Santiago, veinte de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS:
Que comparece Josie Alejandra C谩rdenas B谩ez, Kinesi贸loga, interponiendo acci贸n constitucional de protecci贸n en contra de la Contralor铆a General de la Rep煤blica, en adelante CGR, por el acto que estima ilegal y arbitrario, consistente en la dictaci贸n de la Resoluci贸n N° 141 de 7 de mayo del 2019, a trav茅s de la cual se orden贸 realizar descuentos en sus remuneraciones por la suma de 165,7218 UTM, pagaderas en 63 cuotas iguales, mensuales y sucesivas de 2,6305 UTM cada una, m谩s un 12% de inter茅s anual a favor del Fisco, medida que para la recurrente carece de toda justificaci贸n.
Se帽ala que si bien present贸 un reclamo ante la Contralor铆a, nunca fue notificada de ninguna respuesta, siendo que solo se enter贸 del acto recurrido reci茅n el 25 de agosto del presente a帽o, esto es, un d铆a despu茅s de que le hicieran el primer descuento a sus remuneraciones que percibe en el Hospital Barros Luco Trudeau, en donde se desempe帽a como Kinesi贸loga, grado 16, con contrato vigente, luego de lo cual fue a la CGR y le entregaron copia de la Resoluci贸n de 7 de mayo del 2019.
Al respecto, cita el art铆culo 54 de la Ley N° 19.880 en virtud del cual el plazo para recurrir ante un 贸rgano jurisdiccional se entiende suspendido mientras se tramite el reclamo ante la administraci贸n, por lo que considera que se encuentra dentro de plazo.
En cuanto al fondo, manifiesta que trabaja como kinesi贸loga en el Hospital Barros Luco Trudeau desde el 1 de septiembre del 2007, inici谩ndose con un sistema de tercer turno, esto es, dos d铆as de “largo” y otros dos de “noche”, siendo que a partir de 2009 comenz贸 a trabajar en un sistema de cuarto turno, esto es, un d铆a de largo y un d铆a de noche. Agrega que en su primera liquidaci贸n de sueldos, de septiembre del 2007, dentro de sus haberes se incluy贸 la bonificaci贸n de asignaci贸n de turno, por un monto de $64.018, la que sigui贸 percibiendo por un periodo de 10 a帽os, increment谩ndose progresivamente, hasta llegar a la actualidad a $98.508, lo que le pareci贸 normal y adecuado, ya que se llama precisamente “asignaci贸n de turno” y ella siempre ha trabajado en esa modalidad. Es del caso, contin煤a, que con fecha 25 de julio del 2018, el Hospital Barros Luco por medio de una notificaci贸n del Jefe de Unidad de Remuneraciones le solicit贸 el reintegro de un monto de $7.909.737, que corresponder铆a a las remuneraciones mal canceladas entre 2007 y 2017, se帽alando el mismo documento que podr铆a ser presentado el mismo antecedentes ante la Contralor铆a para la total condonaci贸n y/o parcelaci贸n de la deuda, ya que fue la CGR la que orden贸 dicha devoluci贸n, en el marco de una fiscalizaci贸n realizada al hospital, donde determin贸 que ese bono se deb铆a pagar solo a las personas que hac铆an turno antes del a帽o 2004, por lo que no le correspond铆a a la recurrente que ingres贸 en 2007.
Por todo lo anterior, es que con fecha 7 de agosto del 2019 hizo una presentaci贸n ante la CGR, donde pidi贸 la condonaci贸n de la deuda, por tratarse de un derecho adquirido y tratarse de una asignaci贸n que se percibi贸 por 10 a帽os; en subsidio, pidi贸 la prescripci贸n de la deuda.
A帽ade que nunca fue notificada de ninguna resoluci贸n de la CGR al respecto y que solo el 24 de julio del 2019 se dio cuenta que se le hab铆a descontado la suma de $128.981 de sus remuneraciones, siendo que solo a su requerimiento se le entreg贸 la Resoluci贸n N° 141 de 7 de mayo del 2019 que indica lo expuesto al inicio de este recurso.
M谩s adelante, precisa que si bien este cobro de descuentos se orden贸 para muchos funcionarios del Hospital, solo se ha hecho efectivo para algunos, ya que se han extraviado los documentos de algunos de ellos, insistiendo en que adolece de variadas ilegalidades, adem谩s de las ya denunciadas, atendido el hecho que no se le explic贸 qu茅 motivos se tuvieron presentes para pagarle por 10 a帽os una bonificaci贸n a la cual supuestamente no ten铆a derecho, ni c贸mo se lleg贸 al c谩lculo de $7.900.000, que se le cobran en UTM, siendo que los pagos siempre fueron en pesos, entre otros cuestionamientos.
