Puerto Montt, veintiuno de agosto de dos mil catorce.
Vistos:
En autos sobre cuidado personal, rebaja de alimentos y modificación de relación directa y regular caratulados “S.L. con B.T.”, Rol C-114-2013 del Juzgado de Familia de Ancud, Ingreso Corte 197-2013, por sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil trece, se declaró:
1.- Que se acoge, con costas, la demanda de cuidado personal interpuesta por Claudio Alejandro B.T. en contra de Marta José S.L. En consecuencia, se otorga a Claudio Alejandro B.T., cédula de identidad 12.721.780-7, el cuidado personal de sus hijos Antonia Sofía B.S., cédula de identidad 21.527.502-7 y Agustín Santiago B.S., cédula de identidad 22.279.635-0. Subinscríbase al margen de la inscripción de nacimiento de los hijos. Ofíciese en su oportunidad Servicio de Registro Civil e Identificación.
2.- Que la modificación al cuidado personal antes señalado se deberá materializar al término de periodo escolar de los niños, no más allá de 20 de diciembre de 2013.
3.- Que se fija un régimen comunicacional que deberán mantener los niños Antonia Sofía y Agustín Santiago B.S. con su madre en el siguiente tenor:
a. Al menos un fin de semana al mes, de preferencia el tercero. Desde el día viernes durante la tarde hasta el domingo durante la tarde inclusive. Los niños podrán viajar de Ancud vía aérea llegando ya sea a la ciudad de Puerto Montt (aeropuerto el Tepual) o Castro (aeropuerto de Mocopulli) a través de los servicios que las mismas aerolíneas prestan para niños sin la compañía de un adulto. Los niños deberán ser esperados en alguno de tales aeropuertos por adulto responsable. El costo de los pasajes aéreos será de cargo del padre. En su caso, y a elección de la madre, se podrá establecer que ella o adulto responsable dispuesto por ella misma viaje a Santiago en búsqueda de los niños y los traslade hasta Ancud. En este caso el costo de la operación será compartido por ambos padres. Al retorno de los niños en el aeropuerto en la ciudad de Santiago deberán ser esperados por el padre o por adulto responsable de su elección.
b. Al menos 4 veces a la semana, por espacio de una hora (en lo posible) los niños podrán y/o deberán mantener un contacto con su madre por vía de video llamada (a través de servicios como skype, facetime u otro) entre las 19:00 horas y las 20:00 horas.
c. Vacaciones de verano: El mes de enero íntegro con su madre.
d. Vacaciones de invierno: Entendiendo que éstas son dos semanas, la primera semana de ellas con su madre. Para ambos periodos de vacaciones se establece la modalidad de entrega y retiro señalada en el primer punto. Otras fechas “especiales” deberán ser coordinadas por las partes.
4.- Que con el objeto de revertir el vinculo de apego ansioso ambivalente que presentan los niños con ambos progenitores se sugiere su incorporación a una intervención psicológica integral tendiente además a revertir el daño que presentan los niños y a facilitar el proceso de cambio de cuidado personal y desarrollo de un nuevo régimen comunicacional que por esta sentencia se dispuso. A esta intervención debiera incorporarse también a sus progenitores.
5.- Que se acoge, con costas, la demanda de rebaja de alimentos interpuesta por Claudio B.T. en contra de María José S.L. En consecuencia se fijan estos en 2,3 ingresos mínimos mensuales, los que ascienden a esta fecha de $483.000. Esta pensión se pagará en los términos y formas originalmente pactados por las partes.
6.- Que se acoge, sin costas, la excepción de ineptitud del libelo sólo en cuanto se declara inepta la demanda de cese de régimen comunicacional. Vicio que por el estado procesal de la causa resulta insubsanable.
7.- Que se rechaza, sin costas, la excepción de ineptitud del libelo en lo que se refiere a la demanda de modificación de régimen comunicacional.
8.- Que se rechaza, sin costas, la demanda de modificación de régimen comunicacional.”
En contra de esta sentencia la demandante y demandada reconvencional, representada por la abogada Catalina Infante Correa, dedujo recurso de apelación.
Considerando:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos trigésimo, trigésimo primero, trigésimo segundo, trigésimo cuarto, cuadragésimo cuarto y quincuaségimo, que se eliminan.
