Valdivia,
veintiséis de mayo de dos mil catorce.
VISTOS
Y TENIENDO PRESENTE:
Primero:
Que a fojas 21 la COMUNIDAD INDIGENA INALAFKEN, domiciliada en sector
Lago Neltume, comuna de Panguipulli, representada por su
vicepresidente señor Ariel Edito Catrilaf Punolaf, del mismo
domicilio; la COMUNIDAD INOCENTE PANGUILEF, domiciliada en sector
Tranguil comuna de Panguipulli, representada por su Presidente señor
Juan Belisario Trafipán Huaquil, del mismo domicilio; la ASOCIACIÓN
INDIGENA FUTA KOYAGTUN COZ COZ MAPU, representada por su presidente
señor Humberto Florencio Manquel Millaguir, domiciliado en sector
Desague Riñihue s/n, comuna de Panguipulli, y también por su
consejero señor Jorge Eladio Hueque Catriquir, domiciliado en sector
Chauquén, comuna de Panguipulli, deducen acción constitucional de
protección establecida en el artículo 20 de la Constitución
Política de la República, en contra del Servicio de Evaluación
Ambiental Región de los Ríos, representado por su Director (S)
señor Raimundo Pérez Larraín.
Expone
detalladamente la procedencia de su acción, para luego analizar la
cuestión jurídica preliminar, en especial el estándar
internacional que obliga al Estado de Chile en materia de consulta
previa indígena, expresando que lo que se discute es si las
actividades actualmente desplegadas por la autoridad -en relación a
la realización de dicho deber de consulta previa- pueden ser
consideradas suficientes para dar cumplida dicha obligación.
Afirma,
en primer lugar, que la consulta indígena es una institución
forjada en el derecho internacional de los derechos humanos y que
ingresó al ordenamiento jurídico chileno con la ratificación del
Convenio 169 OIT el 15 de septiembre de 2008, teniendo por tanto la
calidad de un tratado internacional de derechos humanos, por lo que
de acuerdo al artículo 5 de la Constitución, es un límite a la
soberanía, lo que ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema.
Por
lo anterior, ha ingresado no solo las normas sustantivas al
ordenamiento jurídico nacional, sino que aquellas relativas a su
creación, validez y aplicación e interpretación, por lo que los
tribunales de justicia están obligados a interpretar el derecho
internacional respetando las decisiones emanadas de las instancias
internacionales de las que el estado es parte, citando jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Luego
analiza la obligación de consulta previa en particular, señala que
los tres elementos consistentes, esto es buena fe, procedimientos
apropiados y consultar con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, han sido
violentados por el actuar de la recurrida, “haciendo que la
resolución impugnada adolezca de vicios de ilegalidad y
arbitrariedad.”. La norma matriz de la consulta previa se encuentra
en los artículos 6 N° 1, a y 6 N°2 y 15.2 del Convenio de la OIT,
que transcribe a fojas 31.
Así,
en función de proteger sus derechos, el estándar internacional
establece que bajo determinadas circunstancias, se requiere no solo
la consulta previa y de buena fe a los pueblos indígenas y tribales,
sino también su consentimiento previo, libre e informado. Es el caso
de la ejecución de proyectos de inversión de alto impacto en
territorio indígena, del desplazamiento y de la disposición de
desechos tóxicos.
Luego,
pasa a describir los hechos que, en su concepto, constituyen la
violación de garantías constitucionales. En primer lugar, describe
el proyecto Central Hidroeléctrica Neltume, que consiste en la
instalación de una Central Hidroeléctrica de 490 MW, proyecto de
Endesa, que contempla la construcción de una bocatoma para captar
las aguas del río Fuy, las que luego serian conducidas hasta la
caverna de maquinas mediante una obra de aducción subterránea de
aproximadamente 10 kilómetros de longitud. La caverna de maquinas
seria subterránea y se ubicaría a aproximadamente 700 metros del
borde oriental del lago Neltume, donde serian descargadas las aguas
luego de ser turbinadas.
Tal
obra traería impactos socios culturales, ambientales y económicos
como lo reconoce la propia autoridad ambiental, los que son descritos
latamente. Este proyecto está siendo actualmente evaluado por la
autoridad ambiental a través del estudio de impacto ambiental,
presentado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por Endesa
Enel, en diciembre de 2010.
Con
respecto al proceso de consulta el SEA de los Ríos resolvió a
realizar un proceso de consulta previa indígena "de conformidad
con los estándares del Convenio 169 OIT" incluyendo a las
comunidades, pueblos y grupos humanos indígenas que se encuentren
dentro del área de influencia y sean susceptibles de ser afectados
por el. Dicho proceso ha constado principalmente de 4 reuniones
dirigidas por el SEA de los Ríos, en el que participan las
comunidades consultadas en diversas fechas, reuniones que han tenido
una dinámica principalmente expositiva hacia las comunidades, sin
que estas tengan mayor injerencia en referencia a su opinión
respecto a la aprobación o al rechazo del proyecto o incluso
definiendo los términos de la posible Resolución de Calificación
Ambiental.
Por
ello, producto de las falencias y de la gran brecha respecto del
estándar al derecho internacional de consulta, el 9 de diciembre de
2013, las recurrente ingresaron al SEIA, una propuesta de consulta
indígena, la que incorpora diversos elementos procedimentales y de
fondo para la realización de una consulta previa indígena de
acuerdo al estándar internacional especialmente en lo relativo a:
a)
la necesidad de un levantamiento de información imparcial y adecuada
de los efectos del proyecto en el modo de vida de las comunidades
afectadas; y
b)
que en caso que existan afectaciones significativas en el modo de
vida de las comunidades sea requerido el consentimiento de estas para
la aprobación del proyecto.
Señala
que ambos elementos han sido reconocidos por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en las sentencias Saramaka vs Surinam (2007) y
Sarayaku vs Ecuador (2012). Además la propuesta demanda la
incorporación del Parlamento Mapuche Coz Coz al proceso de consulta
en su calidad de organización tradicional.
La
respuesta del SEIA, frente a la propuesta de consulta, se efectuó
mediante carta N° 046 de 5 de febrero de 2014, notificada el 6 de
febrero de este año, suscrita por doña Pamela Godoy Rojas,
Directora (s) del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de
los Ríos, rechazándola en todos sus aspectos. Primero expresa que
ya existe un proceso de consulta previa en actual tramitación; con
respecto a la incorporación de Parlamento Mapuche de Coz Coz, se
expresó que el procedimiento de consulta ya se encuentra en curso,
tratándose sólo de audiencias y reuniones de carácter expositivo;
la necesidad de una levantamiento de información imparcial y
adecuada de los efectos del proyecto en el modo de vida de las
comunidades afectadas, la cual es entendida por el SEIA sólo como
una solicitud de recursos para contratar técnicos, informado la
dificultad de disponer de recursos públicos para acceder a los
equipos técnicos: por el último el SEIA se escuda en que para
ellos, sólo es vinculante lo establecido en el artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT respecto a la obligatoriedad de realizar
consultas.
Luego
de lo expuesto analiza el derecho aplicable al caso y afirma que nos
encontramos frente a un acto arbitrario e ilegal. Ilegal, debido a
que el no acceder a la propuesta de consulta previa indígena
efectuada por los recurrentes constituye una violación a los
artículos 6, 7, 15 y 16 del Convenio de la OIT, así como también a
la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones
Unidas y las Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; acto que estima arbitrario, ya que no hay, ni hubo razón
suficiente para rechazar la propuesta de consulta previa indígena
realizada por los recurrentes, ni para apartarse en su contenido de
las obligaciones constitucionales e internacionales que obligan a la
autoridad estatal.
A
continuación describe y enuncia las garantías constitucionales
vulneradas de la siguiente forma.
En
primer lugar, señala la garantía constitucional de Igualdad ante la
Ley, descrita en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política
de la República, expresando que ella se puede interpretar de dos
formas formal o material, siguiendo la doctrina y jurisprudencia esta
última forma, en que se busca precisamente que en Chile no haya
persona ni grupo privilegiado, la que es coherente también con la
estructura de dicho artículo.
A
su vez, expresa que nos encontramos frente a un derecho subjetivo,
por lo que el titular del mismo puede exigir que sea respetado por
cualquier persona y por los órganos del Estado, por lo que implica
tratar de modo igual a los iguales y de modo desigual a los
desiguales, por lo que deviene en que el Estado debe asumir acciones
afirmativas para poder ampararlos en sus derechos.
