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domingo, 31 de agosto de 2014

Recurso de protección contra isapre por incremento prestaciones GES. Mayor cobertura justifica razonablemente el alza en la contraprestación que debe ser solventada por el cotizante.

Puerto Montt, doce de agosto de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 3 comparece don Jaime Marcelo Moraga Carrasco, abogado, domiciliado en Pasaje Canal Concepción N854, Castro, por don Ricardo Antonio Celis Rojas, Cédula de identidad N°12.695.126-4, domiciliado en Los Dominicos, pasaje 5, casa 5207, Puerto Varas; quien deduce recurso de protección en contra de ISAPRE BANMEDICA S.A., representada por don Fernando Matthews Cádiz, ambos domiciliados en Apoquindo 3.6000 piso 3 Las Condes y/o en O´Higgins 187 Puerto Montt,, en base a los argumentos que, en lo pertinente, se exponen a continuación.

Que, con motivo de la dictación del Decreto Supremo Nº 4 del Ministerio de Salud, que incluye once nuevas patologías cubiertas por el sistema de Garantías Explícitas en Salud, la recurrida decidió aumentar en 0,26 UF, el precio Ges, por cada beneficiario de su contrato de salud, cuestión que derivó en el aumento del plan de salud del recurrente. Señala que el recurrente no ha recibido notificación alguna de esta alza tomando conocimiento mediante el descuento en su remuneración lo cual implicó una variación de un 8,3% del plan de salud.
Refiere que esta modificación a las condiciones del contrato es ilegal y arbitraria, considerando las altas utilidades de las Isapres, que no se ha informado sobre los mecanismos para acceder a las prestaciones Ges, los organismos prestadores, los costos y efectiva utilización de estas prestaciones. 
Refiere que las Garantías Explícitas de Salud fueron incorporadas mediante la Ley 19.966 de 3 de septiembre de 2004, y el precio que las Isapres cobran por ellas se encuentra regulado en el artículo 205 del DFL Nº 1 de Salud, norma que previene que éste deberá determinarse en términos claros e independiente del precio del plan de salud. 
Añade que durante el año 2013, las Garantías Explícitas de Salud fueron establecidas mediante DS 4 del Ministerio de Salud, el que aumentó las patologías del auge. De acuerdo al artículo 206 del DFL Nº 1, en las modificaciones posteriores del Decreto que contiene estas garantías, la Institución de Salud Previsional podrá alterar el precio, cuestión que deberá informar a la Superintendencia, en tanto que el artículo 172 del mismo dispone que estas instituciones deberán proporcionar información suficiente y oportuna a sus afiliados respecto de las materias fundamentales de sus contratos, y mantener a disposición de los mismos esta información. 
Agrega que dada la naturaleza de los contratos suscritos con las Isapres, éstos tienen el carácter de contratos de adhesión, de modo que aún cuando las modificaciones de los mismos se funden en una norma legal, deben aplicarse restrictivamente, sobre todo porque involucran el ejercicio de garantías constitucionales como el derecho a la vida y a la salud.
Afirma en tal sentido, que dado que se ha reconocido a las Instituciones de Salud Previsional la facultad de participar en el ámbito del servicio público de protección a la salud de sus afiliados, deben procurar que su participación en dicho proceso no implique la imposición a sus cotizantes y beneficiarios de condiciones que afecten el legítimo ejercicio de un derecho esencial como es el acceso a las acciones de protección de la salud. 
Añade que el contrato de salud se cimenta sobre fundamentos constitucionales, circunstancia que trae aparejado el deber del Estado de velar por el acceso libre e igualitario a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación del individuo, garantizando que la ejecución de tales acciones, sea que se presenten a través de instituciones públicas o privadas, se lleven a cabo en la forma y términos que establecen tanto las normas legales y administrativas que rigen la materia, disposiciones de orden público que, por tanto, deben ser interpretadas y aplicadas con sujeción a las exigencias previstas en la Constitución. 
Estima entonces que no es aceptable invocar por uno de los contratantes la autonomía de la voluntad para defender estipulaciones o el simple uso de una facultad que la legislación les ha entregado, si en los hechos significará para la contraparte no acceder en plenitud a un derecho que le está garantizado por la Constitución. Señala que de este modo, habiéndose otorgado una facultad a las Isapres, éstas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, deben ejercerla no bajo la idea de discrecionalidad sino bajo la premisa de que se trata de una facultad reglada bajo la idea de razonabilidad, especialmente considerando que una modificación irracional y arbitraria pone en riesgo la vida y salud de sus afiliados. 