Denuncia por otro lado, la inexistencia de alg煤n sumario administrativo por eventuales responsabilidades de quienes ordenaron el pago de este bono, comprometiendo solo a la trabajadora, lo que ha trasgredido su derecho de igualdad ante la ley, garantizado en el numeral 2° del art铆culo 19 de la Carta Fundamental, porque la CGR ha realizado distinciones arbitrarias, ya que ha sido juez y parte, impidiendo una leg铆tima defensa con un dictamen que carece de fundamento siendo que es el 贸rgano que debe revisar la legalidad de los actos de la administraci贸n, cometiendo uno ilegal en la especie.
Asimismo, vulnera el art铆culo 19 n煤mero 3°, inciso sexto de la Carta Fundamental, toda vez que la CGR no ha realizado ning煤n procedimiento racional y justo como juicio de cuentas u otro en que sea posible ejercer derecho a defensa. Tambi茅n denuncia como trasgredido el art铆culo 19 n煤mero 22, ya que no aplic贸 la prescripci贸n alegada, no obstante que era evidentemente procedente. Finalmente, sus numerales 23° y 24°, esto es, libertad para adquirir toda clase de bienes y derecho de propiedad, ya que la recurrente incorpor贸 dichas sumas en su patrimonio, de hecho pag贸 impuestos por ella, haciendo referencia al art铆culo 54 del C贸digo Tributario.
En su petitorio, pide dejar sin efecto la Resoluci贸n Exenta N° 141, restituir montos de dineros ya descontados de la remuneraci贸n de la recurrente, y se deje sin efecto todo acto posterior que suponga la validez del acto recurrido. En subsidio, se ordene aplicaci贸n de la prescripci贸n y dictar las dem谩s medidas que esta Corte estime pertinente para restablecer el imperio del derecho.
Acompa帽贸 liquidaci贸n de remuneraciones, oficio del Hospital, de la CGR y presentaci贸n ante la misma.
Informando la CGR solicita el rechazo del recurso de protecci贸n por las siguientes razones; en primer lugar, indica que el presente recurso perdi贸 ya oportunidad, por cuanto la Resoluci贸n recurrida, esto es, la N° 141 de 7 de mayo de 2019, fue dejada sin efecto el 5 de septiembre pasado, con la dictaci贸n de la Resoluci贸n Exenta N° 371, la que en cambio, acogi贸 la prescripci贸n de todas las asignaciones percibidas entre el 15 de septiembre del 2007 hasta el 25 de julio de 2013. Adem谩s orden贸 al Hospital calcular el monto de las asignaciones percibidas fuera de ese plazo.
En cuanto a las sumas vigentes de devolver, dice CGR que la solicitud de reintegro de las percibidas por error es plenamente procedente, atendido el claro tenor del art铆culo 13 transitorio de la ley 19.937, que establece que la bonificaci贸n de asignaci贸n por turno procede solo para aquellos funcionarios que estaban en funciones en 2004, y la recurrente entr贸 al Hospital Barros Luco reci茅n en el 2007. Expone, adem谩s, que en relaci贸n a las sumas no prescritas, la recurrente podr铆a pedir a la CGR el ejercicio de las facultades contempladas en el art铆culo 67 de la Ley 10.336, sin precisar su alcance.
Pide, que se desestime el presente recurso. Se acompa帽aron al informe de CGR copia de oficio del H. Barros Luco, pedido por la CGR al tramitar reclamo de la recurrente; notificaci贸n del jefe de remuneraciones de julio del 2018; Resoluci贸n N° 118 de 1962, modificada por Res. N° 443 de 2008 y Resoluci贸n N° 371, de 5 de septiembre de 2019 que dejo sin efecto la N° 141. Se trajeron los autos en relaci贸n.
