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jueves, 9 de enero de 2020

CORTE acoge recurso de protección contra el fondo nacional de salud por cambio en pago de prestaciones.

Santiago, siete de enero de dos mil veinte.

Vistos y considerando:

1°.- Que, comparece Gabriela Novoa Muñoz, abogada, en representación de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en adelante PUC, interponiendo acción constitucional de protección en contra del Fondo Nacional de Salud, en adelante Fonasa, por realizar actos ilegales y arbitrarios en su perjuicio, los que vulneran sus garantías constitucionales consagradas en los numerales 2°, 22° y 24°, todos del artículo 19 de la Constitución Política de la República.


Explica, que la actuación de la recurrida se ha manifestado a través de Oficio Ordinario N° 174/2019, de 4 de enero de 2019, por el que informó que, de manera retroactiva, esto es, a partir del 1 de enero de 2019, procederá a modificar unilateralmente el mecanismo de pago de las prestaciones médicas que sean otorgadas en el Hospital Clínico de la PUC, ello en relación a pacientes estabilizados en su condición de riesgo vital y/o secuela funcional grave, que habiendo optado por seguir con su atención en su Red Asistencial, no han podido ser trasladados dadas las insuficiencias de sus establecimientos de salud. En estos casos, la obligación de pago se traslada desde Fonasa a los Hospitales Públicos o Servicios de Salud directamente.

En sus aspectos formales cuestiona la recurrente que el acto recurrido carezca de normas en cuyo sustento se dicta, lo que impide un debido control de su legalidad.

En cuanto al fondo, luego de citar las leyes N°s. 19.650, 18.469 y 18.933, en relación al financiamiento que recae en el Fonasa y las Isapres respecto de beneficiarios que reciban una atención de urgencia o emergencia de acuerdo al DS 369 de 1985 del Ministerio de Salud, cuyo financiamiento, según el artículo 141, inciso tercero, del DFL N° 1 de 2005, del mismo ministerio ya citado, establece la obligación del Fonasa de pagar directamente a los prestadores públicos o privados el valor de las prestaciones que éstos hayan otorgado a sus beneficiarios en el contexto de una atención de urgencia o emergencia.

Esa misma normativa (artículos 44 bis y 47 letra a) del DS 369), se consagra que una vez estabilizado el paciente puede ser derivado a su domicilio o a un establecimiento asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud u otro con el que haya celebrado un convenio especial bajo la modalidad de atención institucional o mantenerse en el que ingresó originalmente en la modalidad libre elección. De manera tal que, estabilizado el paciente, y estando impedido de ejercer su opción de seguir en modalidad de atención institucional, la responsabilidad financiera por los gastos, conocido como “rebase”, es de cargo del Fonasa, de acuerdo a lo que dispone el artículo 138 letra b) del DFL N° 1 de 2005.

Aún más, en refuerzo de las ideas precedentes, la CGR, reconociendo esta obligación de financiamiento de Fonasa, formuló observaciones para resguardar los principios de eficacia, eficiencia y economicidad, del artículo 3° de la Ley 18.575, en orden a sugerir la suscripción de convenios con los prestadores privados para efectos de regular los pagos consecuencia de atenciones post-estabilización (Oficio N° 641 de 2016), mismo que se firmó el 13 de septiembre de 2017, estableciéndose que los pagos deben ser facturados a Fonasa si se dan en el ámbito de las condiciones ya reseñadas, lo que también ha ocurrido en otros instrumentos que cita el recurrente.

2°.- Que, más adelante, la recurrente destaca que en cuanto a las infracciones del acto recurrido, señala, en materia de ilegalidad y arbitrariedad, que se atenta contra preceptos y garantías al vulnerar el DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud y lo pactado con el Hospital Clínico, atribuyéndose Fonasa facultades que no tiene.

En cuanto a lo primero, sostiene el recurrente que los artículos 50 y 138 del DFL citado obligan a la recurrida Fonasa a financiar las prestaciones asociadas a salud, particularmente por pacientes que por situación de emergencia o urgencia deben ser atendidos en un prestador privado, debiendo cubrir el periodo de “rebase” o “post estabilización”, por lo que superando el paciente la condición de riesgo vital y/o de secuela funcional grave, y es estabilizado, se vuelve a la regla general debiendo Fonasa financiar esa diferencia.