Por
lo anterior, al tratarse la resolución recurrida de un acto
arbitrario e ilegal por violar y no aplicar la normativa
correspondiente a aplicar el deber de consulta según el artículo 6
del Convenio 169, este acto vulnera por ello la garantía
constitucional de igualdad ante la ley, pues ignora una diferencia
reconocida y amparada por nuestro ordenamiento jurídico. Cita para
ello, jurisprudencia emanada de la Ilustrísima Corte de Apelaciones
de Temuco y de la Excelentísima Corte Suprema, que apoya y avala su
postura.
Luego,
invoca la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la
Constitución Política de la República, esto es la propiedad sobre
toda clase de bienes, la que señala incluye la propiedad indígena
sobre sus tierras y recursos, lo que ha sido resuelto así por el
Tribunal Constitucional, ya que los pueblos indígenas mantienen una
relación especial con sus tierras y territorios, la cual ha sido
calificada de esencial para su preservación y desarrollo como
pueblos diferenciados, lo que ha sido recogido por jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derecho Humanos.
Cita
normas internacionales de protección de la propiedad indígena y
expresa que la consulta indígena es uno de los mecanismos a través
de los cuales el ordenamiento jurídico protege de manera especial de
sus tierras y territorios, que el proyecto, se encuentra emplazado
dentro de tierras de propiedad legal y ancestral de las Comunidades
Mapuches del Lago Neltume, por lo que no realizar una consulta previa
de acuerdo al estándar internacional -sin considerar el
consentimiento de los afectados- constituye una vulneración a esta
garantía constitucional.
En
tercer lugar, refiera a la garantía constitucional de libertad de
conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio
libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público, del artículo 19 N° 6 de la
Constitución Política de la República. Dicha garantía protege la
libertad religiosa en tres dimensiones: a) de conciencia; b) de
creencia; c) de culto. Esta última dimensión a diferencia de las
dos primeras establece un deber negativo de parte del Estado o de no
intervención a diferencia de las dos primeras.
En
último lugar, señala que la garantía constitucional afectada es la
de la libertad de desarrollar actividades económicas, la que seria
vulnerada debido a que las comunidades no podrían desarrollar
actividades económicas. Señala que las comunidades que habitan en
el área de influencia del proyecto Central Hidroeléctrica Neltume
han desarrollado un modelo productivo basado en la explotación
turística del patrimonio natural del Lago Neltume. Al final, pide
que se ordene al Servicio de Evaluación de la Región de Los Ríos
acoger la propuesta de consulta previa, dándose inicio a un nuevo
proceso de consulta en el marco de la evaluación y calificación
ambiental del referido proyecto, que incorpore un estándar
internacional sobre la consulta indígena, dejándose sin efecto el
proceso actual.
Segundo:
Que a fojas 74, informa PAMELA GODOY PALMA, Directora Regional del
Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) de la Región de Los Ríos,
en representación del mencionado Servicio, quien pide que el
recurso de protección sea rechazado en todas sus partes, atendido
lo siguiente:
El
SEA de la Región de Los Ríos ha cumplido a cabalidad con los
presupuestos normativos de la Consulta Previa a los que alude el
Convenio N° 169 de la OIT, no configurándose ilegalidad ni
arbitrariedad alguna en su implementación ni, por lo tanto,
amenazas, perturbaciones o privaciones de las garantías
constitucionales invocadas, ya que los procesos de Consulta Indígena
decretados en el marco de la evaluación ambiental de los proyectos
“Central
Hidroeléctrica Neltume”, poseen las siguientes características:
a) Previos; b) Libres e informados; c) Buena fe; d) Instituciones
representativas; e) Procedimientos adecuados y previamente
consensuados; f) Grado de legitimidad alcanzado, todo lo que pasa
describir.
En
primer lugar, se refiere a los antecedentes del proyecto
“Central Hidroeléctrica Neltume”, que
el 2 de diciembre de
2010 ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental el
Estudio de Impacto Ambiental del proyecto “Central Hidroeléctrica
Neltume”, cuyo proponente es la empresa Endesa Chile S.A; consiste
en la construcción y operación de una central hidroeléctrica en la
comuna de Panguipulli, con una potencia aproximada de 490 MW y una
generación media anual estimada en 1.885 GWh; contempla la
construcción de una bocatoma para captar las aguas del río Fuy,
aproximadamente 980 metros aguas abajo de su nacimiento, las que
luego serán conducidas hasta la caverna de máquinas mediante una
obra de aducción subterránea de unos 10 kilómetros de longitud; en
un punto intermedio de su trazado la aducción cruzará el río
Chanchán mediante una tubería metálica en puente, siendo el único
tramo de la aducción que no será subterráneo; la caverna de
máquinas será subterránea y se ubicará aproximadamente a 850
metros del borde oriental del lago Neltume, a donde serán
descargadas las aguas luego de ser turbinadas; el proyecto contempla
una etapa de construcción de 57 meses y una vida útil de 50 años.
A lo largo del proceso
evaluativo, el proponente ha reconocido que el proyecto genera los
siguientes los efectos, características o circunstancias
establecidos en el artículo 11 de la Ley N° 19.300, sobre población
protegida por leyes especiales: Literal a) del artículo 8 del
Reglamento del SEIA (alteración significativa de los sistemas de
vida y costumbres de grupos humanos en su dimensión geográfica),
como consecuencia de la variación de la cota del lago Neltume
durante la operación de la central, lo que aumentará la frecuencia
y duración de las inundaciones en el sector de Tranguil, y en
particular en el camino privado que permite la conectividad de los
habitantes de esa localidad. Asimismo, el Proyecto considera la
construcción de obras permanentes (caminos y obras de generación)
en seis predios de la Comunidad Indígena Juan Quintumán; Literal c)
del artículo 8 del Reglamento del SEIA (alteración significativa de
los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos en su dimensión
antropológica), como resultado del cambio temporal en el estilo de
vida rural de las localidades del área de influencia del proyecto
durante su etapa de construcción, asociado principalmente a la
tranquilidad del entorno. Además, la operación de la central
provocará la inundación temporal y parcial de la cancha de
Nguillatun que se ubica en la ribera del lago Neltume para la época
en que habitualmente se celebra la ceremonia; Literal a) del artículo
9 del Reglamento del SEIA (magnitud y duración de la intervención y
emplazamiento del proyecto en o alrededor de áreas donde habita
población protegida por leyes especiales), a raíz de la
construcción de caminos y obras de generación en seis predios de la
Comunidad Indígena Juan Quintumán. Además, se contempla durante la
etapa de construcción la instalación de faenas (denominada Crucero)
en un predio no indígena que colinda con la Comunidad Indígena
Valeriano Callicul. De igual forma, la operación de la central
provocará la inundación temporal y parcial de la cancha de
Nguillatun que se ubica en la ribera del lago Neltume para la época
en que habitualmente se celebra la ceremonia; Literal d) del artículo
11 del Reglamento del SEIA (proximidad a lugares o sitios en que se
lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura o folclore), a
causa de la inundación temporal y parcial que significará la
operación de la central de la cancha de Nguillatun que se ubica en
la ribera del lago Neltume para la época en que habitualmente se
celebra la ceremonia.
El
proponente del proyecto ha presentado una serie de medidas de
mitigación y compensación, las que al día de hoy son objeto de
evaluación y análisis.
Sobre
tales antecedentes, la Dirección Regional del SEA de la Región de
Los Ríos decretó la realización de un proceso de Consulta
Indígena, según lo establecido en el Convenio N° 169 de la OIT, a
través de Res. Ex. N° 002 de 29 de abril de 2013, en el marco de la
evaluación ambiental del Proyecto CHN. Tal proceso se encuentra
activo y está dirigido a las comunidades, pueblos y grupos humanos
indígenas que se encuentren dentro del área de influencia del
Proyecto CHN y que sean susceptibles de ser afectados por éste. La
referida instancia consultiva necesariamente deberá conducirse a
través de un proceso de buena fe, que contemple mecanismos
apropiados según las características socioculturales particulares
de cada pueblo y a través de sus instituciones representativas, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, de
modo tal que puedan éstos participar de manera informada y tengan la
posibilidad cierta de influir durante el proceso de evaluación
ambiental y, consecuencialmente, en la Resolución de Calificación
Ambiental (Considerando N° 12). Por último, los plazos, mecanismos
y alcances de dicho proceso de Consulta serán consensuados con
aquellas Comunidades y aquellos Pueblos y grupos humanos indígenas
(Resuelvo N° 2).
