Rancagua, veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos:
Con fecha 9 de julio del año en curso, comparece Diego Alfonso Miranda Reyes, Javier Ignacio Valdés Torres y Gaspar Jenkins Peña y Lillo, todos abogados, en representación de SAN FRANCISCO INVESTMENT S.A., sociedad del giro de casinos de juegos, rol único tributario N°76.299.170-5, todos domiciliados para estos efectos en Panamericana Sur N°57, comuna de Mostazal, región del Libertador Bernardo O’Higgins, deduciendo reclamo de ilegalidad en conformidad a lo establecido en el artículo 24 de la Ley N°19.913, en contra de la Resolución Exenta D.J. N°113-320-2019, de fecha 9 de mayo de 2019, que le impuso las sanciones de amonestación escrita y de multa de 600 UF, y de la Resolución Exenta D.J. Nº113-461-2019 de fecha 26 de junio de 2019, que rechaza recurso de reposición interpuesto en contra de la primera, ambas de la Unidad de Análisis Financiero, a fin de que se declare su ilegalidad, y en definitiva, se las deje sin efecto, con costas.
Explica que como sujeto obligado por la Ley 19.913 debía informar las operaciones sospechosas en las que estén involucradas personas que están expuestas políticamente y para dar cumplimiento a ello, implementó un sistema informático especial conocido como “World Compliance”, para identificar este tipo de operaciones.
Hasta el año 2016 este reporte funcionó sin mayores novedades, no existiendo reparo alguno por parte de la Unidad de Análisis Financiero, lo que le hizo pensar que su sistema era apropiado y razonable. En el año 2017 los reportes se incrementaron, llegando a su punto más alto en junio, con 154 reportes, lo que levantó las alertas de la recurrida, que mediante oficio reservado N° 760, de 8 de septiembre de 2017, el director le hace presente al supervisado, entre otros puntos, que proceda a reportar ROS, una vez que haya efectuado el respectivo análisis advirtiendo la existencia de inusualidades, en los términos del artículo 3 de la Ley 19.913, que sustenten el envío de ROS, lo que no ha ocurrido en más de 250 reportes enviados entre junio y agosto de 2017”.
Para subsanar esta anomalía, sostiene el recurrente que cambió el sistema implementado para la identificación de operaciones sospechosas, lo cual implicó, entre otras medidas, una renovación del personal encargado del sistema de verificación, se implementaron nuevas variables de análisis al sistema para precisar los resultados (como frecuencia de las visitas de los PEPs, cargo de los clientes del casino, tipo de PEP, monto de las transacción, etc.), se aumentó la periodicidad de los análisis, y, principalmente, se cambió el software utilizado, reemplazando “World Compliance” por “Gesintel”. Señala que los cambios implementados trajeron buenos resultados, ya que, desde el día 29 de septiembre de 2017 la Unidad de Análisis Financiero reconoció una normalización de los reportes.
Explica que el 31 de octubre de 2017, la Unidad de Análisis le realizó una fiscalización con el objeto de revisar los procedimientos implementados para la detección de operaciones sospechosas por constituir lavado de activos o financiamiento del terrorismo, fiscalización que dio como resultado la emisión del Informe de Verificación de Cumplimiento N°105/2017, de fecha 11 de enero de 2018, que centró su atención en el periodo ocurrido entre noviembre del año 2016 a noviembre del año 2017, concluyéndose que, “en octubre de 2017 tiende a normalizarse la cantidad de reportes a niveles similares a los de inicio de año (enero a mayo de 2017), lo que tendría relación con Oficio Reservado N°760 enviado por la UAF el 08 de septiembre de 2017, donde se le hacían los señalados reparos.
En consecuencia, el informe N°105/2017 concluyó que su parte cumplía parcialmente con la obligación de informar las operaciones sospechosas, no obstante lo cual, el 27 de abril de 2018, y mediante la Resolución Exenta D.J. N°112-228-2018, la UAF decidió iniciar la sustanciación del procedimiento administrativo Rol N°053-2018, formulándose cargos en su contra por: “Incumplimientos a la Circular UAF Nº50, de 2014, en relación a la obligación prevista en el acápite 1.2., que establece el deber de los sujetos obligados de registrar y analizar las operaciones realizadas por los clientes PEP, reportándola a la Unidad de Análisis Financiero en el más breve plazo cuando consideren que están en presencia de una operación sospechosa”, imputación que se basa precisamente en el Informe de Verificación de Cumplimiento Nº105, de 2017, por estimar, en síntesis, que su reporte de operaciones sospechosas no se antecedía de un análisis de los indicios concretos que la hicieran “sospechosa”, que se reportaba un alto número de operaciones que no revestirían tal carácter y se informaban simplemente por encontrarse relacionadas a un cliente PEP, conducta que es contraria a la ley y al numeral 1.2. de la Circular UAF Nº50, de 2014.