Cita Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema que ha señalado que la variación no debe importar mayor lucro para una de las partes, que en ese orden los datos oficiales indican que la implementación del sistema de Garantías Explícitas de Salud han sido fuente de lucro para las Isapres. Concluye que los datos públicos objetivos demuestran la arbitrariedad de las modificaciones de los planes de salud por concepto de prestaciones GES AUGE, y en especial del que corresponde a su parte.
Indica que los hechos materia del recurso constituyen infracción a las garantías consagradas en los números 1, 19 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona, el derecho a la protección de la salud y dentro de aquel de elegir el sistema particular o estatal de salud y el derecho de propiedad, respectivamente. Sostiene que el recurso es procedente al existir un acto ilegal y arbitrario que amaga derechos establecidos en la Constitución. El acto que motiva el recurso es la modificación del plan de salud de la afectada. Su arbitrariedad viene dada por su falta de racionalidad y razonabilidad, al no estar suficientemente explicitada la mayor suma que se cobra a la recurrente resultante de la incorporación de nuevas prestaciones al régimen de Garantías Explícitas de Salud, de modo que el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 206 del DFL Nº 1 carece de justificación, habiéndose proporcionado a la afiliada información que es insuficiente. Ilegal, pues la medida infringe lo dispuesto en los artículos 205 inciso cuarto, 206 y 172 del DFL Nº1 de 2005, disposiciones que obligan a la Isapre a proporcionar información suficiente y oportuna a sus afiliados respecto de las materias fundamentales de sus contratos, como valores de los planes de salud, modalidades y condiciones de otorgamiento, y prescriben que el precio de los beneficiarios y la unidad en que se pacte será el mismo para todos los beneficiarios de la institución previsional, sin que pueda aplicarse para su determinación la relación precios por sexo y edad. Precisa que estas normas se transgreden en este caso porque la contraria pretende cobrar el aumento de valor en la cotización auge a partir del mes de junio de 2013, no obstante el Decreto Supremo respectivo comenzara a regir desde el 1 de julio siguiente. Por último, señala que existe una relación de causa a efecto entre la medida impugnada y la perturbación a sus derechos fundamentales.
Solicita se acoja el recurso, ordenando a la recurrida dejar sin efecto el acto arbitrario e ilegal de incremento del precio GES del plan de salud de la parte recurrente, con costas.
A fojas 18 se declara admisible el recurso. 
A fojas 38 informa don Omar Matus de la parra Sarda, en representación judicial de ISAPRE BANMEDICA S.A., quien solicita el rechazo del recurso en virtud de las consideraciones que, en lo pertinente, se exponen a continuación:
Detalla contextualmente los pormenores del sistema de salud en que se encuentran insertas las garantías explícitas de salud (GES), su financiamiento y las razones del incremento.  En efecto, sostiene que mediante la dictación de la Ley 19.966 publicada en septiembre de 2004, se estableció un nuevo Régimen de Garantías en Salud cuyo objetivo es el asegurar determinadas garantías explícitas a todos los afiliados de Fonasa e Isapres, para ser atendidos en condiciones especiales que garantizan su acceso, calidad, oportunidad y protección financiera, en caso de sufrir cualquiera de los 80 problemas de salud definidos por el Ministerio de Salud. Indica que uno de los aspectos más regulados en relación a las Garantías Explícitas en Salud es el precio que las Isapres cobren por ellas y en tal sentido puntualiza que este precio es distinto al que se cobra por el plan de salud, manteniendo en todo caso como principio el de libre determinación, sin perjuicio de ser parejo para todos los afiliados, sin distinción alguna, ello de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 205 del DFL N° 1 de 2005, tratándose además de un precio asociado a la vigencia de un determinado GES, el que cambia cada vez que dicho conjunto cambia. 
Concluye que el acto que por esta vía se impugna no puede ser considerado ilegal ni arbitrario, pues obedece a lo dispuesto en la ley 19.966 y en el Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2005, normas que regulan el procedimiento de incremento de la cobertura y de los valores, incremento que obedece a razones técnicas corroboradas en estudios científicos. 
Por lo anterior solicita tener por informado el recurso y, en definitiva, rechazarlo, con costas.
