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viernes, 22 de noviembre de 2013

Deber general de protección de la vida y la salud de los trabajadores. Carga de la prueba.

Santiago, cinco de noviembre de dos mil trece.

Vistos:

En estos autos Rol Nº 6029-2009 seguidos ante el Décimo Tercer Juzgado Civil de Santiago, Nelly Ayala Álvarez dedujo demanda ordinaria de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile, la Sociedad Concesionaria Autopista Vespucio Sur S.A., la Sociedad Constructora Necso Sacyr S.A. y la Sociedad Constructora Jara Gumucio S.A., fundada en que el día 10 de enero de 2005, su cónyuge, José Vargas Barraza de 52 años a la sazón, mientras se desempeñaba trabajando en labores que se realizaban para la construcción de la obra pública concesionada Autopista Vespucio Sur –en el sector de la Rotonda Quilín- fue atropellado por un vehículo, siendo lanzado a una excavación que existía contigua a la ruta, cayendo desde una altura de diez metros aproximadamente. Señala que producto del impacto su cónyuge falleció, estableciéndose como causa de la muerte un traumatismo cráneo encefálico complicado.

Sostiene que el accidente se debió a las deficientes medidas de seguridad en que se desarrollaban las obras en dicha ruta, particularmente por el hecho de haber enviado a un trabajador a trasladar escombros en una carretilla -función que realizaba la víctima- a un sector colindante a una vía de alto tráfico sin contar con un banderero que controlara la velocidad y desplazamiento de los vehículos.
Hace presente que la concesión para la ejecución, conservación y explotación de la referida obra pública fue adjudicada a la Sociedad Concesionaria Vespucio Sur S.A., que encargó la construcción de la obra a la Constructora Necso Sacyr S.A., la cual a su vez subcontrató a la Constructora Jara Gumucio S.A., quien era empleadora del trabajador fallecido.
Precisa que, en relación al Fisco, le atribuye haber incurrido en falta de servicio por no cumplir su deber de supervigilancia de las obras. Respecto de la concesionaria señala que le asiste responsabilidad por su actuar negligente y culpable al no supervisar efectivamente los trabajos encargados por ella, en tanto que a la Constructora Necso Sacyr S.A. le imputa responsabilidad por no velar adecuadamente por la seguridad de los trabajadores dependientes de la empresa que contrató para la ejecución de determinadas faenas, mientras que a la Constructora Jara Gumucio, en su condición de empleadora de su cónyuge, su responsabilidad queda comprendida dentro de lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo.
Al contestar, las demandadas, en síntesis, han alegado que la causa basal del fallecimiento del cónyuge de la demandante fue el atropello de que fue víctima por parte de un automóvil, infortunio que ocurriera en la caletera oriente de Avenida Américo Vespucio Sur en las inmediaciones de la Rotonda Quilín. Exponen que el conductor de dicho vehículo reconoció haber perdido el control de su móvil, quien además lo hacía bajo la influencia del alcohol y con problemas de salud mental que habrían derivado en su suicidio tres días después de este accidente.
Ponen de manifiesto que el trabajador, al momento de los hechos, efectuaba sus labores en forma imprudente, contraviniendo expresas instrucciones dadas por sus superiores en cuanto a la forma de transportar el material acopiado en su carretilla. Mencionan que la cámara de poliductos desde la cual estaba retirando el material, se hallaba al lado izquierdo de la caletera, por lo que el traslado de tales escombros debía hacerse cruzando la calle hasta la vereda para movilizarse desde allí hacia el lugar de acopio general situado a algunos metros. Para esos efectos, destacan, se había dispuesto de las señalizaciones y conos correspondientes, incluida la presencia de un señalero que controlaba el flujo vehicular para poder cruzar la calle en la forma antes indicada.
Pese a ello, continúan las demandadas, el trabajador ignoró las prevenciones de seguridad expresamente instruidas y procedió a conducir su carretilla por el mismo lado de la caletera en que se encontraba la cámara de poliductos sin cruzar la calle hacia la vereda y enfilando contra el sentido del tránsito vehicular. Empleó así un trayecto distinto al previamente establecido, lo cual unido a la coincidencia del descontrol del vehículo, generó el accidente.