El recurrente refiere que presentó sus descargos, alegando diversos vicios procedimentales inherentes a la sustanciación del asunto, así como la necesidad de que se declarase la absolución por incumplirse presupuestos básicos para la procedencia de la sanción administrativa, como lo sería la insuficiencia típica de la conducta supuestamente ilícita, o la insatisfacción/falta de acreditación de ciertos presupuestos fácticos requeridos por el artículo 3° de la Ley N°19.913, alegaciones que fueron descartadas por la autoridad administrativa, que, en resolución de 9 de mayo de 2019 le impuso una amonestación escrita, multa de beneficio fiscal ascendente a 600 UF, y la consideración de la sanción en futuros procedimientos sancionatorios para la configuración de “infracciones reiteradas”, decisión contra la cual interpuso un recurso de reposición administrativa, conforme al artículo 23 de la Ley N°19.913, que fue rechazado mediante la segunda Resolución impugnada, que ratificó el actuar ilegal.
Agrega que ambas resoluciones adolecen de vicios de relevancia jurídica, porque: a su juicio, satisfacía plenamente la obligación de informar prevista en la circular N° 50 porque contaba con procedimientos considerados como “apropiados y razonables”. La entidad estatal tuvo por acreditada la existencia de un sistema de prevención destinado a dar cumplimiento a la normativa, que en definitiva le permitió informar a la UAF una serie de operaciones sospechosas y sólo mediante el oficio reservado N° 760 se le advirtió que el análisis no tendría la exhaustividad necesaria, lo que corrigió mejorando su procedimiento interno, y esa mejora fue reconocida en el informe de verificación de cumplimiento N° 105/2017, pero fue desconocida en el cargo que se le formuló, cuyo reproche no se dirige a castigar una falta de información, sino el exceso de ella. Es decir, no se reprocha el incumplimiento de la norma, sino el grado de profundidad que se alcanzaba con los protocolos y sistemas implementados.
Agrega que la resolución que lo sanciona, desestima su defensa en cuanto invocó la causal de exculpación prevista en el artículo 3 inciso final de la ley 19.913, de acuerdo al cual: “la información proporcionada de buena fe en conformidad a esta ley, eximirá de toda responsabilidad legal a quienes la entreguen”. Su parte obró de buena fe, porque estaba convencida que con su proceder cumplía su obligación legal y cuando la autoridad le ayudó a entender los detalles que se requerían en la práctica, su calidad del reporte mejoró, aporta que la buena fe se presume en nuestro derecho, de manera que pesaba sobre la autoridad fiscalizadora la carga de probar que había actuado de mala fe y por ende, no se encontraba dentro de la eximente legal; carga probatoria que se invirtió en la primera resolución impugnada, al exigir un “presupuesto básico de aplicación de la buena fe” no contemplado en la ley, consistente en la existencia de un reporte de una operación que efectivamente tenga el carácter de sospechosa.
Agrega que en la segunda resolución impugnada, que rechaza su reposición administrativa, también se incluyen exigencias no contempladas en la ley, como: “que no exista interés concreto en la operación”. A mayor abundamiento, en la misma resolución se indica que no se le está sancionando por haber obrado “de mala fe”, es decir, a contrario censu “actuó de buena fe entonces” y por ende, debió aplicarse la eximente contenida en el artículo 3 inciso final de la Ley 19.913 y como así no se hizo, se incurrió en una actuación ilegal, que debe ser enmendada por la Corte.