El intento de trasladar esa responsabilidad a los Servicios de Salud y Hospitales de la Red Asistencia constituyen -a su juicio- una ilegalidad expresa que vulnera las dos normas citadas al inicio. En cuanto a las garantías constitucionales trasgredidas, cita primero la de igualdad ante la ley del numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que restringe su aplicación a los prestadores privados, no obstante que la ley no hace diferencia en función de la naturaleza del prestador para así determinar el tipo de prestaciones que debe financiar, obligándola a entenderse con terceros ajenos al convenio celebrado a indicación de la CGR, siendo que las otorgadas por el sector público seguirán siendo cubiertas de manera directa por Fonasa.

En cuanto al derecho de propiedad del numeral 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental, al consagrar de facto una nueva forma de pago amenaza la certeza y seguridad del mismo, desconociendo efectos al convenio suscrito.

Y, por último, el numeral 22° de la misma norma constitucional ya referida, al discriminar en forma arbitraria a los prestadores privados en la manera en que financian las prestaciones de salud que otorgan y que por ley son de cargo de Fonasa, generando un trato desfavorable respecto de la recurrente de autos.

3°.- Que, en su petitorio, pide que se acoja su acción cautelar, señalando que el proceder de Fonasa fue arbitrario e ilegal, afectando las garantías ya citadas y, restableciendo el imperio del derecho, deje sin efecto el citado Oficio Ordinario.

En el primer otrosí del libelo se adjuntaron los antecedentes que refieres en sus numerales 1. a 5.

4º.- Que, informando al tenor del recurso, el Fondo Nacional de Salud, representado por el abogado señor Juan Fuentes Díaz, explica que si bien el artículo 141 del DFL N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud, en relación al DS 369 de 1985 de igual repartición pública, obligan a Fonasa a pagar directamente al prestador público o privado las prestaciones otorgadas a beneficiarios en caso de emergencia o urgencia debidamente certificados, ello permanece inalterable en el marco del oficio reclamado, pero resalta que en ningún caso por aquellas recibidas cuando el paciente ya se encuentra estabilizado.

A dicho respecto, agrega, que ocurrido el evento señalado precedentemente, si el interesado permanece en el prestador privado y la red correspondiente no tiene capacidad para su traslado a un establecimiento de esta, los costos del “rebase” corresponde a juicio del Fonasa al respectivo Servicio de Salud, que es quien incumple con su obligación de articular, gestionar y desarrollar su red y rescatar al paciente estabilizado, misma conclusión a la que arribó la CGR en informe N° 170 de 2017.

Consecuencia de lo anterior, el oficio recurrido no comete ilegalidad alguna, pues se limitó a establecer la delimitación de la responsabilidad financiera del Fonasa con los Servicios de Salud por sus omisiones en su obligación legal de rescate del paciente ya estabilizado.

En lo que toca a las garantías constitucionales alegadas, manifestó que en cuanto a la igualdad ante la ley, esta no es tal, ya que simplemente cumple con la legislación vigente mediante un oficio de aplicación general a todos los pacientes que ingresen en las condiciones requeridas en 2019.

En cuanto a una supuesta discriminación arbitraria, no es efectiva, porque la manera en que se les paga a los prestadores privados difiere de la de los Servicios de Salud, siendo que a estos últimos se les asigna un presupuesto en el que se incluyen los gastos de operación de los Servicios y el pago de las prestaciones valoradas en que se incluyen todas las que brinda la red pública. Finalmente, en lo que respecta al derecho de propiedad, aduce la recurrida que lo único que ha cambiado es que ahora deberán dirigirse al ente público, al cual el prestador dirigirá su facturación, pero en ningún caso se desconoce su derecho a percibirlo.

Pide que se rechace el presente recurso, con expresa condena en costas.

5º.- Que, también se pidió informe al Ministerio de Salud, quien a través del abogado Jefe de la División Jurídica de la cartera, Jorge Hübner Garretón describió el marco de la Ley de Urgencia, N° 19.950, particularmente en la atención de emergencia o urgencia y los pacientes estabilizados, así como el pago de las prestaciones en el mismo orden de ideas que los han hecho el recurrente y la recurrida Fonasa.

En lo que interesa, concluye en señalar que el periodo “rebase”, que corresponde al tiempo en que no hay disponibilidad en un establecimiento de la red asistencial a que puede ser trasladado el paciente y deba seguir recibiendo prestaciones en el establecimiento al cual ingresó en situación de urgencia, quien deberá hacerse cargo del pago de las prestaciones es el Servicio de Salud correspondiente, pues es ese organismo el que no está cumpliendo con sus obligaciones, lo que, además, incrementa el uso de recursos fiscales.