Y, teniendo además en su lugar presente:
Primero: Que, la parte demandante y demandada reconvencional se ha alzado en contra de la sentencia definitiva de autos, solicitando se la revoque en aquella parte que acoge la demanda de cuidado personal a favor del padre de los menores, en haber omitido pronunciamiento sobre la modificación al régimen relacional existente y respecto de haberse condenado en costas a su representada tanto en la demanda de cuidado personal como en la de rebaja de alimentos.
Segundo: Que, la recurrente en relación al cuidado personal, expresa que a partir de las modificaciones introducidas por la Ley 20.680, el artículo 225-2 del Código Civil, obliga al juez a considerar y ponderar conjuntamente una serie de criterios y circunstancias a la hora de establecer el régimen de cuidado personal, lo que no ha ocurrido en la especie. Señala que en primer lugar debe estarse a la vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar. Al respecto manifiesta que el sentenciador de primer grado atribuye a ambos padres un apego inseguro y ambivalente –sin distinguir matices-, pero reconoce que dicha vinculación afectiva es mayor con la madre. Además su actual pareja aparece como una figura cercana, protectora y que satisface cada una de sus necesidades y, en relación a la vinculación afectiva con las demás personas de su entorno familiar, esto es, la actual pareja de su representada y con los 2 hermanos pequeños, hijos de esta nueva relación, todas las pericias: la de la psicóloga Giovanna Arancibia, presentada por la contraria, la de la OPD de Ancud ofrecida y desistida a posteriori por aquélla, y la de la psicóloga Carola Concha Díaz presentada por esta parte, dan cuenta de los estrechos vínculos afectivos existentes entre Antonia y Agustín y aquellos.
Agrega que no puede decirse lo mismo de la vinculación afectiva de Antonia y Agustín, con la pareja del padre, y con Camilo, el hijo adolescente de ésta.
En segundo término manifiesta la recurrente, el juez debe considerar la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad. Señala que nadie ha evaluado las del señor Bizama, pese a haberse solicitado pericias para estos efectos, máxime cuando existen en el proceso una serie de hechos, que al menos siembran la duda, sobre determinados aspectos de esta persona, como su capacidad empática con los niños y sobre el desapego que éste habría generado en aquellos, luego de 2 años prácticamente sin contacto con ellos.
Con respecto a las habilidades parentales de la madre, adiciona, éstas constan en la perica encargada por la contraria a la OPD de Ancud, pero al ser altamente favorable para ella, quien la ofreció decidió desistirse.
Referente a la posibilidad de entregarles un entorno adecuado, según su edad, agrega la recurrente, consta de la pericia social encargada por la contraria a la perito Mónica Galarce, que en el departamento en el que vive el señor Bizama en Santiago solo hay dos dormitorios, el principal cuenta con cama matrimonial, veladores, televisor, cómoda y es el que utiliza el demandante con su pareja, el segundo dormitorio es ocupado por Camilo –el hijo de la pareja del señor Bizama, que cursaba cuarto año de enseñanza media el año 2013, según el mismo informe- y está ornamentado de acuerdo a su edad, hay un baño completo que comunica con ambos dormitorios. Por su parte, expone, el informe pericial social de 26 de noviembre de 2012, emitido por la perito Claudia Osorio, da cuenta de que el grupo familiar de su representada habita una casa de 321 metros cuadrados, que se encuentra remodelada y en la que cada niño tiene su propia habitación, más una sala de juegos, todas circunstancias que tampoco fueron consideradas ni ponderadas por el juez sentenciador.
En cuanto a la actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, el juez a quo atribuye a la madre toda la responsabilidad en las dificultades que atraviesa actualmente la relación del padre con sus hijos. El juez sentenciador omitió aludir a las circunstancias relativas al impacto que pudo haber causado en los niños, el desapego prolongado, producto del distanciamiento del padre, al menos desde enero de 2011 hasta septiembre de 2012, hecho este último, reconocido por el propio juez como un hecho no controvertido.