En segundo lugar, sostiene que se han afectado principios que informan el debido proceso, como el de “proporcionalidad”, respecto de la forma en que ha de ejercerse la potestad sancionatoria, tanto en la decisión de sancionar al administrado, como en la entidad de la sanción que se le impone. No existe coherencia entre la gravedad de la sanción y la gravedad de la infracción, porque no se respetaron los parámetros normativos de gravedad de la infracción y de reiteración de los hechos que se imputan. En efecto, como se le imputa el incumplimiento de un deber establecido en una circular, la infracción sería leve y la resolución no da cuenta de ninguna sanción previa, omisión grave que afecta la legalidad del ejercicio de la potestad sancionatoria, todo lo cual recomendaría la imposición de una sanción baja, yerro que la autoridad no corrige al conocer de la reposición, porque se limita a señalar que ha sido objeto de “otros procesos” sancionatorios y no lo beneficia la irreprochable conducta anterior, pero tampoco aclara cuáles son esos otros procesos, falta de motivación que resulta de la mayor gravedad.
Tampoco se han respetado los criterios de considerar la capacidad económica del infractor y las consecuencias del hecho, porque la capacidad no puede presumirse, debe constar de los elementos del proceso y sobre este punto, no se hizo esfuerzo probatorio alguno y es más, conociendo de su reposición, la reclamada considera que resulta impertinente prueba de ese aspecto, desatendiendo la exigencia del artículo 18 de la Ley 19.880, de acuerdo al cual, todo antecedente que fundamente la decisión debe constar en el expediente escrito, omisión que también se comete a propósito de la gravedad del hecho, en que se emplea una fórmula de gravedad inaceptable, que impide su contravención, porque no se indica cuáles son las consecuencias del hecho que se le imputa, que en la práctica, no provocó daño o significó riesgo para terceros.
Tampoco se cumple con el principio de idoneidad o adecuación y la sanción se vuelve inidónea para lograr los fines perseguidos por la normativa legal.
Por último, sostiene que las resoluciones impugnadas no respetan dos principios rectores del procedimiento administrativo sancionador, cuales son, la tipicidad y la culpabilidad. Se afecta el principio de tipicidad debido a que el cargo se sustenta en la inobservancia de un supuesto deber contenido en una circular, que excede la obligación prevista en el artículo 3 de la Ley 19.913, que sólo instruye a los sujetos obligados a “informar” a la autoridad ciertas operaciones sospechosas y a designar a un funcionario responsable, siendo ilícito que a través de normas infra legales se pretenda complementar esa exigencia, pues la circular N° 50, en su apartado 1.2 crea derechamente obligaciones distintas, yendo más allá de la ley, restringiendo la forma en que se puede realizar la entrega de información a la autoridad. Además, la circular emplea calificaciones subjetivas, como “sistemas apropiados” o “medidas razonables”, lo que en la práctica genera que el sujeto obligado no tenga cómo saber, antes de la imposición de una sanción, que la información que entrega a la autoridad, cuente o no con un análisis “suficiente”.
Por su parte, se afecta el principio de culpabilidad, porque en los autos administrativos no se acreditó culpa o dolo de su parte, debiendo tenerse en cuenta que el precitado artículo 3 de la Ley en estudio establece un régimen subjetivo de responsabilidad al incorporar el elemento de la “buena fe” como eximente de responsabilidad, no obstante ello, la resolución impugnada da a entender, que nos encontramos frente a un régimen de responsabilidad objetiva, porque el reproche individual provendría del mero incumplimiento de una instrucción regulatoria.
Concluye solicitando que se acoja su recurso y se declaren las ilegalidades acusadas, dejando sin efecto la Resolución Exenta D.J. Nº113-320-2019 de fecha 9 de mayo de 2019 y la Resolución Exenta D.J. Nº113-461-2019 de fecha 26 de junio de 2019 de la Unidad de Análisis Financiero, que rechaza recurso de reposición interpuesto en contra de la primera, o, en su defecto, reduzca proporcional y prudencialmente la cuantía de la multa, y a su vez que ella no sea considerada como antecedente para los efectos de la comisión de “reiteración”, conforme al artículo 20, inciso final, de la Ley N°19.913.
Evacuando su informe, la recurrida sostiene que el presupuesto básico de la aplicación del artículo 3 inciso final de la ley en estudio, es que efectivamente se reporte una operación que tenga la calidad de sospechosa, a lo menos en base a determinados elementos objetivos, como señales de alerta que lo justifican, puesto que un reporte masivo y sin respaldo alguno en cuanto al análisis de las operaciones y sin elementos objetivos que permitan calificarlas de “sospechosas”, no puede considerarse que cumpla con los requisitos exigidos por dicha norma, puesto que bastaría con enviar cualquier información para invocar la norma y por ello, es natural y lógico que a lo menos deba existir un reporte de una operación que efectivamente sea sospechosa, lo que en este caso no ocurrió.