6°.- Que, a su tiempo, el Servicio de Salud Metropolitano Oriente manifestó iguales indicaciones a las expresadas por Fonasa y el Ministerio de Salud.

7°.- Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar:

a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria;
b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y
c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

8º.- Que, como se desprende de lo manifestado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y
la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. 

9°.- Que, de la documentación acompañada, cuyo contenido no fue cuestionado por ninguna de las partes y siendo dichos elementos analizados de conformidad a las reglas de la sana crítica, permiten formar el convencimiento, en lo que interesa, que la recurrente Pontificia Universidad Católica de Chile, dedujo su acción cautelar contra el Fondo Nacional de Salud, por un acto preciso, consistente en la dictación del Oficio Ordinario N° 174/2019, de 4 de enero de 2019, por el que se le informó que, de manera retroactiva, esto es, a partir del 1 de enero de 2019, Fonasa modificará el mecanismo de pago de las prestaciones médicas que sean otorgadas en el Hospital Clínico de la recurrente, ello en relación a pacientes estabilizados en su condición de riesgo vital y/o secuela funcional grave, los que, pese a haber optado por seguir con su atención en su Red Asistencial no puedan ser trasladados por las insuficiencias de esos establecimientos de salud públicos. 

En estos casos, la obligación de pago se traslada desde Fonasa a los mismos Hospitales Públicos o Servicios de Salud directamente, lo que se estima ilegal y arbitrario, vulneratorio de sus garantías constitucionales consagradas en los numerales 2°, 22° y 24°, todos del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

10°.- Que, de la revisión formal del acto recurrido, de su sola lectura aparece que no existen disposiciones legales ni reglamentarias en las que se funde la decisión unilateral de la recurrente en el cambio en la modalidad de pago de las cuentas materia de la discusión, tan solo consta una referencia genérica al DFL N° 1 de 2005.

11°.- Que, en ese escenario y tal como reconoce la propia recurrida, el sustrato legal de la discusión en análisis, está en la Ley de Urgencia N° 19.650 de 1999, que en su artículo 2°, modificó la Ley N° 18.469, que hoy es parte del DFL N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud.

Así, en su artículo 141, dispone que las prestaciones comprendidas en el Régimen General de Garantías en Salud se otorgarán por el Fondo Nacional de Salud, a través de los Establecimientos de Salud correspondientes a la Red Asistencial de cada Servicio de Salud y los Establecimientos de carácter experimental. Agregando, que las prestaciones se concederán por esos organismos a través de sus establecimientos, con recursos físicos y humanos de que dispongan, sin perjuicio de los convenios que puedan celebrar al efecto los Servicios de Salud o el Fondo Nacional de Salud con otros organismos públicos o privados.

Es en sus incisos tercero y siguientes, en lo que toca al pago, señala perentoriamente, que en los casos de emergencia o urgencia debidamente certificadas, el FONASA pagará directamente al prestador público o privado el valor por las prestaciones que hayan otorgado a sus beneficiarios, ello de acuerdo a los mecanismos dispuestos por la misma ley en análisis.

12°.- Que, la anterior norma debe ser relacionada con el DS N° 369 de 1985 del mismo Ministerio de Salud, cuando define emergencia o urgencia para sus fines, señalando que es toda condición de salud o cuadro clínico que involucre estado de riesgo vital o riesgo de secuela funcional grave para una persona y, por ende, requiere atención médica inmediata e impostergable.

Por ello es que el artículo 44 bis del mismo decreto ya citado, dispone que en los casos de atención médica de emergencia o urgencia consideradas tales, el Fonasa pagará directamente al prestador público o privado el valor de las prestaciones que haya otorgado a sus beneficiarios, hasta que se encuentren estabilizados.

A lo anterior se suma el artículo 47 letra a), en el que se agrega que, estabilizado el paciente, puede ser derivado a su domicilio o a un establecimiento asistencial perteneciente al Sistema Nacional de Servicios de Salud u otro con el cual haya celebrado un convenio especial bajo la modalidad de Atención Institucional, sin perjuicio en este último caso de que el paciente pueda optar por continuar recibiendo atención en el mismo establecimiento al que ingresó por la emergencia o urgencia en la Modalidad Libre Elección, de allí que si estabilizado un paciente se hace necesario su permanencia en el establecimiento privado, los gastos del rebase son de FONASA, aspecto que ha sido refrendado por la propia recurrente al manifestar que lo acontecido es solo una suerte de modificación del sistema de pago.