Por sentencia de trece de diciembre de dos mil diez, el tribunal a quo desestimó la demanda en todas sus partes, aduciendo que no se había probado la culpa de los demandados, como tampoco que la conducta de éstos haya sido la causa directa de la muerte del cónyuge de la actora.
Apelado dicho fallo por la demandante, la Corte de Apelaciones de Santiago lo confirmó mediante sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil doce, precisando que los antecedentes del proceso permitían arribar a la convicción de que el accidente que costó la vida del trabajador tuvo como concausas basales, por una parte, la de no haber acatado las órdenes e instrucciones acerca del lugar y trayectoria de sus desplazamientos, exponiéndose a ser atropellado y, por otra, la de haber sido impactado por el móvil descontrolado de un conductor que, por manejar en deficientes condiciones físicas y síquicas, lo hacía sin estar atento al lugar y tránsito del momento.
En contra de esta última decisión, la misma litigante dedujo recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el primer error de derecho que informa el recurso de casación en el fondo es la infracción de leyes reguladoras de la prueba contenidas en los artículos 1698 inciso segundo del Código Civil, y 341 del Código de Procedimiento Civil, respecto de los medios idóneos para probar algún hecho. Explica que la sentencia dio por establecido que el accidente que ocasionó la muerte al trabajador José Vargas Barraza tuvo como una de sus causas su exposición al atropello al desatender órdenes impartidas que, para su seguridad, le habrían sido dadas. Sin embargo, para dejar asentado tal hecho, los sentenciadores se basaron en informes técnicos del accidente elaborados por las demandadas Constructora Necso Sacyr S.A. y Constructora Jara Gumucio S.A., mandante y subcontratista de la obra púbica concesionada, respectivamente. De ello se sigue, indica la recurrente, que se les ha permitido a estas empresas eximirse del reproche de responsabilidad que se les formula por incumplimiento del deber de cuidado personal que tenían sobre la vida y salud del trabajador, sobre la base de un medio de prueba no autorizado en los preceptos legales citados, pues se trata de informes de propia confección de las demandadas que sólo van a reflejar su interesada opinión sobre lo acontecido.
Manifiesta que de no haber ocurrido este error, los jueces de la instancia habrían concluido que la empleadora, Constructora Jara Gumucio S.A., no acreditó por los medios de prueba legales el cumplimiento de las obligaciones que sobre ella pesaban de asegurar eficazmente la vida de su trabajador y de mantener condiciones seguras de trabajo.
Segundo: Que vinculado a este primer yerro, se denuncia asimismo la vulneración del citado artículo 1698 inciso segundo del Código Civil, en relación con los artículos 1702 del mismo texto legal y 346 del Código de Procedimiento Civil. Expone que según estas dos últimas disposiciones, los instrumentos privados tienen valor probatorio en juicio en tanto sean reconocidos o mandados tener por reconocidos. En este caso, los sentenciadores dieron pleno valor probatorio a informes técnicos del accidente elaborados por dos de las demandadas, al margen del reconocimiento previsto en las normas legales mencionadas, lo que importa su infracción por falta de aplicación, permitiendo con este error dar por establecido como un hecho de la causa que el fallecimiento del trabajador se produce por su exposición imprudente y concluir que dichas demandadas no habían incurrido en una conducta culpable que les generara responsabilidad en ese deceso.
Tercero: Que se acusa también dentro del capítulo concerniente a las leyes reguladoras de la prueba, la transgresión del artículo 1698 inciso primero del Código Civil, en relación con el artículo 184 del Código del Trabajo. Refiere el recurso que en el considerando vigésimo tercero del fallo de primera instancia, reproducido por el de segundo grado, se estableció que la prueba de la negligencia de las demandadas que, en concepto de los magistrados corresponde a la demandante, fue insuficiente. Con ello, arguye la recurrente, se hace una falsa aplicación del primero de los preceptos recién citados respecto de la demandada Constructora Jara Gumucio, desde que no se consideró que tratándose de la empleadora del trabajador, regían a su respecto los deberes legales de cuidado que tienen por objeto su integridad física y síquica, calificada obligación de seguridad que consagra el artículo 184 del Código del Trabajo. Este error, estima la actora, implica imponerle a ella el acreditar que por negligencia o culpa de la Constructora Jara Gumucio S.A., el trabajador falleció en el desempeño de sus labores, en circunstancia que correspondía a dicha sociedad probar, en su condición de empleadora, que cumplió con la obligación de cuidar eficazmente la vida de uno de sus trabajadores.