Expone que es efectivo que a partir del oficio N° 760, la reclamante redujo el número de reportes, pero continuó incurriendo en el mismo incumplimiento, porque siguió reportando operaciones en un alto número, sin el más mínimo análisis, generando 510 reportes en un año, sin indicar el motivo por el cual serían sospechosas.
Agrega que la falencia central de la recurrente y en cuya virtud se le sanciona, es la ausencia de análisis y por ende, no dice relación con la buena o mala fe, sino con el incumplimiento de una obligación previa. No resulta aplicable la eximente prevista en el artículo 3 de la ley en cuestión, porque para que ella opere debe existir una “operación sospechosa” , empero, la reclamante no ha informado ninguna operación que tenga ese carácter, existiendo total negligencia de parte del fiscalizado al momento de reportar por el canal ROS, operaciones que carecen del carácter exigido.
Hace presente que los hechos descritos no han sido controvertidos por el sujeto obligado en sus descargos, ni en esta sede judicial, limitándose a efectuar cuestionamientos formales o de infracción de principios, que en la especie, no se han vulnerado.
Así entonces explica que no se afecta el principio de proporcionalidad, porque un sistema preventivo eficiente debe analizar la inusualidad de la conducta de la persona políticamente expuesta y el sistema empleado por la reclamante era altamente deficiente, puesto que expuso a investigación a personas sin haber hecho nada que merezca siquiera un reproche en este ámbito, ya que la autoridad debe investigar financieramente todos los reportes que recibe.
En este caso, la División de Inteligencia Financiera analizó los 510 reportes que recibió del recurrente y ninguno de ellos arrojó antecedente objetivo de tratarse de una operación sospechosa, es decir, la conducta del investigado afectó seriamente las funciones de la Unidad, desviando su atención a operaciones que objetivamente no tenían el carácter de sospechosas, generando una distracción de trabajo que resulta sumamente lesiva para esa institución.
Agrega que en el procedimiento sancionador se limitó a cumplir el mandato legal, habiéndose recopilado antecedentes suficientes, que dotan de mérito a la resolución sancionatoria, cuyo quantum se ajusta a los parámetros prescritos en el artículo 20 de la Ley 19.193, porque el investigado no contaba con irreprochable conducta anterior, por haber sido sancionado en procesos administrativos previos, por resoluciones de las que fue debidamente emplazado en su oportunidad.
Por último, afirma que no puede sostenerse que se haya infringido los principios de tipicidad y culpabilidad porque en materia administrativa no son asimilables los mismos conceptos empleados en derecho penal, dado que sería imposible establecer descripciones típicas de todas las conductas prohibidas y la Ley 19.913 no contiene un catálogo de conductas prohibidas; a su turno, la Circular N° 50, fue dictada en ejercicio de las potestades conferidas en el artículo 2 letra f) de la Ley 19.913, por lo que su vigencia como norma complementaria de dicha ley está expresamente autorizada. Tampoco es efectivo que la autoridad haya pretendido hacer exigible un régimen de responsabilidad objetiva, lo que sucede es que se traslada la carga de la prueba en materia administrativa sancionadora, porque existe un deber de cuidado, un régimen de responsabilidad legal o culpa infraccional y es el administrado el que debe probar que se ha visto afectado por caso fortuito o fuerza mayor.
Por todo ello estima el recurrido que no se ha incurrido en una actuación ilegal y solicita el rechazo de la reclamación en todas sus partes, con costas.
Se recibió la causa a prueba y la recurrente presentó a la testigo Margarita del Carmen Pérez Alarcón, gerente de vigilancia y oficial encargada de cumplimiento.
Finalmente, se trajeron los autos en relación.
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Vistos y considerando:
1º. Que, la ilegalidad que se pretende, presente en la Resolución Exenta Nº 1133202019, que impuso sanción de multa y amonestación escrita a la recurrente, así como en la Nº 1134612019, que rechazó reposición presentada respecto a la sanción antedicha, la funda la recurrente, en que la Unidad de Análisis Financiero (UAF), al determinar que se informó operaciones relativas a personas expuestas políticamente (PEP), en exceso, durante un determinado período, que va de diciembre de 2016 a diciembre de 2017, afectando así lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 19.913, que establece el deber de informar operaciones sospechosas, en este caso, al interior del Casino Monticello.