Respecto de la dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades, fue el propio juez sentenciador, dice la recurrente, quien concluyó que ha sido la madre la figura más presente en los niños, antes de la separación, debido a que aquélla no trabajaba y sólo se dedicaba al cuidado de los mismos. Circunstancia ésta, que tampoco fue considerada ni ponderada por el juez a la hora de adoptar su decisión.
Sobre la opinión expresada por el hijo, agrega, que pese a los intentos de su parte, sólo el 15 de noviembre de 2013, luego de toda la prueba rendida, el juez sentenciador decretó una audiencia privada con Antonia y Agustín, por separado. No existe en la sentencia ninguna referencia a la opinión emitida por ellos en dicha audiencia, nada que pudiera dar tranquilidad acerca del impacto que puede generar en los niños, la decisión del juez sentenciador de otorgarle su cuidado personal al padre con el que durante los 3 últimos años prácticamente no han tenido relación. Aún más, la falta de referencia a este punto hace sospechar razonablemente, arguye, que la opinión vertida por ellos, no permite refrendar la decisión adoptada por el juez, o que la conversación sostenida con los niños, nunca tuvo por objeto conocer su opinión, sino cumplir con una formalidad aprovechando la reserva de su contenido.
Finaliza la actora y demandada reconvencional refiriéndose al resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
Sobre el punto expresa que en relación con las pericias sobre habilidades parentales del padre, como ya se dijo, no existe prueba alguna porque no se practicó ni la encargada a la OPD de Santiago, ni la pericia encargada al Servicio Médico Legal, en este último caso, por estimar el juez que ello retrasaría el juicio, al otorgarse una fecha para su realización -23 de octubre de 2013-, posterior a la fijada para dar inicio a las audiencias de juicio -18 del mismo mes; y, respecto de la pericia sobre habilidades parentales de la madre, a ella se la identifica como un factor de protección, y a la relación con el padre como un factor de riesgo, recomendando lograr establecer y reforzar el vínculo afectivo con don Claudio Bizama y que dicho vínculo se dé en buenos término. La contraria sin embargo se desiste de esta prueba, y el juez lo acepta, en circunstancias que es la única que evalúa las habilidades parentales de aquélla.
Respecto de los niños, existen 2 informes: el realizado por la Psicóloga Giovanna Arancibia, presentado por la contraria, cuyo diagnóstico no es muy favorable a mi representada, pero que sin embargo, no se pierde en las conclusiones al concluir que para retomar el vínculo entre el padre y sus hijos, se hace necesario una intervención sistémica, pero el cuidado personal debe quedar como está, y el practicado por la psicóloga tratante de los niños Carola Concha Díaz y presentado por esta parte, que da cuenta que tanto Antonia como Agustín, evaden de manera reiterada principalmente las preguntas que tienen que ver con la figura paterna. Dicho informe describe la relación de ambos con su madre: en el caso de Agustín, como una relación cercana, protectora y satisfactora de sus necesidades y, en el caso de Antonia, como una relación de protección, seguridad y con una adecuada comunicación. A su vez, describe la relación de Agustín con su padre, como una insegura y confusa, debido a la distancia afectiva y a los prolongados periodos de desapego; y la de Antonia con aquél, como una relación distante e inestable. Reconoce sí, que ambos niños dan cuenta de una dinámica disfuncional, caracterizada por la presencia de conflictos permanentes entre sus figuras paternas, que también inciden en ellos. De ahí que recomiende también una psicoterapia familiar e individual para ambos niños, prueba que el juez decidió desestimar, fundamentalmente, por parecerle que los contenidos fueron influidos por la madre, pese a la aplicación de test gráficos y de entrevistas individuales a ambos niños y a lo ponderado de su diagnóstico y conclusiones.
En cuanto a los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio, el juez sentenciador da cuenta de 2 o 3 instancias durante el juicio, en que aquello se intentó. La última propuesta de conciliación, se llevó cabo el día 15 de noviembre de 2013, antes de emitir el veredicto, sin resultados.
El domicilio de los padres tampoco fue considerado ni ponderado por el juez, argumenta la recurrente. Los niños viven hace 3 años en un campo en Ancud y estudian en esa ciudad, el padre vive en Santiago, en la comuna de Santiago Centro, no haciéndose caso no sólo a un cambio de familia, sino de barrio, de hábitat, de colegio y de rutina, y sin calcular los traumáticos efectos que ello puede generar en ellos. No es coincidencia, que ninguna pericia, ni la más contraria a mi representada, haya barajado hoy la posibilidad de cambio de cuidado personal.
Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo. Expresa la recurrente que los menores tienen hoy dos hermanos, nacidos de la relación de su representada con su actual pareja, JIF. Con ellos viven y conforman un grupo familiar cohesionado. Tampoco esta circunstancia fue considerada y ponderada por el juez.
Como es posible observar, culmina diciendo la recurrente, el juez sentenciador al adoptar su decisión de privar del cuidado personal de sus hijos a su representada, lo hizo no sólo calificando sesgadamente la circunstancia del art. 225-2 d) del Código Civil, sino que también, omitiendo considerar casi la totalidad de las restantes circunstancias consagradas en dicho artículo, afectando gravemente la estabilidad, la sensación de seguridad y de bienestar de Antonia y de Agustín, y en definitiva, trasgrediendo de manera absoluta, su interés superior.
Tercero: Que, en cuanto a las costas, señala la demandante principal y demandada reconvencional, el juez ha estimado que la madre ha carecido de motivos para oponerse a la demanda de cuidado personal que aspiraba a privarla de sus dos hijos menores a quienes ha criado desde que nacieron y que no tenía derecho a oponerse a la rebaja de pensión alimenticia solicitada por la contraria, quien pedía que ésta quedara en $300.000, ganando el padre y alimentante un monto aproximado de $1.700.000, más los ingresos provenientes de renta de arrendamiento de una propiedad raíz en el cual no vive, con un avalúo fiscal de $90.000.000, condenándola erradamente en costas por ambos conceptos.
Cuarto: Que, en cuanto a la acción de cuidado personal, a la luz de lo establecido en los artículos 225 y 225-2 del Código Civil, existen criterios que se deben tomar en consideración al momento de conocer y juzgar sobre el cuidado personal de los hijos de aquellos padres que viven separados, criterios y circunstancias de carácter general que deben ponderarse en su conjunto y que apuntan necesariamente al interés superior del niño, principio respecto del cual deben ceder todas las demás apreciaciones. Así las cosas, el hecho de que la madre de los menores de autos haya mantenido una actitud negativa al ejercicio del derecho a relación directa y regular del padre, a juicio de estos sentenciadores no resulta bastante para modificar la custodia personal de éstos. En efecto, tal circunstancia, siendo indeseable, debe ponderarse, como se ha venido diciendo, junto a los demás criterios proporcionados por la norma, ejercicio que una vez efectuado recomienda mantener el cuidado personal a cargo de la madre.
La existencia de una vinculación afectiva de los menores con la madre y demás personas que conforman el grupo familiar materno que aparece cohesionado, un entorno que garantice su bienestar y la mantención del hábitat al que están acostumbrados –casa, ciudad, colegio, amistades, etc., adquiere prioridad al momento de decidir con quién deben vivir, crecer y desarrollarse, más allá de los derechos de las partes y de su legítimo ejercicio.
Quinto: Que, conforme lo impone la ley 16.618, y artículo 225 del Código Civil, habiéndose pronunciado este Tribunal sobre el cuidado personal y atribuido, como se dirá, a uno de los padres, corresponde establecer de oficio un régimen comunicacional de los niños con el que no lo tiene, esta vez su progenitor. Ello sin perjuicio de su eventual modificación por acuerdo de partes o por las vías legales que correspondan. De esta manera debe considerarse la distancia geográfica habida entre los domicilios de los intervientes y las circunstancias particulares de la relación entre los padres. Por ello se fijará de la siguiente forma: (a) Al menos un fin de semana al mes, de preferencia el tercero. Desde el día viernes durante la tarde hasta el domingo durante la tarde inclusive, los niños podrán viajar de Ancud hasta la ciudad de Puerto Montt (Aeropuerto El Tepual) o de Castro (Aeropuerto de Mocopulli), para que a través de los servicios que las aerolíneas prestan para niños sin la compañía de un adulto, se dirijan a la ciudad de Santiago. Los niños deberán ser esperados en el aeropuerto de Santiago por adulto responsable. El costo de los pasajes aéreos será de cargo del padre. En su caso, y a elección del padre, se podrá establecer que éste viaje a Ancud en búsqueda de los niños. Al retorno de los niños en los aeropuertos antes aludidos deberán ser esperados por la madre o por adulto responsable de su elección. (b) Al menos 3 veces a la semana, por espacio de una hora (en lo posible) los niños podrán mantener un contacto con su padre por vía de video llamada (a través de servicios como skype, facetime u otro), en el horario que se convenga hasta las 20:00 horas. (c) Vacaciones de verano: El mes de enero íntegro con su padre. (d) Vacaciones de invierno: Entendiendo que éstas son dos semanas, una de ellas con su padre. Para ambos periodos de vacaciones se establece la modalidad de entrega y retiro señalada en el primer punto. Otras fechas especiales como fiestas patrias, cumpleaños, y navidad, serán coordinadas por las partes, procurándose alternancia entre ellos.