Considerando:
1°.- Que, como consta de los antecedentes, el acto que por esta v铆a se impugna, consiste en la dictaci贸n de la Resoluci贸n Exenta N° 141 de 7 de mayo del 2019, a trav茅s de la cual CGR orden贸 realizar descuentos a las remuneraciones de la recurrente, quien se desempe帽a como Kinesi贸loga en el Hospital Barros Luco Trudeau, ello por la suma de 165,7218 UTM, pagaderas en 63 cuotas iguales, mensuales y sucesivas de 2,6305 UTM cada una, m谩s un 12% de inter茅s anual a favor del Fisco, fund谩ndose la autoridad en que se incluy贸 una bonificaci贸n de asignaci贸n de turno que no le corresponder铆a percibir a la funcionaria, alegando la recurrente como defensa que no estuvo en condiciones de objetar tal emolumento, m谩xime si ni siquiera se hizo efectiva alguna responsabilidad de quienes efectuaban estos pagos por cerca de diez a帽os en el Hospital Barros Luco, se帽alando que las garant铆as constitucionales afectadas las consagradas en el art铆culo 19 de la Carta Fundamental, de igualdad ante la ley, garantizada en el numeral 2°, al actuar la CGR realizando distinciones arbitrarias, ya que ha sido juez y parte impidiendo una leg铆tima defensa; el n煤mero 3°, inciso sexto, toda vez que la CGR no ha realizado ning煤n procedimiento racional y justo como juicio de cuentas u otro en que sea posible ejercer derecho a defensa; el N° 22, ya que no aplic贸 la prescripci贸n alegada, no obstante que era evidentemente procedente. Y, finalmente, sus numerales 23° y 24°, esto es, libertad para adquirir toda clase de bienes y derecho de propiedad, ya que la recurrente incorpor贸 dichas sumas en su patrimonio.
2°.- Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo el Recurso de Protecci贸n de garant铆as constitucionales, establecido en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de Chile, constituye jur铆dicamente una acci贸n de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garant铆as y derechos preexistentes que en esa misma disposici贸n se enumeran, mediante la adopci贸n de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisi贸n arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acci贸n, un acto u omisi贸n ilegal –esto es, contrario a la ley, seg煤n el concepto contenido en el art铆culo 1潞 del C贸digo Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de qui茅n incurre en 茅l- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o m谩s de las garant铆as protegidas.
3°.- Que, el llamado recurso de protecci贸n se define como una acci贸n cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acci贸n cautelar:
a) que exista una acci贸n u omisi贸n ilegal o arbitraria;
b) que como consecuencia de la acci贸n u omisi贸n ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y
c) que dicho derecho est茅 se帽alado como objeto de tutela en forma taxativa en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica.
4潞.- Que, como se desprende de lo manifestado, es requisito indispensable de la acci贸n de protecci贸n, la existencia de un acto u omisi贸n ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en 茅l y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o m谩s de las garant铆as preexistentesprotegidas, consideraci贸n que resulta b谩sica para el an谩lisis y la decisi贸n de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.
5°.- Que, de la documentaci贸n acompa帽ada por las dos partes, cuyo contenido no ha sido cuestionado y siendo dichos elementos analizados de conformidad a las reglas de la sana cr铆tica, permiten formar el convencimiento, en lo que interesa, que la recurrente Josie Alejandra C谩rdenas B谩ez, Rut N° 13.419.280-1, Kinesi贸loga, se desempe帽a como funcionaria grado 16 en el Hospital Barros Luco Trudeau, percibiendo desde su ingreso a esa unidad hospitalaria una “bonificaci贸n compensatoria por asignaci贸n de turno” desde el mes de septiembre de 2007 hasta diciembre de 2017, quien desarrollaba sus labores precisamente en un sistema de turnos. Su cese, se debi贸 a la Resoluci贸n de CGR N° 141 de 7 de mayo del 2019, a trav茅s de la cual se orden贸 realizar descuentos en sus remuneraciones por la suma de 165,7218 UTM, pagaderas en 63 cuotas iguales, mensuales y sucesivas de 2,6305 UTM cada una, m谩s un 12% de inter茅s anual a favor del Fisco.
6°.- Que, en relaci贸n a la “bonificaci贸n compensatoria por asignaci贸n de turno” la autoridad recurrida se asila 煤nicamente en que con motivo de una auditor铆a efectuada a ese hospital, se advirti贸 que la funcionaria afectada no estaba en el supuesto de hecho que la hiciera procedente a su respecto, ello conforme a lo previsto en los art铆culos 94 y siguientes del DFL N° 1 del a帽o 2005, del Ministerio de Salud, y al art铆culo 13 transitorio de la Ley N° 19.937, que solo lo hace procedente a aquellos que se encontraban en servicio al 24 de febrero de 2004, siendo que la recurrente ingres贸 a partir del a帽o 2007, por lo que no le correspond铆a percibirlo.
7°.- Que, si bien el motivo legal esgrimido por la recurrida resulta ser efectivo, no es el 煤nico elemento de juicio a considerar para efectos de resolver conforme a derecho la controversia aqu铆 planteada.