La
Res. Ex. N° 002/2013 fue notificada a las siguientes 8 Comunidades
Indígenas que encuentran dentro del área de influencia
del
proyecto y son susceptibles de ser afectadas por éste: Juan
Quintumán, Inalafken, Valeriano Callicul, Inocente Panguilef,
Colotúe, Lorenzo Carimán, Manuel Curilef y Trigüe
Cuicui.
Frente
a la existencia de 3 Comunidades Indígenas Ancestrales (Antonio
Curiñanco, Pedro Quilempan y Enrique Quisulef) dentro del área de
influencia del proyecto “Central Hidroeléctrica Neltume”, el SEA
de la Región de Los Ríos notificó también la Res. Ex. N°
002/2013 a sus representantes entre el 12 de julio y el 5 de
septiembre de 2013, quienes manifestaron canalizar sus intereses a
través de las Comunidades Colotúe, Lorenzo Carimán e Inocente
Panguilef, de las cuales participan como socios.
A
la fecha, la evaluación ambiental del proyecto se encuentra
suspendida en el día legal número 161, como consecuencia de la
dictación de las Res. Ex. N° 078 del 2 de diciembre de 2013 y N°
017 del 24 de febrero de 2014, ambas de la Comisión de Evaluación
de la Región de Los Ríos. Por intermedio de ambas Resoluciones, se
ha decretado la aplicación y posterior extensión de una medida
provisional de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 de la
Ley N° 19.880, consistente en la suspensión -por 60 días hábiles
prorrogables cada vez– del proceso de evaluación ambiental del
proyecto con el único propósito de asegurar la correcta ejecución
del respectivo proceso de Consulta Indígena.
Continua
describiendo el marco normativo del Convenio N°
169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el
fue adoptado por la Conferencia General de la OIT en el año 1989 y
aprobado
por el Congreso Nacional de Chile en marzo del 2008, después de 17
años de tramitación,
entrando en vigencia en Chile un año después, esto es el 15 de
septiembre de 2009, estableciendo el deber de los gobiernos de
consultar a dichos pueblos, a través de sus organizaciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas y
administrativas susceptibles de afectarlos directamente. En el
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones, CEACR 2004/75ª reunión, párrafo 3°, se señala
que “(…)
la aplicabilidad y eficacia misma del Convenio en cualquier
ordenamiento, dependerá de cómo se hace efectivo el mencionado
artículo. No obstante, cada
sistema jurídico las adoptará de acuerdo a su realidad legislativa
e idiosincrasia, toda vez que el Convenio no impone un procedimiento,
y deja la puerta abierta para un margen de apreciación en cada
Estado.
En efecto, en su artículo 34 se dice que “La naturaleza y el
alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente
Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta
las condiciones propias de cada país.” .
Señala
que la jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido citando la
en sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010, en causa Rol N°
401-2010 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, en
relación a la aplicabilidad del Convenio 169 de la OIT, se ha
señalado: “Que,
sin embargo, la aparición de un nuevo texto normativo no conlleva la
primacía del mismo sobre el resto del ordenamiento jurídico, toda
vez que habría que situarlo dentro del modelo sistémico que adopta
nuestra organización jurídica.
En la especie, de estimar que el Convenio 169 consigna un derecho de
rango constitucional, ello no lo exime de someterse al método de
resolución de colisión de derechos que nuestro ordenamiento
jurídico contempla (…)”
al igual que sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Copiapó.
Por ello, los
principios que informan el SEIA son perfectamente conciliables con el
Convenio N° 169, en el entendido que el artículo 6 Nº 1 letra a) y
N° 2 opera bajo la lógica que el derecho a consulta se hace
exigible para el Estado, en el evento que la medida legislativa o
administrativa produzca grados de afectación directa en las
comunidades indígenas, debiendo darse cumplimiento a los estándares
que Convenio
establece.
A
continuación describe el procedimiento de consulta adoptado por el
SEIA, señalando que de
forma
previa a decretar el proceso de Consulta Indígena del proyecto
“Central Hidroeléctrica Neltume”, la Dirección Regional del SEA
de Los Ríos sostuvo una serie de encuentros preliminares con todas
las comunidades convocadas a participar de los respectivos procesos
consultativos. Fue así como el 12 de marzo de 2013 se reunió con
las directivas de las comunidades Inalafken, Juan Quintumán y
Valeriano Callecul y el 13 de marzo hizo lo propio con las directivas
de las comunidades Inocente Panguilef, Colotúe y Lorenzo Carimán.
Adicionalmente, y a raíz de una solicitud de reunión de carácter
urgente solicitada por las comunidades de Lago Neltume, Río Hueico y
Tranguil (carta recepcionada el día 25 de marzo de 2013), el SEA de
la Región de Los Ríos atendió con la celeridad que correspondía
aquella solicitud, acudiendo el día 26 de marzo de 2013 al domicilio
de un socio de la Comunidad Inalafken, señor Segundo Duarth
Catrilaf, con la finalidad de discutir las percepciones de las
comunidades frente al cumplimiento del Convenio N° 169 de la OIT. A
este último encuentro también asistieron representantes del
Parlamento Mapuche de Coz Coz.
Tales
acercamientos preliminares, constituyeron instancias de diálogo en
los cuales tempranamente se comunicó que el Estado decretaría un
proceso de Consulta Indígena de conformidad con lo dispuesto en el
Convenio N° 169 de la OIT, y que además sirvieron para discutir
otra clase de asuntos como se ha podido advertir. Además, pese a no
estar convocado al proceso de Consulta Indígena, la Dirección
Regional del SEA también sostuvo una reunión con el Parlamento
Mapuche de Coz Coz el día 27 de marzo de 2013 en su sede de la
ciudad de Panguipulli, con el mismo propósito recién descrito.
Con
el propósito de efectuar la notificación de la Res. Ex. N°
002/2013 a todas las Comunidades convocadas, se practicaron 6
encuentros, comprendiendo un período que media entre el 30 de abril
y el 13 de mayo de 2013. Frente a la existencia de tres Comunidades
Indígenas Ancestrales (Antonio Curiñanco, Pedro Quilempan y Enrique
Quisulef) dentro del área de influencia del proyecto “Central
Hidroeléctrica Neltume”, el SEA de la Región de Los Ríos
notificó también la Res. Ex. N° 002/2013 a sus representantes
entre el 12 de julio y el 5 de septiembre de 2013, quienes
manifestaron canalizar sus intereses a través de las Comunidades
Colotúe, Lorenzo Carimán e Inocente Panguilef, de las cuales
participan como socios.
Para
dar operatividad a los lineamentos de la Res. Ex. N° 002/2013, entre
los meses de junio y octubre de 2013 se sostuvieron un total de 20
encuentros con las directivas y asambleas de cada una de las
Comunidades convocadas, con el objetivo de informarles los alcances
del proceso decretado, los derechos que les asistían y despejar
cualquier duda que pudieran tener al respecto. Sobre esa base
informativa, y a través de procesos deliberativos internos, cada
Comunidad estuvo en condiciones de decidir libremente si ejercería o
no su derecho a ser consultada y, en la eventualidad de acceder,
quiénes serían sus representantes.
Fruto
de ese proceso de diálogo, a la fecha de la presentación del
recurso de protección por los recurrentes (7 de marzo de 2014), de
las 8 comunidades convocadas a participar, 7 han ratificado por
intermedio de sus respectivas asambleas su intención de participar
del proceso de Consulta Indígena, nombrando incluso a sus
representantes (comunidades Juan Quintumán, Valeriano Callicul,
Inocente Panguilef, Colotúe, Lorenzo Carimán, Manuel Curilef y
Trigüe Cuicui). Tal como se informará, sólo la Comunidad Inalafken
sigue al día de hoy sin manifestar su voluntad a este respecto.