Cuarto: Que se alega en un siguiente acápite la violación de los artículos 1437, 2314, 2320 y 2329 del Código Civil, en relación con el artículo 184 del Código del Trabajo. Señala que se infringió esta normativa por falta de aplicación si se considera que la sociedad empleadora no pudo acreditar, siendo carga suya hacerlo con prueba idónea y legal, el cumplimiento de la obligación de cuidado y resguardo de la vida del trabajador, por lo que cabía presumir su incumplimiento culpable por la muerte de éste en un accidente del trabajo. A su vez, la empresa mandante Constructora Necso Sacyr S.A. no sólo responde por los daños causados por el hecho propio, sino también del hecho ajeno causado por un sujeto capaz que está bajo su vigilancia o dirección, conductas que no desplegó en lo concerniente al cumplimiento de las medidas de protección que debían tomarse para los trabajadores que se desempeñaban en sus faenas.
Quinto: Que se sostiene también la vulneración del artículo 35 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas en relación con el artículo 62 del Reglamento de Ejecución de dicha ley, al liberar la sentencia recurrida de responsabilidad a la Sociedad Concesionaria Autopista Vespucio Sur S.A. en la muerte del trabajador. Manifiesta que se contravienen tales preceptos porque encontrándose acreditado que la víctima era trabajador de una obra que estaba siendo concesionada por el Ministerio de Obras Públicas a esta última sociedad, y que aquél falleció a consecuencia de un accidente del trabajo puesto que quienes debían protegerlo no lo hicieron o, al menos, no probaron haberlo hecho, entonces correspondía hacer efectiva la responsabilidad de la concesionaria establecida en esas normas, las cuales se infringen por falta de aplicación, las que constituyen un estatuto especial de protección de los trabajadores que se desempeñan en la construcción de obras públicas concesionadas.
Finalmente se alega la vulneración de los artículos 4 y 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en relación con el artículo 29 de la Ley de Concesiones de Obra Pública. Argumenta que a la luz de estas disposiciones, el cumplimiento imperfecto o tardío del deber de supervigilancia de la Administración en relación a las obligaciones que recaen sobre los concesionarios –como considera aconteció en la especie-, compromete la responsabilidad del Estado.
Sexto: Que la presente acción indemnizatoria de perjuicios se ha deducido en contra de cuatro demandadas solicitando que se las condene solidariamente a reparar el daño moral y material sufrido por la actora con motivo de la muerte de su cónyuge mientras se desempeñaba en trabajos de construcción de la obra fiscal concesionada “Sistema Américo Vespucio Sur Ruta 78-Avenida Grecia”, ocurrido el 10 de enero de 2005. El libelo se sustentó en que el fallecimiento del trabajador obedeció a las deficientes condiciones de trabajo y seguridad implementadas, las que fueron permitidas o toleradas ante la falta de una debida inspección o vigilancia. Así, la demanda se dirige en contra del Fisco de Chile, en su calidad de concedente de la referida obra pública, en contra de la Sociedad Autopista Vespucio Sur S.A., concesionaria de dicha obra, en contra de la Constructora Necso Sacyr S.A., encomendada para la ejecución de la obra, y en contra de la Constructora Jara Gumucio S.A., subcontratista para faenas específicas, en la que se desempeñaba el trabajador fallecido.
Cada uno de estos sujetos de derecho están sometidos a estatutos jurídicos que contemplan normas generales y específicas concernientes a la protección y resguardo de la vida de las personas y, en su caso, de los trabajadores.
Séptimo: Que para la resolución del asunto cabe traer a colación la normativa aplicable a la materia en discusión. El artículo 184 del Código del Trabajo en su inciso primero establece: “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”.
Por su parte, el artículo 68 de la Ley N° 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales preceptúa: “Las empresas o entidades deberán implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo que les prescriban directamente el Servicio Nacional de Salud o, en su caso, el respectivo organismo administrador a que se encuentren afectas, el que deberá indicarlas de acuerdo con las normas y reglamentaciones vigentes”.