Sexto: Que, no obstante haberse acogido la demanda de rebaja de alimentos interpuesta por Claudio Alejandro B.T., en contra de María José S.L., extremo de esta sentencia que no ha sido objeto del presente recurso de apelación, resulta evidente que la oposición presentada por la demandada a dicha acción resulta plausible, ergo no corresponde se le condene en costas, punto en particular al que sí alcanza el arbitrio procesal deducido.
Y, vistos, lo dispuesto en los artículos 222, 224, 225, 225-2 del Código Civil, Ley 16.618, Ley 19.968, y artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:
Que, se revoca la sentencia definitiva de primera instancia de fecha dos de diciembre de dos mil trece, en aquel extremo apelado que acoge con costas la demanda de cuidado personal interpuesta por Claudio Alejandro B.T. en contra Marta José S.L. En consecuencia, dicha demanda se rechaza sin costas y se mantiene en esta última, la madre, el cuidado personal de sus hijos Antonia Sofía B.S. y Agustín Santiago B.S.
Que consecuencialmente se fija el siguiente régimen comunicacional que deberán tener los niños Antonia Sofía Y Agustín Santiago B.S. con su padre:
(a) Al menos un fin de semana al mes, de preferencia el tercero. Desde el día viernes durante la tarde hasta el domingo durante la tarde inclusive, los niños podrán viajar de Ancud hasta la ciudad de Puerto Montt (Aeropuerto El Tepual) o de Castro (Aeropuerto de Mocopulli), para que a través de los servicios que las aerolíneas prestan para niños sin la compañía de un adulto, se dirijan a la ciudad de Santiago. Los niños deberán ser esperados en el aeropuerto de Santiago por adulto responsable. El costo de los pasajes aéreos será de cargo del padre. En su caso, y a elección del padre, se podrá establecer que éste viaje a Ancud en búsqueda de los niños. Al retorno de los niños en los aeropuertos antes aludidos deberán ser esperados por la madre o por adulto responsable de su elección.
(b) Al menos 3 veces a la semana, por espacio de una hora (en lo posible) los niños podrán mantener un contacto con su padre por vía de video llamada (a través de servicios como skype, facetime u otro), en el horario que se convenga hasta las 20:00 horas.
(c) Vacaciones de verano: El mes de enero íntegro con su padre.
(d) Vacaciones de invierno: Entendiendo que éstas son dos semanas, una de ellas con su padre. Para ambos periodos de vacaciones se establece la modalidad de entrega y retiro señalada en el primer punto. Otras fechas especiales como fiestas patrias, cumpleaños, y navidad, serán coordinadas por las partes, procurándose alternancia entre ellos.
Que, se revoca dicha sentencia en aquella parte que condenó en costas a María José S.L. en la acción acogida de rebaja de alimentos interpuesta por Claudio B.T..
Que, se confirma, en lo demás apelado, la sentencia impugnada.
Redacción del Abogado integrante don Roberto Henríquez Valenzuela.
Regístrese y devuélvase.
Rol 197-2013.
Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito, la Ministro suplente doña Patricia Miranda Alvarado y el Abogado integrante don Roberto Henríquez Valenzuela. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.
No firma la Ministro suplente doña Patricia Miranda Alvarado, por haber cesado su cometido funcionario.-
Puerto Montt, veintiuno de agosto de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que precede.