Explica que en la dictación de ambas resoluciones, se afectó principios básicos en materia procesal y vinculados al debido proceso, como la proporcionalidad, tipicidad, culpabilidad e idoneidad de la sanción, alegando finalmente, que no se acreditó que su parte estuviere de mala fe, razón por la cual, debió aplicársele la eximente de responsabilidad, relativa al actuar de buena fe, que el propio artículo 3 precitado, contempla en su inciso final.
Concluye su reclamación indicando que los fundamentos de las resoluciones exentas que reclama, en realidad no dan cuenta de un incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3º de la ley 19.913, sino de un exceso de información, razón por la cual no se habría incumplido la norma.
2º. Que, el citado artículo 3º de la Ley en comento, establece como primera y más importante obligación para los sujetos afectos a ella, la de informar las operaciones sospechosas de lavado de activos a la Unidad de Análisis Financiero ( UAF), para lo cual en su inciso segundo define lo que ha de entenderse como tal, disponiendo que: “…Se entiende por operación sospechosa todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente, sea que se realice en forma aislada o reiterada…”.
Agrega el inciso tercero de la misma disposición que, corresponderá a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) señalar a las entidades a que se refiere este artículo, las situaciones que especialmente habrán de considerarse indiciarias de operaciones o transacciones sospechosas, en sus respectivos casos.
Lo anterior, atendido lo dispuesto de manera expresa por el artículo 2º de la Ley precitada, en cuanto otorga a la Unidad de Análisis Financiero la facultad referida en su letra f), cual es: “Impartir instrucciones de aplicación general a las personas enumeradas en los artículos 3°, inciso primero, y 4°, inciso primero, para el adecuado cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Párrafo 2º de este Título, pudiendo en cualquier momento verificar su ejecución”.
Norma esta última que se cristaliza precisamente entre otras, en la Circular 50 de 2014, en su parte 1.2, referida a: “1. SISTEMA DE PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS Y DEL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO” y “.2. “Personas expuestas políticamente”, donde se establece en lo pertinente que: “Será obligación, no delegable, de cada casino de juego o sociedad operadora de los mismos, implementar y ejecutar respecto de Personas Expuestas Políticamente (PEP5), medidas de debida diligencia y de conocimiento de ellas como clientes, teniendo presente que se consideran como tales a los chilenos o extranjeros que desempeñan o hayan desempeñado funciones públicas destacadas en un país, hasta lo menos un año de finalizado el ejercicio de las mismas.
Deben entenderse incluidas dentro de esta categoría, a modo ejemplar, sin que este enunciado sea taxativo, el Presidente de la República; Senadores, Diputados y Alcaldes; Ministros de la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones; Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores, Secretarios Regionales Ministeriales; Embajadores, Jefes Superiores de Servicio, tanto centralizados como descentralizados, como asimismo el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos; Comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas, Director General Carabineros, y Director General de Investigaciones, como asimismo el oficial superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos; Fiscal Nacional del Ministerio Público y los Fiscales Regionales; Contralor General de la República; Consejeros del Banco Central de Chile; Consejeros del Consejo de Defensa del Estado; Ministros del Tribunal Constitucional; Ministros del Tribunal de la Libre Competencia; Integrantes titulares y suplentes del Tribunal de Contratación Pública; Consejeros del Consejo de Alta Dirección Pública; Directores y ejecutivos principales de empresas públicas, según lo definido por la Ley N° 18.045; Directores de sociedades anónimas nombrados por el Estado o sus organismos;
Miembros de las directivas de los partidos políticos, entre otros. Entre las medidas de debida diligencia y de conocimiento de sus clientes que los casinos de juego o las sociedades operadoras de los mismos deben implementar y ejecutar, cuando dichos clientes correspondan o puedan ser calificadas como Personas Expuestas Políticamente, debe considerarse:
a) Establecer sistemas apropiados de manejo del riesgo para determinar si un posible cliente, un cliente o el beneficiario final es o no como PEPs;
b) Obtener y exigir si procede, aprobación de la alta gerencia del casino de juego para establecer relaciones comerciales con un cliente que es o califica como PEPs, o incluso que ha pasado a adquirir dicha calidad cuando la relación comercial es previa a dicha condici n. Lo anterior es sin perjuicio de lo establecido en ó el artículo 7 de la Ley N 19.995, que prohíbe expresamente el otorgamiento de créditos a sus jugadores;
c) Adoptar medidas razonables para definir o determinar la fuente de la riqueza o de los fondos de los clientes y beneficiarios reales, calificados como PEP, como asimismo el motivo de la operación respectiva;
d) Implementar procedimientos y medidas de debida diligencia continua sobre la relación comercial establecida con un cliente al que se haya calificado de PEP.