Por último, el artículo 50 del DFL N °1 de 2005 del Ministerio de Salud, dispone que entre las funciones de Fonasa está -letra b-, la de financiar, en todo o parte, de acuerdo a las políticas y prioridades de salud para el país que defina el Ministerio de Salud, y a los dispuestos en el Régimen de Prestaciones de Salud del Libro II de esta Ley, a través de aportes, pagos directos, convenios u otros mecanismos que establezca mediante resolución, las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios del Régimen del Libro II de esta Ley en cualquiera de sus modalidades, por organismos, entidades y
personas que pertenezcan o no al Sistema o dependan de éste, sean públicos o privados.

13°.- Que, como es fácil advertir, la obligación de financiar Fonasa este tipo de pago de prestaciones en el caso que se den las exigencias ya reseñadas emana de la propia legislación.

14°.- Que, a lo anterior, se agrega, además, la existencia de un acuerdo previo, válidamente celebrado, entre el Hospital Clínico de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Fonasa, a propósito de la observación de la CGR en Oficio N° 641 de 2016, en que se ratificó la obligación de Fonasa de concurrir al financiamiento de estas prestaciones y se instó al ente público a suscribir los respectivos convenios con prestadores privados para regular los pagos precisamente a consecuencia de los denominados “rebases”, ya explicados. Esto ocurrió con el Hospital Clínico de la recurrente el 13 de septiembre de 2017, en el que se registró una adenda al de Inscripción en el Rol de la Modalidad de Libre Elección, aprobada por Resolución Exenta 4.2 A N° 541/2018 de 15 de enero de 2018, que no ha sido desconocida por la recurrida.

15°.- Que, por si lo anterior no fuera suficiente, también existen resoluciones del propio Fonasa en las que reitera la responsabilidad en el financiamiento directo de estas prestaciones, como son la 4 A/N° 3557 de 24 de octubre de 2018, precisando que ante un paciente ya estabilizado en un centro privado que ya optaron por retornar a la Red Pública, lo que no ha sido posible de cumplir, la cuenta generada debe ser enviada al Fonasa, quien la pagará directamente al prestador privado al valor que allí se precisa.

Cosa similar acontece con el Ordinario 3G/N° 8499 de agosto de 2017, que habla de la necesidad de contar con convenios especiales de centros de salud privados para la atención de pacientes estabilizados que optaron por la Modalidad de Atención Institucional y que no han podido ser trasladados.

16°.- Que, finalmente, lo que se vislumbra como motivación en orden a sustentar la decisión unilateral cuestionada, supone en los hechos hacer responsable al prestador privado de los incumplimientos del sistema público de salud, en todos aquellos casos de encontrarse imposibilitado de trasladar a pacientes ya estabilizados, conminándolo así a entenderse directamente con ese mismo establecimiento, lo que conforme ya se reseñó, no tiene mayor sustento legal ni reglamentario, desconociendo, además, la existencia de un Convenio que regula precisamente lo modificado de facto por la recurrida, lo que torna la decisión, además, en arbitraria.

17°.- Que, por último, en cuanto a las garantías trasgredidas, estas son la igualdad ante la ley, al establecer con su proceder la recurrida diferencias arbitrarias entre los prestadores públicos y privados que la ley no contiene; así como al derecho de propiedad, al afectar las modalidades de pago directo ordenado por la ley, reconocido como efectuado por la recurrida y por demás, acordado en el respectivo Convenio que vincula a las partes, bastando con ello acoger el presente libelo, siendo innecesario pronunciarse respecto al a tercera garantía alegada.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte, sobre tramitación del recurso de protección, se declara:

Que, se ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por Gabriela Novoa Muñoz, abogada, en representación de la Pontificia Universidad Católica de Chile (PUC), en contra del Fondo Nacional de Salud (Fonasa), por decretar un acto ilegal y arbitrario en su perjuicio, ordenándose por esta vía, como forma de reestablecer el imperio del derecho, dejar sin efecto el Oficio Ordinario N° 174/2019 de Fonasa, de 4 de enero de 2019 

Regístrese y comuníquese.
Redacción del Ministro Sr. Alejandro Rivera Muñoz.
N° 8182-2019.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Jessica González Troncoso e integrada por el Ministro señor Alejandro Rivera Muñoz y por el Abogado Integrante señor Rodrigo Rieloff Fuentes. No firma el Abogado Integrante señor Rieloff por encontrarse ausente.

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