En efecto, cobra aqu铆 plena aplicaci贸n el principio de la protecci贸n de la confianza leg铆tima, a cuyo respecto la doctrina ha establecido que “No es admisible, sin afectar la buena fe y lealtad que debe existir entre la Administraci贸n y los ciudadanos, disponer de un comportamiento oportunista de parte de esta (al cambiar de opini贸n dr谩sticamente), afectando esas condiciones favorables y generando consecuencias negativas para la estabilidad y la seguridad jur铆dica.” “…la confianza leg铆tima se ha ido imponiendo como l铆mite a los poderes de revisi贸n de la Administraci贸n, consecuencia de las certezas exigidas por la seguridad jur铆dica. Esta exige que se mantengan las situaciones que han creado derecho a favor de sujetos determinados, sujetos que conf铆an en la continuidad de las relaciones surgidas de actos firmes de la Administraci贸n, por lo que hab铆a raz贸n para considerarlos definitivos y actuar en consecuencia. Esto no quiere decir que las potestades de revisi贸n no se puedan ejercer en contra de actos firmes, lo que hay es que esta es improcedente cuando con ello se vulneren las necesidades derivadas de la aplicaci贸n del principio de seguridad jur铆dica, principio que est谩 indisolublemente ligado al respeto de los derechos de los particulares como l铆mites a la potestad revisora de la Administraci贸n.” (Luis Cordero Vega, Lecciones de Derecho Administrativo, Segunda Edici贸n corregida, Editorial Thompson Reuters, a帽o 2015).
8潞.- Que una interpretaci贸n plausible con lo que se viene se帽alando, permite manifiestamente llegar a la conclusi贸n de que la recurrente lleg贸 al convencimiento absoluto y no estuvo jam谩s en posici贸n de controvertirlo, que proced铆a conforme a la legalidad vigente el pago que percib铆a desde septiembre de 2007 por concepto de “bonificaci贸n compensatoria por asignaci贸n de turno”, mec谩nica de trabajo que precisamente es la que desarrollaba la reclamante, hasta diciembre de 2017.
A lo anterior, cabe sumar el hecho indesmentible que, atendida la posici贸n que ocupa la recurrente en la jerarqu铆a administrativa del Hospital Barros Luco Trudeau, como Kinesi贸loga en sistema de turnos, no le permit铆a ninguna atribuci贸n en orden a permitirle adoptar alguna decisi贸n en materia de pago de sus remuneraciones, ya sea para su propio beneficio o para terceros; llamando poderosamente la atenci贸n que en la presente controversia no se haya iniciado por la recurrida ning煤n juicio de cuentas o alg煤n sumario administrativo que permitiera deslindar las responsabilidades administrativas de los cuadros de jefatura que procedieron a cursar estos pagos cuestionados, limit谩ndose a exigir -sin m谩s- de parte de la funcionaria, la devoluci贸n de esos emolumentos, pasando a trasgredir el principio descrito en el motivo precedente.
9潞.- Que, por otro lado, los art铆culos 6 y 7 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica consagran el principio de legalidad conforme al cual las autoridades administrativas solamente pueden actuar cuando la ley lo dispone o les faculta expresamente. El juez constitucional debe entender que el texto fundamental es producto de la lucha de las personas por el reconocimiento de su dignidad y por la limitaci贸n de los poderes de la autoridad, que se reflej贸 en el principio anterior. No resulta l贸gico y razonable sostener poderes impl铆citos extraordinarios y exorbitantes a la Administraci贸n sin un texto constitucional o legal que la ampare, puesto que ello importa contrariar la Carta Fundamental.
Por ello es que, adem谩s, cabe aqu铆 se帽alar la trasgresi贸n del principio de presunci贸n de legalidad de los actos de la administraci贸n, m谩xime si en la situaci贸n f谩ctica demostrada, resulta un elemento vital a considerar el hecho que el Estatuto Administrativo establece como una obligaci贸n funcionaria la de proporcionar con fidelidad y precisi贸n los datos que la instituci贸n le requiera, pero en ninguna parte se consigna que deba esta constatar la procedencia legal de cada una de las asignaciones y remuneraciones que percibir谩. En este sentido, la recurrida no ha precisado ni ha demostrado si, en una 茅poca anterior, puso en conocimiento de la Administraci贸n y/o la funcionaria recurrente el cuestionamiento que reci茅n ahora le formula.
As铆 las cosas, no cabe duda que la recurrente no ten铆a manera de enterarse de dicha improcedencia, manteni茅ndose vigente, a su respecto, la certeza de que correspond铆a su percepci贸n.