Finalmente en este ámbito, los casinos de juego o las sociedades operadoras de los mismos, deben registrar cualquier operación en que esté involucrada alguna persona que deba ser calificada como Persona Expuesta Políticamente, debiendo asimismo informarla por vía electrónica a la Unidad de Análisis Financiero en el más breve plazo, cuando una vez analizada consideren que se está en presencia de una operación sospechosa susceptible de ser reportada, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Ley N 19.913”.
3º. Que, de lo anterior fluye con toda claridad, que la imputación realizada a la recurrente no incumple de manera alguna con el principio de tipicidad, entendido exclusivamente como la clara determinación de la conducta que se le exige y del deber que en virtud de su calidad específica de sujeto obligado, debe mantener. Al respecto, la propia Ley 19.913, según se transcribió precedentemente, establece las calidades de sujeto obligado, entre los cuales indiscutidamente se encuentra el recurrente, asimismo, fija la obligación específica de informar las operaciones sospechosas de lavado de activos a la Unidad de Análisis Financiero (UAF), definiendo incluso estas y desarrollando los parámetros que dicho informe debe cumplir, mediante facultad legal expresa, otorgada en el artículo 2 f) de la Ley antedicha, resultando de ello la Circular 50, que en lo medular establece en su parte 1.2, al final: “ los casinos de juego o las sociedades operadoras de los mismos, deben registrar cualquier operación en que esté involucrada alguna persona que deba ser calificada como Persona Expuesta Políticamente, debiendo asimismo informarla por vía electrónica a la Unidad de Análisis Financiero en el más breve plazo, cuando una vez analizada consideren que se está en presencia de una operación sospechosa susceptible de ser reportada, de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Ley N 19.913”( el destacado resulta relevante a los efectos de determinar el cumplimiento adecuado de la norma por la que se sanciona al recurrente).
4º. Que así las cosas, cabe desvirtuar entonces las alegaciones de inobservancia del principio de tipicidad, entendido según ya se dijo, como la descripción completa de la conducta esperable y exigible al sujeto obligado, pues aquella está completamente referida, tanto en la Ley 19.913, como en la Circular 50, dictada en base a potestades otorgadas en la propia norma legal.
Por consiguiente, resta entonces determinar, a los efectos de agotar las pretensiones de ilegalidad deducidas, si era pertinente aplicar la sanción impuesta, en base a existir causal legal de exculpación, en atención a que el actuar de la recurrente, según su planteamiento, habría sido de buena fe, y luego de ello, si la sanción que se aplica, en la medida de ser debida, resulta proporcional y adecuada.
5º. Que respecto a la conducta que culmina con sanción, los hechos que la motivan no han sido objeto de discusión, por ello es necesario precisar que durante la fiscalización administrativa que se originó en la presente causa, por el período observado de diciembre de 2016 a diciembre de 2017, se constató un total de 510 operaciones informadas, de un universo de 710, que no cumplían el parámetro objetivo establecido en la Circular 50, referente a informar la operación vinculada a una PEP, “cuando una vez analizada consideren que se está en presencia de una operación sospechosa susceptible de ser reportada”, aspecto que implica que efectivamente no toda operación que registre en el casino una persona de aquella larga lista ejemplar que establece la normativa, es sospechosa tan solo por estar vinculada a una PEP, sino que lo será, cuando ella cumpla objetivamente ciertos estándares que la hagan sospechosa y por ende, deba ser obligatoriamente informada.