Una
vez determinada por las comunidades su voluntad de ser consultadas y
habiendo nombrado a sus representantes, se sostuvo un primer
encuentro plenario (5 de octubre de 2013, en la Sede de la Comunidad
Indígena Colotúe) con el propósito de consensuar con las
comunidades consultadas la forma de llevar adelante el proceso de
consulta. A partir de aquella definición metodológica se han
efectuado sucesivos encuentros colectivos con la totalidad de las
comunidades indígenas consultadas, abordando los temas que reunión
tras reunión unánimemente se van acordando. Así es como la Mesa de
Consulta Indígena ha sesionado en 4 ocasiones posteriores (20 de
noviembre de 2013, Sede Comunidad Juan Quintumán; 11 de diciembre de
2013, Sede Comunidad Manuel Curilef; 15 de enero de 2014, Sede
Comunidad Colotue; y 25 de marzo de 2014, Sede Comunidad Lorenzo
Carimán).
Y
a objeto de resguardar la correcta ejecución del proceso de Consulta
Indígena del proyecto “Central Hidroeléctrica Neltume”, la
Comisión de Evaluación de la Región de Los Ríos -a instancias de
la Dirección Regional- decretó la aplicación de una medida
provisional de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 de la
Ley N° 19.880, consistente en la suspensión por 60 días hábiles
del proceso de evaluación ambiental del mencionado proyecto (Res.
Ex. N° 078 del 2 de diciembre de 2013). En vista de que se hacía
necesario extender la vigencia de tal medida para satisfacer ese
objetivo garantista, la Comisión de Evaluación amplió por otros 60
días hábiles la suspensión del proceso evaluativo (Res. Ex. N°
017 del 24 de febrero de 2014).
Finaliza
señalando
que el SEIA de la Región de Los Ríos ha cubierto los gastos de
transporte y alimentación de todos/as los/as representantes que han
acudido a los encuentros plenarios de Consulta. Asimismo, la
Dirección Regional ha ejecutado todas las gestiones necesarias para
garantizar la presencia de terceros cuando han sido requeridos por
los representantes que integran la Mesa de Consulta Indígena
(profesionales de CONADI, DGA y DOH, así como profesionales y
ejecutivos de la empresa Endesa Chile S.A.).
En cuanto a los
principios que inspiran la realización de los procesos de Consulta
Indígena en conformidad a los preceptos del Convenio N° 169 de la
OIT, se puede indicar que éstos se vienen cumpliendo a cabalidad. De
lo anterior, se da cuenta a continuación.
A continuación
describe que el proceso de consulta ha sido efectuado de acuerdo a
los principios que inspiran el Convenio 169 OIT, ellos son:
1.-
Los
procesos de Consulta Indígena desarrollados en el marco de la
evaluación ambiental de los proyectos “Central Hidroeléctrica
Neltume”, han cumplido el estándar de ser PREVIOS a la adopción
administrativa que debe ser consultada.
2.-
Los procesos de Consulta Indígena desarrollados en el marco de la
evaluación ambiental de los proyectos “Central Hidroeléctrica
Neltume”, han cumplido el estándar del Convenio, toda vez que han
sido LIBRES e INFORMADOS, ya que ha objeto de dotar de legitimidad se
determinó que las asambleas de las Comunidades convocadas las que
determinaren si ejercerían o no su derecho a ser consultadas, y en
la eventualidad de acceder, fueran ellas mismas las que definieran
sus instituciones representativas, con la finalidad de influir en el
proceso ambiental.
3.-
Los procesos de Consulta Indígena desarrollados en el marco de la
evaluación ambiental de los proyectos “Central Hidroeléctrica
Neltume”, han cumplido el estándar de la BUENA FE, ya que han
actuado honesta y seriamente en
un
clima de confianza y respeto mutuo y participación plena, mediante
la realización de reuniones genuinas y constructivas, así como
evitar demoras injustificadas y cumplir con los acuerdos pactados en
su implementación, brindando espacios razonables para que las
comunidades puedan decidir o no si ejercerían o no su derecho a ser
consultadas de conformidad al Convenio 169.
4.-
Los procesos de Consulta Indígena desarrollados en el marco de la
evaluación ambiental de los proyectos “Central Hidroeléctrica
Neltume” han sido desarrollados con las INSTITUCIONES
REPRESENTATIVAS. Expresa que tal como lo señaló, a objeto de
satisfacer esta exigencia y dotar de la más alta legitimidad a ambos
procesos consultivos, el SEA de la Región de Los Ríos propició
-sin ejercer presión alguna ni imponiendo plazos para pronunciarse-
que fueran las asambleas de las Comunidades convocadas las que
determinaran si ejercerían o no su derecho a ser consultadas y, en
la eventualidad de acceder, fueran ellas mismas las que definieran
sus instituciones representativas.
5.- Los procesos de
Consulta Indígena desarrollados en el marco de la evaluación
ambiental de los proyectos “Central Hidroeléctrica Neltume” y,
se han realizado mediante PROCEDIMIENTOS ADECUADOS y PREVIAMENTE
CONSENSUADOS. Expresa que de conformidad con la señalado, y según
consta en los Expedientes de Consulta y en las Tablas Cronológicas
que se acompañan, una vez decretados los procesos consultivos se
efectuaron 99 actuaciones en terreno (notificaciones, reuniones
preliminares, etc.) para determinar las Comunidades que ejercerían
su derecho a ser consultadas. Enseguida, en conjunto con sus
instituciones representativas, se consensuaron las bases
procedimentales sobre las cuales están siendo implementados los
respectivos procesos de Consulta Indígena, celebrándose un total de
12 encuentros plenarios, por lo que 7 de las 8 comunidades han
participado en el proceso de consulta.
Luego detalla las
actividades especificas desplegadas con las recurrentes, detallándolo
de la siguiente forma:
1.
Comunidad
Indígena Inalafken:
El
día 12 de marzo de 2013, la Dirección Regional del SEA de Los Ríos
sostuvo un encuentro preliminar con la directiva de la Comunidad en
su sede con el propósito de comunicar que el Estado decretaría un
Proceso de Consulta Indígena de conformidad con lo dispuesto en el
Convenio N° 169 de la OIT. Adicionalmente, y a raíz de una
solicitud de reunión de carácter urgente solicitada por las
comunidades de Lago Neltume, Río Hueico y Tranguil (carta
recepcionada el día 25 de marzo de 2013), el SEA de la Región de
Los Ríos atendió con la celeridad que correspondía aquella
solicitud, acudiendo el día 26 de marzo de 2013 al domicilio de un
socio de la Comunidad Inalafken, señor Segundo Duarth Catrilaf, con
la finalidad de discutir las percepciones de las comunidades frente
al cumplimiento del Convenio N° 169 de la OIT. A este último
encuentro también asistieron representantes del Parlamento Mapuche
de Coz Coz.; a partir de este último encuentro, y sin ser todavía
notificada de las Res. Ex. N° 002/2013 y N° 003/2013 ni menos haber
consensuado con ella la forma de llevar adelante la Consulta, la
Comunidad Inalafken junto con otras organizaciones, el 28 de marzo de
2013 hizo llegar una carta al Intendente de la Región de Los Ríos
mediante la cual informaba en lo medular lo siguiente: (i) Se negaba
a participar de la Consulta por ser extemporánea, no cumplir los
estándares del Convenio N° 169 de la OIT, no ser de buena fe y no
contemplar procedimientos adecuados; (ii) Proceso de evaluación se
encontraría viciado por la invisibilización de las Comunidades
Inalafken y Valeriano Callicul por parte de la empresa; (iii)
Procesos de Consulta Indígena no se encuentran reglados en Chile,
por lo que no procede decretar un proceso de Consulta a la medida
para un proceso de evaluación en particular; (iv) Consulta debió
haberse decretado antes de la presentación del proyecto al SEIA; (v)
Actuaciones de Endesa S.A. habrían provocado un quiebre en la
Comunidad Juan Quintumán. En virtud de todo aquello, concluye
solicitando el retiro inmediato y definitivo del SEIA de los
proyectos “Central Hidroeléctrica Neltume” y “Línea de Alta
Tensión S/E Neltume-Pullinque”, siendo notificada personalmente de
las Res. Ex. N° 002/2013 y N° 003/2013 los días 30 de abril y 13
de mayo de 2013, respectivamente.
Con fecha 5 de junio de
2013, la Comunidad Inalafken junto con otras instituciones, hizo
llegar una carta al SEA de la Región de Los Ríos, a través de la
cual solicitaba lo siguiente: a) Una prórroga de 90 días para que
las comunidades suscribientes den respuesta a los llamados a
consulta; b) que cualquier acercamiento, convocatoria o conversación
con las comunidades suscribientes se realice de manera conjunta con
la totalidad de comunidades afectadas; c) que la empresa Endesa y sus
dependientes suspendan todo tipo de intervenciones en el territorio
durante aquél período; d) la suspensión indefinida de los procesos
de evaluación ambiental de los mencionados proyectos en la
eventualidad del desarrollo de procesos de consulta indígena.