 Encontrándose la causa en estado de ver, a fojas 37 se traen los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, encaminada y destinada  a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
SEGUNDO: Que, en estos autos ha acudido a sede jurisdiccional a través de esta vía don Ricardo Antonio Celis Rojas en contra de ISAPRE BANMEDICA S.A., imputando a esta última el haber incrementado el valor mensual de las prestaciones GES de su plan de salud en 0,26 UF, decisión que estima ilegal y arbitraria al haberse adoptado de manera unilateral y sin justificación o razón alguna, razón por la cual solicita se deje sin efecto dicho incremento, manteniéndose el valor de tales prestaciones.  
TERCERO: Que, para determinar la suerte de la acción constitucional deducida es necesario analizar la concurrencia de sus dos elementos fundamentales, a saber: la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal y que, como consecuencia de aquello, se haya provocado un resultado consistente en la privación, perturbación o amenaza de algunos de los derechos o garantías
amparados a través de esta vía. 
CUARTO: Que, respecto del primero de los requisitos antes señalados, cabe destacar que son hechos no controvertidos que recurrente y recurrida se encuentran vinculados a través de un contrato de salud, y que, con fecha 31 de mayo de 2013, se publicó la circular IF/N 190-2013 de la Superintendencia de Salud, a través de la cual se informa el precio que cobrarán las Instituciones de Salud Previsional por las Garantías Explícitas en Salud aprobadas por el Decreto Supremo N°4 DE 2013, de los Ministerios de Salud y de Hacienda.
QUINTO: Que, el contrato celebrado entre las Instituciones de Salud Previsional -o ISAPRES- y sus afiliados, es un contrato reglado, bilateral, de carácter oneroso y esencialmente aleatorio, que tiene por finalidad satisfacer una necesidad eminentemente pública, cual es brindar a los ciudadanos acceso a ciertas prestaciones de salud, cubriendo total o parcialmente su financiamiento, subrogando estas personas jurídicas de derecho privado en tal función al Estado.  
SEXTO: Que, dentro de tal cobertura, la Ley N°19.966, de 3 de septiembre de 2004, y el Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2005, han establecido una serie de prestaciones mínimas que deben ser cubiertas por la instituciones de salud a todos sus afiliados, denominadas “Garantías Explícitas de Salud” –o “GES”-, contemplándose en dicha normativa la posibilidad de incrementar el valor que por dichas prestaciones se cobra a los cotizantes, de manera periódica, unilateral y reglada, acto en que interviene la propia Institución de Salud Previsional y la autoridad pública.
SÉPTIMO: Que, si bien el alza, por tales motivos, no puede ser considerada en sí misma como ilegal, éste acto no está exento de la obligación de motivación y fundamentación que es exigible a todo acto de autoridad, en particular cuando dice relación con el contenido de una de las funciones públicas que incide de manera más intensa en derechos inherentes a la persona humana, como lo es el acceso a la salud.
OCTAVO: Que, en la especie, el incremento en el valor de la cobertura dispuesto a través de la referida resolución circular IF/N 190-2013 de la Superintendencia de Salud, obedece a la incorporación de once nuevas patologías que hoy se encuentran garantizadas; mayor cobertura que justifica razonablemente el alza en la contraprestación que debe ser solventada por el cotizante.
NOVENO: Que, a mayor abundamiento, y tal como lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema a través de sentencia definitiva dictada en causa Rol N°5042-2013, es dable concluir que el procedimiento en que se regula el valor a cobrar a los cotizantes por la cobertura otorgada en las “Garantías Explícitas de Salud” es de
carácter eminentemente técnico, monitoreado por la autoridad sectorial respectiva, y que, en la especie, se encuentra justificado por estudios económicos, tal como el que en su informe ha sido referido por la recurrida.
DÉCIMO: Que, así las cosas, el acto impugnado a través de esta vía no puede ser calificado tampoco como arbitrario, lo que, unido a su legalidad, lleva a estos sentenciadores a concluir el necesario rechazo del presente recurso.  

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:
Que, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto a fojas 2 por don Jaime Marcelo Moraga Carrasco, en representación de don RICARDO ANTONIO CELIS ROJAS, contra de ISAPRE BANMEDICA S.A. representada por don Fernando Matthews Cádiz.
II. Que, no se condena a la recurrente al pago de las costas del recurso, al haber tenido motivo plausible para recurrir.
Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare. 
Redacción de la Fiscal Judicial  doña Mirta Zurita Gajardo.
  Rol 399-2014.
Resuelto por la Segunda Sala, integrada por su Presidente don Jorge Ebensperger Brito, la Fiscal Judicial Sra. Mirta Zurita Gajardo y el Abogado integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.
Puerto Montt, doce de agosto de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la sentencia
que precede.