Sin embargo, lo ocurrido en autos, fue que por razones que no pudieron ser razonablemente explicadas en estrados, a partir del mes de junio de 2017 y hasta mediados de septiembre de dicho año, se incrementó exponencialmente la lista de operaciones vinculadas a PEP, que fueron informadas como sospechosas; ello según se señaló por el abogado del recurrente en estrados, debido probablemente a un problema en el empleo de los filtros del software o bien, por problema de quien ejecutaba el programa; en todo caso, el propio recurrente reconoció en la misma audiencia, que la sorpresa fue mayor el mes de junio de 2017, cuando su parte notó el reporte abultado, tomando la decisión ese mes, de informar todas las operaciones, pues aquello fue considerado mejor que no informar las mismas, empero,manteniendo el criterio expuesto los meses venideros, generando así la sobre información, sin tomar medidas correctivas, sino hasta la comunicación enviada por la recurrida en septiembre de 2017, mediante Oficio 760, donde recién la recurrente comenzó a afinar sus sistemas, a efectos de depurar la información que enviaba al fiscalizador, agregando un análisis adicional como lo exige la normativa transcrita, que efectivamente torne la operación analizada en sospechosa, más allá del mero hecho que aquella hubiere estado vinculada a una PEP, por insignificantes que pudieren resultar.
De lo anterior fluye también, que la formulación realizada por el legislador en el ámbito del artículo 3º de la Ley 19.913, constituye una manifestación de un sistema que puede calificarse como “subjetivo”, pues la calificación de una operación sospechosa, se basará, mayoritariamente, en el juicio de los sujetos obligados y sus empleados, pero en todo caso, la obligación de informar la apariencia de tales operaciones por los sujetos afectos a esta ley será una conducta objetiva, que debe ser desplegada cada vez que se detecte una operación o transacción que no se encuadre dentro de la habitualidad de los usos y costumbres de la actividad de que se trate. A mayor abundamiento, la ley entrega a la Unidad de Análisis Financieros (UAF) la responsabilidad de proporcionar para el caso, una descripción de las conductas que “especialmente” resulten indiciarias de operaciones o transacciones sospechosas, razón por la cual no puede entenderse que tal descripción sea taxativa ni única, pues las conductas de esta índole varían a través del tiempo como ocurre con todo uso o costumbre, y por otro lado, la normativa que rige el sistema se debe complementar con las instrucciones que sectorialmente imparte el ente contralor.
6º. Que siguiendo el razonamiento de la motivación previa, no resulta entonces atendible la alegación particular de la recurrida en el sentido de haber estado de buena fe al momento de entregar información excesiva que no cumplía con las exigencias que la normativa legal le impone al sujeto obligado, puesto que, por un lado, no resulta cierto que aquél se enteró de la falencia humana o de sistema, habida en su software, sólo en septiembre de 2017, al serle remitido el Oficio 760, advirtiéndole del poco celo en la verificación de la información entregada, pues dicha discordancia de información fue efectivamente advertida, según precisó espontáneamente el abogado de la recurrente en estrados, el mismo mes de junio de 2017, cuando aumentó exponencialmente la cantidad de reportes respecto de los meses previos, decidiendo el recurrente en ese momento, enviar igualmente la información, a efectos de cumplir formalmente con la obligación legal; además, en segundo término, su actuar de ahí en adelante, no varió, pese a estar al tanto de la cantidad de información que se remitía, y que en realidad aquella en gran parte carecía de análisis mínimo a efectos de ser considerada como sospechosa, puesto que no hizo nada respecto de la corrección de los errores de sistema, asumiendo entonces, que dicho procesamiento inadecuado de información, estuvo presente también en los reportes de a lo menos los meses de julio y agosto de aquél año, comenzando su corrección a mediados de septiembre, sólo cuando el recurrido reclamó mediante oficio, por la información enviada; dicho sea además, es un hecho que posterior a la observación del recurrido, la recurrente efectivamente comenzó a mejorar sus sistemas de tratamiento de información, pero que la normalidad en su informe igualmente tardó algunos meses más.
7º. Que en consecuencia, no se aprecia un actuar consistente del recurrente con sus obligaciones legales, especialmente aquella referida a la información debida de operaciones sospechosas vinculadas a PEP, sino más bien el desentenderse de las razones por las cuales el incremento exponencial de operaciones que informó a lo menos en junio, julio y agosto de 2017, se produjo, reportándolas todas, incumpliendo los estándares mínimos exigidos en la normativa legal y generando así perjuicios al sistema y eventualmente a terceros, según se expondrá posteriormente.