Ante
ese planteamiento, el SEA de la Región de Los Ríos, mediante Carta
N° 198 de 24 de junio de 2013, respondió, en lo que interesa, lo
siguiente “En
primer lugar debo aclarar que las aludidas resoluciones no impusieron
ningún plazo para llevar a efecto los procesos de consulta. Es más,
ambas resoluciones expresan en sus partes resolutivas que: “Los
plazos, mecanismos y alcances de dicho proceso de Consulta serán
consensuados con aquellos Pueblos, Comunidades y grupos humanos
indígenas”. En virtud de esta última obligación, esta Dirección
se encuentra actualmente abocada a consensuar aquellos aspectos con
cada uno de los Pueblos, Comunidades y grupos humanos indígenas que
se encuentren dentro de las áreas de influencia de los proyectos y
que sean susceptibles de ser afectados por éstos. Eso quiere decir,
que serán las propias comunidades, en acuerdo con esta Dirección,
las que definirán –además de sus contenidos– dónde, cuándo,
cómo y en qué plazos razonables se llevarán a cabo los procesos de
consulta, en la eventualidad de que decidan participar de éstos. En
ese mismo contexto las comunidades definirán quiénes serán sus
representantes y si desean ser consultadas conjunta o separadamente.
Una vez
acordado aquello con cada una de las comunidades, y habiendo en ellas
intención de ser consultadas, se dará inicio al proceso de consulta
propiamente tal, lo cual constará por escrito, documento que
constituirá el protocolo para materializar la respectiva consulta.
Tal
como lo dispusieran las Resoluciones Exentas ya mencionadas, cada una
de las acciones anteriores responden a los lineamientos contenidos en
el Convenio N°169 de la OIT, en el sentido de que sólo tienen por
finalidad generar una instancia de consulta indígena que
necesariamente debe realizarse a través de un proceso de buena fe,
que contemple mecanismos apropiados según las características
socioculturales particulares de cada pueblo y a través de sus
instituciones representativas, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento, de modo tal que puedan éstos
participar de manera informada y tengan la posibilidad cierta de
influir durante el proceso de evaluación ambiental y,
consecuencialmente, en la Resolución de Calificación Ambiental.
Por lo
tanto,
de
conformidad con lo hasta aquí señalado, al menos sus dos primeras
solicitudes son aspectos que deben ser prontamente dilucidados a
partir de un trabajo en conjunto de la comunidades con esta Dirección
Regional.
En
cuanto a la detención de toda intervención en el territorio por
parte de la empresa Endesa y sus dependientes, es algo que está
fuera de las atribuciones conferidas por ley a esta Dirección
Regional.
En lo
referente a su última solicitud, le comunico que a contar del 30 de
abril de 2013 y el 8 de mayo de 2013, los proyectos “Central
Hidroeléctrica Neltume” y “Línea de Alta Tensión S/E
Neltume-Pullinque” se encuentran suspendidos de pleno derecho de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley N°
19.300”.
Sin perjuicio de lo
anterior, en razón del excesivo tiempo transcurrido sin que el SEA
de la Región de Los Ríos pudiese sostener un encuentro con la
directiva y asamblea de la Comunidad Inalafken, la Dirección
Regional le envió una carta a su Presidenta (Carta SEA N° 234 del
12 de agosto de 2013), solicitándole formalmente una reunión a la
brevedad, en vista de los 104 y 91 días que habían pasado desde la
notificación de las Res. Ex. N° 002/2013 y N° 003/2013,
respectivamente. La Carta nunca fue respondida por la Comunidad.
Mientras la Comunidad
Inalafken no accedía a sostener ninguna clase de encuentro formal
con el SEA, manifestaba por un lado negarse a participar de los
procesos de Consulta y solicitaba por el otro una prórroga para dar
respuesta a las convocatorias de Consulta hechas por el SEA, las
restantes comunidades convocadas manifestaban su voluntad de ser
consultadas y definían sus respectivas instituciones
representativas. Fue así como se dio comienzo a las sesiones
plenarias de consulta para el proyecto “Central Hidroeléctrica
Neltume”. De las 5 sesiones plenarias celebradas (octubre,
noviembre y diciembre de 2013; y enero y marzo de 2014), la directiva
de la Comunidad Inalafken participó de 4 en calidad de oyente (su
Presidenta se excusó telefónicamente por no asistir al encuentro de
diciembre de 2013), quedando registro en acta de sus intervenciones
públicas.
Vencido en 48 días la
prórroga de 90 días solicitada y después de haber transcurrido
exactamente 174 y 161 días desde que la Comunidad fuera notificada
de las Res. Ex. N° 002/2013 y N° 003/2013, el día 21 de octubre de
2013, en conjunto otras instituciones, la Comunidad Inalafken hizo
llegar una primera propuesta de Consulta Indígena a través de la
cual se exigían las siguientes 9 condiciones mínimas para que las
Comunidades suscribientes participaran de los procesos de Consulta
Indígena de los proyectos “Central Hidroeléctrica Neltume”
consistente en: a) Realización de un Estudio de Impacto Ambiental
independiente y fidedigno financiado por el Estado, que contemple las
directrices voluntarias Akwé: Kon de la Secretaría del Convenio
sobre la Diversidad Biológica, para el levantamiento de su nueva
línea de base y que permita determinar las afectaciones directas a
todas las Comunidades Mapuche de la comuna de Panguipulli. b) La
Consulta Indígena debe respetar la autonomía y las expresiones
culturales propias de las Comunidades Mapuche.c) Que los tiempos del
proceso de autoconsulta (sic) sean controlados y gestionados por las
Comunidades y no por organismos estatales ni empresariales; d) Que
las formas de representación sean determinadas por las Comunidades y
organizaciones indígenas territoriales, a través de un mandato
revocable otorgado por la asamblea de la comunidad u organización;
e) Que las Comunidades sean consultadas de forma conjunta a lo largo
de todo el proceso de Consulta Indígena f) Que el proceso de
Consulta busque el consentimiento de todas las Comunidades de la
comuna de Panguipulli, el cual deberá ser unánime; f) Que se
reconozca el derecho a participar e injerir en el proceso de Consulta
del Parlamento de Coz Coz, organización ancestral y territorial
creada en 1907 y restablecida 100 años después en 2007, cuya
personalidad jurídica se encuentra reconocida por el Estado; d) Que
se genere un registro audiovisual, sonoro y de actas de cada sesión;
h) Que se excluya la participación de funcionarios y representantes
de la empresa Endesa a lo largo del proceso de Consulta Indígena.
Ante
ese planteamiento, el SEA de la Región de Los Ríos, mediante Carta
N° 371 de fecha 18 de noviembre de 2013, respondió, en lo que
interesa, lo siguiente “Ahora
bien, ni la Ley N° 19.300 ni el Reglamento del SEIA disponen que el
financiamiento de una DIA o de un EIA deba ser cubierto por el
Estado. Por el contrario, son los propios proponentes de los
proyectos, en su condición de interesados directos, quienes deben
financiar los contenidos mínimos y los estudios complementarios que
sean necesarios acompañar a un EIA o DIA, para que sean revisados y
analizados por los distintos Órganos de la Administración del
Estado con competencia ambiental que participan de la evaluación de
un determinado proyecto (arts. 12 y 12 bis Ley N° 19.300 y arts. 12
a 16 Reglamento del SEIA). En consecuencia, la forma como la ley ha
estructurado la evaluación ambiental preventiva de proyectos, impide
dar cumplimiento a la primera de sus condiciones (realización de un
EIA independiente financiado por el Estado), toda vez que el rol del
Estado es verificar que los impactos ambientales de los proyectos que
se presentan a evaluación se ajusten a la normativa vigente y que
las medidas de mitigación, reparación o compensación propuestas
sean las apropiadas para esos efectos. Lo recientemente indicado es
sin perjuicio de la legítima pretensión de las comunidades
indígenas suscribientes y que resulten directamente afectadas por
los proyectos mencionados para que, en conjunto con esta Dirección
Regional, se convoque y requiera a alguna institución o persona de
reconocida idoneidad técnica, para que ésta, en función de su
conocimiento y experiencia, pueda explicar los asuntos que puedan
resultar de más difícil comprensión para las comunidades
consultadas.
