar en ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. lo que se acredita de las resoluciones de las Instituciones de Previsi贸n y se confirma con lo declarado con los testigos de la demandante.
g) Que ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. funcion贸 como Sushita seg煤n se reconoce en la contestaci贸n de la demanda.
h) Que en cuanto al contrato de franquicia incorporado de 22 de abril de 2008 se tendr谩 en consideraci贸n que no se ha exhibido documentos que acrediten pagos efectuados por este concepto, seg煤n lo ordenado como diligencia probatoria, los que deber铆an obrar en poder de la demandada toda vez que representa un gasto que se debe respaldar contablemente, por tanto, se concluye que en los hechos dicha franquicia no representa la verdadera vinculaci贸n entre las demandadas, y en cuanto al documento consistente en carta en que se pone t茅rmino al contrato no da fe de su contenido ni de su fecha que adem谩s no deja de llamar la atenci贸n que en la contestaci贸n de la demanda no se hizo referencia a la duraci贸n de dicho contrato y a su eventual t茅rmino.
i) Que de la declaraci贸n de los testigos de la demandante don Eddy D铆az Lucana y don Pedro Quilaleo Nahuelpi la direcci贸n de ambas empresas la ejerce don Claudio Rocafort Concha, que en este orden de ideas se dar谩 mayor valor a las declaraciones de dichos testigos que a la de los testigos de la demandada, por estimar esta sentenciadora que el conjunto de sus declaraciones resulta m谩s acorde al resto de la prueba rendida en autos, el se帽or D铆az Lucana fue trabajador contratado por Orient como chofer seg煤n da cuenta su contrato y finiquito lo que se condice con su declaraciones en cuanto a las diligencia que deb铆a desarrollar y se aprecia un amplio conocimiento de los hechos por efectuar repartos en los diferentes locales en cuanto al se帽or Quilaleo Nahuelpi de las resoluciones de las Instituciones de Previsi贸n acompa帽adas efectivamente aparece que estuvo contratado bajo la denominaci贸n de ambas sociedades demandadas, lo que se condice con su relato de los hechos. En cuanto a los testigos de la demandada mantienen una relaci贸n laboral vigente con la demandada Orient Gastronomic en cargos de jefatura lo que relativiza su testimonio.
j) Que de las declaraciones del absolvente don Claudio Rocafort Concha aparece que desde el a帽o 2008 le empez贸 a ir mal econ贸micamente a SUSHI TA S.A. y el 煤ltimo local de 茅sta se cerr贸 en enero de 2010.
VIGESIMO QUINTO: Que, de los antecedentes de la causa expuestos en la consideraci贸n precedente aparece que SUSHI TA S.A. desde el a帽o 2008 empez贸 a disminuir su actividad comercial, lo que coincidi贸 con la creaci贸n de ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA, que en ambas sociedades participaban societariamente personas vinculadas por relaciones de parentesco, que entre quien era reconocido como due帽o de SUSHI TA S.A., don Claudio Rocafort Concha, y quien es la socia mayoritaria de ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA, do帽a Paula Ward Venegas, existe un v铆nculo de convivencia, que ambas sociedades demandadas ten铆an domicilios comunes, como Vicu帽a Mackenna 1337, que locales en que inicialmente funcionaba SUSHI TA S.A. posteriormente eran locales de ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA, que trabajadores de SUSHI TA S.A. pasaron a prestar servicios para ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA., que ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. inicialmente realiz贸 su actividad bajo la denominaci贸n SUSHITA, que ambas sociedades se dedican a la comercializaci贸n de comida japonesa teniendo la misma actividad, que ambas sociedades estaban bajo la direcci贸n de don Claudio Rocafort Concha, de lo expuesto cabe concluir que si bien existen dos individualidades societarias, se trata de una misma empresa en la que se modific贸 su individualidad jur铆dica, y del hecho de que SUSHI TA S.A. carece de actividad comercial se deriva la imposibilidad o dificultad de hacer efectivo en su patrimonio los eventuales derechos de los trabajadores, de lo que resulta la elusi贸n del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales.
VIGESIMO SEXTO: Que los hechos expuestos, atendido el principio de primac铆a de la realidad y de continuidad de la empresa, as铆 como de la definici贸n legal establecida en el art铆culo 3 inciso tercero de C贸digo del Trabajo, se conforman con la situaci贸n contemplada en el inciso 2° y 3° del art铆culo 507 del C贸digo del Trabajo que en lo pertinente disponen que: “El que utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualizaci贸n o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convenci贸n…..”
“Quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, a que se refiere el inciso anterior, cualquier alteraci贸n realizada a trav茅s del establecimiento de razones sociales, a que se refiere el inciso anterior, cualquier alteraci贸n, realizada a trav茅s del establecimiento de razones sociales distintas, la creaci贸n de identidades legales, la divisi贸n de la empresa, la disminuci贸n de la empresa u otras que signifiquen para los trabajadores disminuci贸n o p茅rdida de derechos laborales individuales o colectivos…..”
VIGESIMO SEPTIMO: Que, as铆 las cosas y conforme lo establece el art铆culo 507 inciso 4° corresponde condenar a las demandadas en forma solidaria al pago de las obligaciones establecidas en la presente sentencia debiendo aplicarse adem谩s la multa se帽alada en el inciso segundo de la referida disposici贸n legal.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los art铆culos 3, 4, 55, 73, 162, 168, 172, 177, 183, 423, 425 a 432 y 453 a 459, 507 del C贸digo del Trabajo, se resuelve:
I.- Que SE HACE LUGAR a la demanda de autos y se condena a las demandadas SUSHI TA S.A. y ORIENT GASTRONOMIC INVESTMENT LTDA. solidariamente a pagar al demandante don ................ lo siguiente:
a) Remuneraciones y dem谩s prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido el d铆a 2 de noviembre de 2010 y su convalidaci贸n por el pago de las cotizaciones adeudadas, sobre una base de c谩lculo de $313.243.-.
b) $313.243.- por indemnizaci贸n sustitutiva de aviso previo.
c) $1.409.594.- por indemnizaci贸n por a帽os de servicios ya recargada en un 50%.
d) $219.270.- por feriado legal.
e) $18.880.- por feriado proporcional.
f) $313.243.- por remuneraci贸n de octubre de 2009.
g) $20.883.- por remuneraci贸n de dos d铆as trabajados en noviembre de 2009.
h) Cotizaciones previsionales del periodo trabajado.
III.- Que las sumas ordenadas pagar mediante la presente sentencia, deber谩n ser consignadas con los reajustes e intereses que establecen los art铆culos 63 y 173 del C贸digo del Trabajo.
IV.- Que se condena a las demandadas al pago de una multa a beneficio fiscal de 10 UTM.
V.- Que se condena en costas a las demandadas fij谩ndose en la suma de $200.000.- a favor de la Defensor铆a Laboral.
VI.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, c煤mplase lo dispuesto en ella dentro de quinto d铆a, en caso contrario, pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de 茅sta ciudad.
Notif铆quese a las instituciones de seguridad social que correspondan una vez ejecutoriado el presente fallo.
Reg铆strese.
Dictada por do帽a NATASCHA EUGENIA N脷脩EZ URSIC, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