Por último, el correcto entendimiento de la exención que establece el artículo 3 inciso final de la Ley 19.913, cuando establece: “La información proporcionada de buena fe en conformidad a esta ley, eximirá de toda responsabilidad legal a quienes la entreguen”, necesariamente parte del supuesto básico que la información entregada y eventualmente mal empleada por el fiscalizador o terceros, no acarrea responsabilidad ulterior del sujeto obligado a proporcionarla, sólo en el evento de haber cumplido cabalmente con las obligaciones vinculadas a su determinación y entrega, no como en el presente caso, que se incumplió abiertamente con los mandatos normativos específicos, que requerían un análisis de las operaciones informadas, al efecto de determinarlas como sospechosas y no solo informar una cantidad extensa de operaciones, sólo porque quien las realizó tuviere la calidad de PEP, aun cuando la operación misma resultare insignificante.
8º. Que por último, en lo que respecta a la proporcionalidad de la sanción impuesta, la idoneidad de la misma a efectos de lograr el cambio de conducta y la falta de prueba referida a la capacidad económica del recurrido, no se aprecia tampoco vicio alguno de ilegalidad, puesto que la naturaleza de la sanción impuesta está acorde con la calidad de la infracción imputada y verificada, así como el monto específico de la multa, que también se aprecia proporcional a la conducta desplegada por la recurrente, quien es sujeto especialmente obligado al análisis y reporte de las operaciones, dado su giro particular, y porque con el incumplimiento de su obligación de análisis adecuado de la misma, no solo impuso al ente fiscalizador la labor de analizar financieramente un total de 510 operaciones de un total de 710, que no revistieron entidad real de sospechosas, lo que implica un mayor gasto de recursos y una menor aplicación de los mismos a las operaciones que realmente resultan relevantes a la normativa que se trata, y por otro lado, expuso a un sinnúmero de personas y clientes, a una investigación respecto de la cual no debieron ser objeto, aspecto que claramente implica un potencial dañoso relevante que era evitable de haber tomado los debidos resguardos al notar la falencia del sistema en junio de 2017, situación de la que no se ocupó de manera alguna, sino hasta el momento en que fue observado en septiembre de aquél año por el propio recurrido.
Finalmente, el monto impuesto está próximo a la mitad del cuanto que la ley asigna a la comisión de faltas como las que se trata y objetivamente, su regulación dice relación con el giro específico que desarrolla la recurrente, de manera tal que no se observa tampoco ilegalidad en la actuación de la recurrida al momento de fijar el monto de la multa, dentro de los tramos establecidos en la norma.
9º. Que conforme a lo dispuesto por el artículo 3º, inciso segundo, de la Ley 19.913.el deber de informar, no fue debidamente cumplido por la reclamante puesto que como se ha fallado anteriormente: “…una cuestión es considerar la operación de que se trata en si misma atendida su naturaleza y características, y otra diferente es reportarla, cuando previo examen preventivo, de acuerdo a los usos y costumbres de la actividad de que se trata, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente, sea que se realice en forma aislada o reiterada, no siendo plausible...” ( C. Apelaciones de Santiago, Causa Rol No. 61952012).
Ello en atención precisamente a que en las operaciones que efectivamente informó durante un determinado período, se desentendió precisamente del análisis que se le exige y reportó como sospechosas operaciones que de manera alguna tenían dicho carácter.
10º. Que finalmente la prueba testimonial rendida en esta Corte, sólo ratifica lo resuelto, en el sentido que la testigo señora Pérez Alarcón, señala que solo se tomó conocimiento del error en la información al recibir el oficio del recurrido en septiembre, pero ello no resultó efectivo, en base a los propios dichos del abogado de la recurrente, que explicó las razones por las cuales, pese a tomar conocimiento de la información errónea en junio de 2017, igualmente se decidió por la recurrente enviarla, siendo además efectivo, que aquella parte nada hizo desde ese momento, hasta la recepción del oficio que se trata, a los efectos de corregir los errores reportados.
Por estas consideraciones, normas legales y reglamentarias indicadas y lo que disponen los artículos 144 del Código de Procedimiento Civil y artículo 24 de la Ley 19.913, se RECHAZA el reclamo de ilegalidad interpuesto en representación de San Francisco Investment S.A., en contra de la Unidad de Análisis Financiero ( UAF), con costas.
Redactada por el Ministro Interino José Marinello Federici. Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Rol N° 172019.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Rancagua integrada por Ministro Presidente Ricardo Pairican G., Ministro Suplente Jose H. Marinello F. y Abogada Integrante Maria Latife A. Rancagua, veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
En Rancagua, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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