Por la
trascendencia de la precisión hecha por medio de esta respuesta,
sólo una vez conocida la postura al respecto de las comunidades
suscribientes, cobra sentido consensuar con sus instituciones
representativas las restantes condiciones planteadas”.
Después de haber
transcurrido exactamente 224 y 211 días desde que la Comunidad
Inalafken fuera notificada de las Res. Ex. N° 002/2013 y N°
003/2013, el día 10 de diciembre de 2013, en conjunto con los
actuales recurrentes, hizo llegar una segunda propuesta de Consulta
Indígena, que puede ser sintetizada a partir de los siguientes
requerimientos; a) Realización de un proceso de Consulta Indígena
ajustado en su integridad a los principios, contenidos y
procedimiento que a continuación se detallan; b) Contratación de
entidades técnicas independientes que evalúen e informen sobre los
impactos sociales y ambientales del proyecto desde la perspectiva de
las Directrices Akwé: Kon de la Secretaría del Convenio sobre la
Diversidad Biológica. c) Requerir los siguientes informes técnicos
a los Órganos de la Administración del Estado que participan de la
evaluación del proyecto. Concluye la propuesta advirtiendo que, en
caso de negación de consulta o incumplimiento de alguno de los
requisitos de validez, cualquiera de las comunidades y/u
organizaciones consultadas podrá interponer una acción
constitucional de protección ante la Corte de Apelaciones
respectiva.
Frente
a ese planteamiento, el SEA de la Región de Los Ríos, mediante
Carta N° 049 de fecha 5 de febrero de 2014 –el acto recurrido–,
respondió, en lo que interesa, lo siguiente (lo subrayado no es
parte del documento original):“En
cuanto al primer punto, (…) puede concluirse que el proceso de
consulta indígena que se encuentra implementando esta Dirección
Regional para el proyecto “Central Hidroeléctrica Neltume” es
conducido estrictamente bajo los lineamientos fijados por el Convenio
N° 169 de la OIT y los consensos alcanzados con las comunidades
consultadas, al desarrollarse de forma previa a la adopción de una
medida administrativa, informadamente, de buena fe, a través de
instituciones representativas, bajo procedimientos adecuados
culturalmente y cuya principal finalidad es la consecución de
acuerdos vinculantes. Bajo tales premisas y rasgos distintivos
continuará desarrollándose el proceso de consulta indígena
decretado para el proyecto “Central Hidroeléctrica Neltume”.
Respecto del segundo requerimiento (contratación de entidades
técnicas independientes), esta Dirección Regional manifiesta su
disponibilidad de destinar parte de su asignación presupuestaria a
esos fines.
Por
tratarse de recursos públicos, se hace presente que la eventual
contratación de servicios de terceros deberá regirse por lo
dispuesto en la Ley N° 19.886 sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios y su respectivo Reglamento. La
confección de las bases de la licitación pública que se haga
deberá previamente consensuarse entre la totalidad de las
comunidades consultadas, en conjunto con esta Dirección. Dos son los
antecedentes que justifican la exigencia del consenso. En primer
lugar, el acuerdo alcanzado de forma unánime por las comunidades
consultadas sobre la forma de adoptar decisiones de carácter
operativo en el marco de la consulta, según el cual éstas serán
definidas a través de consensos y, de no resultar aquello posible, a
través de votaciones que respeten un quorum de mayoría absoluta
respecto de los representantes presentes (Acta N° 1, Sede Comunidad
Colotúe, sábado 5 de octubre de 2013). En segundo lugar, se hace
necesario garantizar a todas las comunidades consultadas la
posibilidad de influir sobre el destino específico de los recursos
que puedan solicitarse, atendido el hecho de que éstos son
limitados.
Finalmente,
en lo relativo al tercer requerimiento plasmado en la propuesta de
consulta (requerir informes técnicos de servicios públicos y en
temas indicados), se deja constancia que la totalidad de la
información técnica solicitada ya consta en el expediente de
evaluación del proyecto “Central Hidroeléctrica Neltume” y ha
sido objeto de revisión por parte de la DGA, DOH, CONADI, SERNATUR y
SERNAGEOMIN (Análisis hidráulico por aumento de cota de inundación:
Anexo F del Adenda N° 3, Anexo C y C5 del Adenda N° 4; Catastro y
cartografía de predios indígenas afectados por aumento de cota
inundación, identificando cantidad de predios a inundar: Anexo C3
del Adenda N°4; Informe de afectación y catastro de actividades
turísticas en área de influencia: Anexo W del EIA y Adenda N° 1;
Informes vulcanológico, geológico y sísmico: Anexos F1, F2, F3,
G1, G2 y H del EIA y Anexos 4.1, 4.2, 4.3, 4.6 y 4.8 del Adenda N°1).
Lo
anterior no obsta,
tal como se indicó en Carta N° 371 del 18 de noviembre de 2013 (que
ya dio respuesta a una solicitud anterior) y se ha enfatizado a lo
largo del presente proceso de consulta, que
se realicen las gestiones necesarias para asegurar la presencia en
los encuentros de consulta de las instituciones identificadas
precedentemente y se refieran al tenor de sus pronunciamientos,
pudiendo extenderse sobre cualquier otro asunto que interese ser
conocido por las comunidades.
Por los mismos dos motivos señalados precedentemente, se hace
necesario consensuar previamente con las comunidades consultadas las
entidades a convocar y los asuntos técnicos sobre que los que
consideren necesario informarse”.
2.
Comunidad Indígena
Inocente Panguilef:
La
Comunidad Indígena Inocente Panguilef fue notificada personalmente
de la Res. Ex. N° 002/2013 el día 3 de mayo 2013.El día 13 de
marzo de 2013, de forma previa a la dictación de aquella Res. Ex.,
la Dirección Regional del SEA de Los Ríos sostuvo un encuentro
preliminar con la directiva de la Comunidad en su sede con el
propósito de comunicar que el Estado decretaría un Proceso de
Consulta Indígena de conformidad con lo dispuesto en el Convenio N°
169 de la OIT. Adicionalmente, y a raíz de una solicitud de reunión
de carácter urgente solicitada por las comunidades de Lago Neltume,
Río Hueico y Tranguil (carta recepcionada el día 25 de marzo de
2013), el SEA de la Región de Los Ríos atendió con la celeridad
que correspondía aquella solicitud, acudiendo el día 26 de marzo de
2013 al domicilio de un socio de la Comunidad Inalafken, señor
Segundo Duarth Catrilaf, con la finalidad de discutir las
percepciones de las comunidades frente al cumplimiento del Convenio
N° 169 de la OIT. A este último encuentro también asistieron
representantes del Parlamento Mapuche de Coz Coz.
A
partir de este último encuentro, y sin ser todavía notificada de la
Res. Ex. N° 002/2013 ni menos haber consensuado con ella la forma de
llevar adelante la Consulta, la Comunidad Inocente Panguilef junto
con otras organizaciones, el 28 de marzo de 2013 hizo llegar una
carta al Intendente de la Región de Los Ríos mediante la cual
informaba en lo medular lo siguiente: (i) Se negaba a participar de
la Consulta por ser extemporánea, no cumplir los estándares del
Convenio N° 169 de la OIT, no ser de buena fe y no contemplar
procedimientos adecuados; (ii) Proceso de evaluación se encontraría
viciado por la invisibilización de las Comunidades Inalafken y
Valeriano Callicul por parte de la empresa; (iii) Procesos de
Consulta Indígena no se encuentran reglados en Chile, por lo que no
procede decretar un proceso de Consulta a la medida para un proceso
de evaluación en particular; (iv) Consulta debió haberse decretado
antes de la presentación del proyecto al SEIA; (v) Actuaciones de
Endesa S.A. habrían provocado un quiebre en la Comunidad Juan
Quintumán. En virtud de todo aquello, concluye solicitando el retiro
inmediato y definitivo del SEIA de los proyectos “Central
Hidroeléctrica Neltume” y “Línea de Alta Tensión S/E
Neltume-Pullinque”.