10°.- Que, siendo as铆, es evidente que el beneficio otorgado, ya forma parte integrante del v铆nculo que une a la recurrente y su empleadora el Hospital Barros Luco Trudeau, al menos hasta la notificaci贸n de su improcedencia, de forma que no puede el ente administrativo afectar unilateralmente su percepci贸n en el tiempo intermedio, puesto que al disponer su reintegro en la manera que ha sido establecida, est谩 afectando el derecho de propiedad de esos emolumentos en su esencia, conforme lo garantiza el art铆culo 19 N潞 24 de la Carta Fundamental, cuesti贸n que determina la aceptaci贸n del presente reclamo en los t茅rminos en que se dir谩 en lo resolutivo.
11潞.- Que, a mayor abundamiento, si bien es cierto que el art铆culo 61 de la Ley N° 19.880, consagra la facultad de la Administraci贸n de revocar, por razones de m茅rito los actos administrativos, su ejercicio no puede afectar derechos leg铆timamente adquiridos por los particulares que forman parte del v铆nculo sui generis en virtud del cual los profesionales de la salud, como la recurrente de autos, prestan servicios para el Estado y sus ciudadanos y por lo tanto no puede ser alterado unilateralmente por 茅sta.
12潞.- Que, por otra parte, el art铆culo 52 de la Ley N° 19.880 dispone que los actos administrativos no tendr谩n efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. De manera tal que si la autoridad administrativa decide cambiar 铆ntegramente un parecer que implica a la afectada un desconocimiento de sus derechos adquiridos, como ha sucedido en la especie, debe adoptar los resguardos en relaci贸n a respetarlos respecto de aquellos que no estaban en condiciones de conocer su improcedencia ni modificar tal estado de cosas y, a su tiempo, hacer efectivas la responsabilidades en aquellos que s铆 se favorecieron con pleno conocimiento de ello o fueron quienes tomaron las decisiones ahora cuestionadas en virtud de las prerrogativas de que gozaban, ello a trav茅s de los mecanismos administrativos que la autoridad estime pertinentes.
De lo expuesto, se permite concluir que la Resoluci贸n Exenta N° 141 de 7 de mayo del 2019, a trav茅s de la cual CGR orden贸 realizar descuentos a las remuneraciones de la recurrente, es arbitraria, conforme a lo se帽alado precedentemente, lo que lleva a acoger el presente recurso de protecci贸n pero limitando sus efectos solo a aquellas asignaciones pagadas entre septiembre 2007 y diciembre 2017, ambos meses incluidos.
En conformidad, asimismo, con lo que disponen el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y el Auto Acordado de esta Corte, sobre tramitaci贸n del recurso de protecci贸n, se declara:
Que, se ACOGE, sin costas, el recurso de protecci贸n deducido en favor de Josie Alejandra C谩rdenas B谩ez, Rut N潞 13.419.280-1, Kinesi贸loga, dirigido en contra de la Contralor铆a General de la Rep煤blica, y como suficiente medida de resguardo se deja sin efecto la Resoluci贸n N° 141 de 7 de mayo del 2019, a trav茅s de la cual se orden贸 realizar descuentos a las remuneraciones de la recurrente por la suma de 165,7218 UTM, pagaderas en 63 cuotas iguales, mensuales y sucesivas de 2,6305 UTM cada una, m谩s un 12% de inter茅s anual a favor del Fisco, lo que, consecuencialmente, tambi茅n se extiende a la Resoluci贸n Exenta N° 371, de 5 de septiembre de 2019.
Consecuencia de lo anterior, se deber谩 por la unidad de remuneraciones del Hospital Barros Luco Trudeau a hacer devoluci贸n de las sumas que le hubieren sido descontadas a la recurrente por concepto de dichas resoluciones.
Las decisiones anteriores se restringen 煤nicamente al per铆odo que va desde el mes septiembre de 2007 al mes de diciembre de 2017.
Reg铆strese, notif铆quese por la v铆a m谩s r谩pida y, en su oportunidad, arch铆vese, si no se apelare.
Redacci贸n del Ministro Sr. Alejandro Rivera Mu帽oz.
Rol N° 72.141-2019.
Pronunciada por la S茅ptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro Sr. Alejandro Rivera Mu帽oz e integrada por el Ministro Sr. Tom谩s Gray Gariazzo y por el Abogado Integrante Sr. Jos茅 Luis L贸pez Reitze.
Pronunciado por la S茅ptima Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Alejandro Rivera M., Tomas Gray G. y Abogado Integrante Jose Luis Lopez R. Santiago, veinte de noviembre de dos mil diecinueve.
En Santiago, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
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