No
obstante aquello, una vez practicada la notificación se consensuó
con su directiva un encuentro con la asamblea de la Comunidad, a
objeto de informarle de los alcances del proceso de Consulta Indígena
decretado. Tal reunión se llevó a efecto el día 30 de julio de
2013 en el domicilio del Presidente, fijándose un encuentro para el
día 10 de agosto de 2013 con la asamblea. En la referida fecha, y
sobre la base de esos antecedentes, la asamblea de la Comunidad
unánimemente, según consta en el expediente que se acompaña,
decidió participar del proceso consultivo. Se nombró como
representante a su Presidente, el señor Juan Belisario Trafipán,
quedando abierta a posibilidad de incluir a más representantes.
Al
día de hoy, los representantes de la Comunidad Inocente Panguilef
han asistido a los cinco encuentros plenarios celebrados de la
Consulta Indígena para el proyecto “Central hidroeléctrica
Neltume”, validando la totalidad de las actas que de aquellos
encuentros han emanado y quedando registro en acta de sus
intervenciones públicas.
Al
igual que la Comunidad Inalafken, la Comunidad Inocente Panguilef
suscribió las cartas recepcionadas por el SEA de la Región de Los
Ríos los días 5 de junio de 2013 (prórroga de 90 días para dar
respuesta a convocatoria a consulta) y 10 de diciembre de 2013
(segunda propuesta de consulta). Sin embargo, a diferencia de la
Comunidad Inalafken, la Comunidad Inocente Panguilef no suscribió la
carta de fecha 21 de octubre de 2013 (primera propuesta de consulta).
Las dos primeras misivas fueron respondidas por el SEA de Los Ríos a
través de las ya citadas Cartas N° 198 del 24 de junio de 2013 y N°
049 del 5 de febrero de 2014, respectivamente. Tampoco la Comunidad
Inocente Panguilef suscribió la denuncia presentada ante la
Contraloría General de la República el 22 de enero de 2014.
3.
Parlamento Mapuche de Coz Coz:
Expresa
que tal como se señalara en la carta recurrida, son las 8
comunidades indígenas identificadas a lo largo del proceso de
evaluación como aquellos grupos humanos pertenecientes a los pueblos
indígenas que se encuentran dentro del área de influencia del
proyecto “Central Hidroeléctrica Neltume” y que son susceptibles
de ser afectados directamente por éste. La conjugación de tales
criterios –área de influencia y susceptibilidad de afectación
directa– son los que resultan determinantes para definir los grupos
humanos pertenecientes a los pueblos indígenas que tienen derecho a
ser consultados respecto de una medida administrativa en específico,
según lo dispuesto por el artículo 6 N° 1 del Convenio N° 169 de
la OIT, sin que se encuentre bajo esa hipótesis el Parlamento
Mapuche de Coz Coz.
Pese
a no estar convocado al proceso de Consulta Indígena, la Dirección
Regional del SEA, de forma previa a decretar el procesos de Consulta
Indígena del proyecto “Central Hidroeléctrica Neltume”, sostuvo
una reunión con la directiva del Parlamento Mapuche de Coz Coz el 27
de marzo de 2013 en su sede de la ciudad de Panguipulli.
Adicionalmente, y a raíz de una solicitud de reunión de carácter
urgente solicitada por las comunidades de Lago Neltume, Río Hueico y
Tranguil (carta recepcionada el día 25 de marzo de 2013), el SEA de
la Región de Los Ríos atendió con la celeridad que correspondía
aquella solicitud, acudiendo el día 26 de marzo de 2013 al domicilio
de un socio de la Comunidad Inalafken, señor Segundo Duarth
Catrilaf, con la finalidad de discutir las percepciones de las
comunidades frente al cumplimiento del Convenio N° 169 de la OIT. A
este último encuentro también asistieron representantes del
Parlamento Mapuche de Coz Coz.
A
partir de este último encuentro, el Parlamento Mapuche de Coz Coz
junto con otras organizaciones, el 28 de marzo de 2013 hizo llegar
una carta al Intendente de la Región de Los Ríos mediante la cual
informaba en lo medular lo siguiente: (i) Se negaba a participar de
la Consulta por ser extemporánea, no cumplir los estándares del
Convenio N° 169 de la OIT, no ser de buena fe y no contemplar
procedimientos adecuados; (ii) Proceso de evaluación se encontraría
viciado por la invisibilización de las Comunidades Inalafken y
Valeriano Callicul por parte de la empresa; (iii) Procesos de
Consulta Indígena no se encuentran reglados en Chile, por lo que no
procede decretar un proceso de Consulta a la medida para un proceso
de evaluación en particular; (iv) Consulta debió haberse decretado
antes de la presentación del proyecto al SEIA; (v) Actuaciones de
Endesa S.A. habrían provocado un quiebre en la Comunidad Juan
Quintumán. En virtud de todo aquello, concluye solicitando el retiro
inmediato y definitivo del SEIA de los proyectos “Central
Hidroeléctrica Neltume” y “Línea de Alta Tensión S/E
Neltume-Pullinque”.
Luego,
de ello analiza el consentimiento previo e informado de la comunidad,
expresando que los recurrentes no dan por establecido el hecho que
existan afectaciones significativas al modo de vida de las
comunidades, requisito fundamental –según sus alegaciones fundadas
en la jurisprudencia internacional– para que se requiera obtener el
consentimiento de los pueblos indígenas, advirtiendo que la línea
argumentativa descrita es inconsistente con lo señalado por los
recurrentes en otras partes del cuerpo del escrito, en donde aducen
que respecto del EIA de la “Central Hidroeléctrica Neltume”
estos impactos significativos sí se darían. Para ello, cita
jurisprudencia nacional e internacional, describiendo que la
referencia de parte de la recurrente a la jurisprudencia es errada.
Afirma
que no
existe vulneración de derechos tutelados por el artículo 20 de la
Constitución Política de la República de Chile, analizando las
garantías constitucionales que serian vulneradas.
a) En relación a la
garantía del artículo 19 N° 2 de la CPR, relativa a la igualdad
ante la ley.
La
igualdad ante la ley constituye un derecho que mira a establecer la
igualdad social y es perfectamente compatible con la discriminación
positiva, siendo el límite a la potestad discriminatoria el inciso
2° del artículo 19 de la CPR. Así, la violación a esta garantía
constitucional sólo se produce cuando se ha tratado en forma
desigual a quienes se encuentran en la misma situación. En este
sentido, según el profesor Evans “se
entiende por discriminación arbitraria toda diferencia o distinción,
realizada por el legislador o por cualquiera autoridad pública, que
aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal
de análisis intelectual; en otros términos, que
no tenga justificación razonable”
señalando que el mismo sentido se ha pronunciado la Excma. Corte
Suprema de Justicia y doctrina que cita.
De acuerdo a lo
anterior, ante un acto que realiza una diferenciación, es posible
sostener que su calificación como arbitrariamente discriminatorio
exige tres pasos. En primer lugar, identificar la finalidad del acto
impugnado. En segundo lugar, analizar si esa finalidad tiene respaldo
en nuestro ordenamiento jurídico. Y, finalmente, debe evaluarse la
racionalidad y proporcionalidad del acto impugnado con su finalidad.
El acto resultará ser arbitrariamente discriminatorio si no tiene
finalidad alguna, si su finalidad está proscrita por el ordenamiento
jurídico o si no es adecuado respecto a la finalidad perseguida.
De lo anterior, señala
que las alegaciones vertidas por la contraria en su escrito no son
efectivas. El SEA de la Región de Los Ríos, en caso alguno, ha
vulnerado el mandato constitucional de no discriminación arbitraria.
Es más, ha actuado, precisamente, conforme a dicho principio,
decretando procesos de Consulta Indígena de conformidad con lo
dispuesto en el Convenio N° 169 en el marco de la evaluación
ambiental de los proyectos “Central Hidroeléctrica Neltume” y
“Línea de Alta Tensión S/E Neltume-Pullinque”, brindando
espacios específicamente concebidos para consensuar e implementar
ambos procesos con las Comunidades Indígenas que se encuentran
dentro de sus respectivas áreas de influencia que evidencia la
concreta disposición del Estado de propender a un diálogo genuino.
Lo anterior, desde incluso antes de decretar ambos procesos (29 de
abril y 7 de mayo de 2013, respectivamente) cuando se sostuvieron los
primeros encuentros con las Comunidades, hasta el día de hoy, es
decir, por un espacio de tiempo superior a un año (13 meses).
b)
En relación a la garantía del artículo 19 N° 6 de la CPR,
relativa a la libertad de conciencia, señala que la
citada norma constitucional garantiza que, en el plano subjetivo, las
personas tienen derecho a pensar y adherir a la verdad de cualquier
orden que se le presente a su inteligencia, sin presión de ninguna
especie. En este sentido, la libertad de conciencia presenta dos
características esenciales. En primer lugar, no se circunscribe a
las convicciones religiosas. Y, en segundo lugar, es un derecho que
exige poder manifestar y difundir las respectivas creencias.
Estos
dos ámbitos de la garantía, tanto su manifestación externa y como
la manifestación colectiva de su ejercicio, integran el núcleo
esencial de la misma.
Expresa
así las cosas, la respuesta contenida en la Carta SEA N° 049/2014,
no constituye en ningún caso un acto que amenace la libertad de
conciencia de los recurrentes. Tampoco los recurrentes han acreditado
la relación de causalidad entre el acto impugnado (Carta SEA N°
049/2014) y el presunto derecho conculcado o amenazado, por cuanto no
se ha demostrado una afectación de la libertad de conciencia en uno
de sus elementos esenciales.
c)
En relación a la garantía del artículo 19 N° 21 de la CPR,
relativa al derecho a desarrollar cualquier actividad económica
legítima. Respecto de la libertad económica garantizada por el
artículo 19 N° 21 de la CPR, debe precisarse su significación
jurídica y trascendencia práctica, sobre la base de la forma en que
se la reconoce y ampara en nuestra Carta Fundamental. En este
sentido, lo primero que debe asentarse es que las personas que
ejerzan una actividad económica tienen derecho a emprender la
actividad, a organizar sus procesos productivos o económicos y a la
libre contratación, pero deben someterse a las leyes que regulan la
actividad económica de que se trate, expresión que identifica el
primero de los límites constitucionales a esta libertad.
d)
En relación a la garantía del artículo 19 N° 24 de la CPR,
relativa al derecho de propiedad sobre toda clase de bienes.
Expresa
que como es sabido, en atención a las características del derecho
de propiedad –absoluto, exclusivo y perpetuo–, el ejercicio de
éste admite límites, que pueden provenir de fuentes diversas. Es
claro, entonces, que nuestro texto constitucional establece la
existencia de límites al ejercicio de la propiedad, fundados en la
función social de la misma. Pues bien, la existencia de límites
impuestos por la autoridad pública en uso de sus potestades de
intervención y policía, no constituye privación de derechos, pues
uno de los supuestos de estos límites es, precisamente, la no
afectación de los derechos garantizados en su esencia. Por ello, en
los términos acá descritos, el acto que se pretende impugnar no
constituye una amenaza del derecho de propiedad porque el ejercicio
del derecho de propiedad de los recurridos no se ha tornado
irrealizable, ni se ha visto entrabado ni menos privado. Es decir, no
se lo ha afectado en su esencia. Atendidas las circunstancias del
caso y, particularmente, los alcances y efectos del acto impugnado,
difícilmente se puede sostener que las facultades de uso, goce y
disposición que emanan del derecho de propiedad de los recurrentes
se vean amenazadas o conculcadas por el hecho de llevarse adelante
dos procesos de consulta indígena, según precisamente lo dispone el
Convenio N° 169 de la OIT.
Por ello, al finalizar
su informe concluye lo siguiente:
a) Los procesos de
evaluación ambiental de los proyectos “Central Hidroeléctrica
Neltume” y “Línea de Alta Tensión S/E Neltume-Pullinque”
cumplen las normas de forma y fondo que sustentan el SEIA y el
Convenio N° 169 de la OIT.
b) No existe infracción
al deber de consulta del Convenio N° 169 de la OIT, toda vez que, en
el marco de la evaluación ambiental de los proyectos “Central
Hidroeléctrica Neltume” y “Línea de Alta Tensión S/E
Neltume-Pullinque”, se han decretado e implementado procesos de
Consulta Indígena Previa, de buena fe, ajustados a procedimientos
adecuados y consensuados con las Comunidades convocadas, a través de
sus instituciones representativas y orientados al logro de acuerdos.
c)
No hay vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, a la
libertad
de culto, al derecho a desarrollar actividades económicas, ni al
derecho de propiedad,
toda vez que se ha dado pleno cumplimiento al principio de
juridicidad.
Tercero:
Que para que pueda prosperar el recurso de protección del artículo
20 de la Constitución Política de la República debe existir un
acto u omisión arbitraria o ilegal y que signifique o una
“privación” o una “perturbación” o una “amenaza” en el
legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales
asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación,
perturbación o amenaza conculque o afecte precisamente, o sea, de
modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de los
derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del
imperio del derecho debe serlo en un procedimiento sumario y rápido,
sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.-
La
“arbitrariedad” indica carencia de razón en el actuar u omitir,
falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que
alcanza, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo
a obtener, o sea, una actuación carente de fundamento (El Recurso de
Protección, Eduardo Soto Kloss, página 189).-
Lo
“ilegal” se da en el ámbito de los elementos reglados de las
potestades jurídicas; es decir, de lo contrario a la ley; en otras
palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando fundándose en algún
poder jurídico que se posea o detenta, se excede en su ejercicio,
cualquiera sea el tipo, modo o manera que el exceso adopte (op. cit.
Pág. 239).
Cuarto:
Como
se expuso más arriba, la acción constitucional de protección se
deduce en contra del Servicio de Evaluación Ambiental Región de los
Ríos, con motivo de la carta número 049, de 5 de febrero de 2014,
emanada de dicho servicio, que respondió negativamente a la
propuesta de consulta previa indígena presentada a dicho servicio
por los recurrentes, en el marco de la evaluación y calificación
ambiental del proyecto Central Hidroeléctrica Neltume, fundado en
que la respuesta no cumple con la normativa legal, constitucional y
reglamentaria, en especial con el estándar internacional sobre
consulta indígena contenido tanto en el Convenio 169 OIT, como en
diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Al
respecto la recurrida afirma que ha cumplido a cabalidad con los
presupuestos normativos de la Consulta Previa a los que alude el
Convenio N° 169 de la OIT, no configurándose ilegalidad ni
arbitrariedad alguna en la implementación de la Consulta Indígena
decretada en el marco de la evaluación ambiental de los proyectos
“Central Hidroeléctrica Neltume”.
Como
se observa, el acto que motiva la acción de protección de distintas
comunidades indígenas es una carta respuesta
del
Servicio de Evaluación Ambiental Región de los Ríos, que no hace
lugar a una petición de implementar un nuevo proceso de consulta
indígena, el actual está cuestionado por quienes recurren, pues no
reúne el estándar internacional y, en consecuencia, infringe sus
derechos constitucionales.
Quinto:
Que, como queda en evidencia, el
acto censurado,
dictado en el marco de la evaluación y calificación ambiental del
proyecto Central Hidroeléctrica Neltume, específicamente una carta
que responde negativamente a una petición de reiniciar la consulta
indígena, para elevar su estándar, expedida en un procedimiento que
apunta a dictar el acto administrativo terminal, que es resolver si
un proyecto o actividad se ajusta a la normativa ambiental, carece
de la aptitud necesaria
para amenazar cualquier garantía constitucional, pues como acto
intermedio no puede generar efecto alguno en tal sentido.
Sexto:
Que, acorde a lo antes expuesto, el recurso de protección no puede
prosperar porque no concurre el presupuesto favorable a esta acción
de que el acto denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o
amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales cautelados mediante esta acción de protección
constitucional.
Por
estas consideraciones y visto, además, lo establecido en el artículo
20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de
la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales, se
rechaza
la acción de protección deducida en lo principal del escrito de
fojas 21.
Regístrese, notifíquese
y archívese en su oportunidad.
Redacción a cargo del
Ministro don Juan Ignacio Correa Rosado.
Rol
N° 147 – 2014. CIV.
Pronunciada
PRIMERA
SALA,
por la Ministra Srta. RUBY ALVEAR MIRANDA, Ministro Sr. JUAN IGNACIO
CORREA ROSADO, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista
y acuerdo del fallo por encontrarse ausente, Abogado Integrante Sr.
FRANCISCO JAVIER CONTARDO CABELLO. Autoriza el Secretario Subrogante
Sr. FUAD SALMAN GASALY.
En
Valdivia,
veintiséis mayo de dos mil catorce, notifiqué por el ESTADO
DIARIO
la resolución precedente