“El incumplimiento de tales obligaciones será sancionado por el Servicio Nacional de Salud de acuerdo con el procedimiento de multas y sanciones previsto en el Código Sanitario, y en las demás disposiciones legales, sin perjuicio de que el organismo administrador respectivo aplique, además, un recargo en la cotización adicional, en conformidad a lo dispuesto en la presente ley”.
“Asimismo, las empresas deberán proporcionar a sus trabajadores, los equipos e implementos de protección necesarios, no pudiendo en caso alguno cobrarles su valor. Si no dieren cumplimiento a esta obligación serán sancionados en la forma que preceptúa el inciso anterior”.
“El Servicio Nacional de Salud queda facultado para clausurar las fábricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo que signifique un riesgo inminente para la salud de los trabajadores o de la comunidad”.
A su turno, el artículo 82 del Código Sanitario al tratar acerca de la higiene y seguridad de los lugares de trabajo dispone que el respectivo reglamento deberá comprender normas que se refieran a “las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los lugares de trabajo, los equipos, maquinarias, instalaciones, materiales y cualquier otro elemento, con el fin de proteger especialmente la vida, la salud y bienestar de los obreros y empleados y de la población en general”.
Asimismo, el Decreto Supremo N° 594 de 1999 del Ministerio de Salud ordena: “La empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en ellos se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades para ella” (artículo 3°). También añade que “deberá suprimirse en los lugares de trabajo cualquier factor de peligro que pueda afectar la salud o integridad física de los trabajadores” (artículo 37).
Finalmente el artículo 21 del Decreto Supremo N° 40 de 1969 establece que los empleadores tienen la obligación de informar oportuna y convenientemente a todos sus trabajadores acerca de los riesgos que entrañan sus labores, de las medidas preventivas y de los métodos de trabajo correcto.
Octavo: Que del claro tenor del inciso primero del artículo 184 del Código del Trabajo recién transcrito, cabe inferir que el empleador, en este caso la demandada Constructora Jara Gumucio S.A., se constituye en deudor de seguridad de sus trabajadores, lo cual importa exigir la adopción de todas las medidas correctas y eficientes destinadas a proteger la vida y salud de aquéllos. Efectivamente, el citado precepto establece el deber general de protección de la vida y la salud de los trabajadores, impuesto por el legislador a los empleadores, siendo el cabal e íntegro cumplimiento de esta obligación de una trascendencia superior a la de una simple prestación a que se somete una de las partes de una convención y, evidentemente, constituye un principio que se encuentra incorporado a todo contrato, siendo un elemento de la esencia de éstos y la importancia de su cumplimiento no queda entregada a la voluntad de las partes, sino que comprende una serie de pautas cuyo contenido, forma y extensión se encuentran reguladas mediante las normas de orden público a que se hizo referencia en el motivo anterior.
El citado artículo 184 del Código del Trabajo, que establece el principio rector en materia de obligaciones de seguridad del empleador, en concordancia con el artículo 68 de la Ley N° 16.744, pone de carga del empleador acreditar que ha cumplido con este deber legal de cuidado si el accidente ha ocurrido dentro del ámbito de actividades que están bajo su control, debiendo en principio presumirse su culpa por el hecho propio, correspondiendo probar la diligencia o cuidado a quien ha debido emplearlo, en el caso sub lite, a la empresa demandada en su calidad de empleadora. En otras palabras, si se verifica un accidente del trabajo se presume que el empleador no tomó todas las medidas necesarias para evitarlo, o que las adoptadas fueron insuficientes o inapropiadas, presunción que surge de la obligación de seguridad impuesta por el legislador y que se califica como de resultado.
Noveno: Que para desestimar la demanda dirigida en contra de la empleadora del trabajador, la sentencia argumentó que “la prueba de la negligencia que corresponde a la demandante ha sido insuficiente” (considerando vigésimo tercero del fallo de primera instancia que hace suyo el de segundo grado). En otras palabras, los jueces de la instancia, en vez de exigir a la demandada Constructora Jara Gumucio S.A. prueba idónea del cumplimiento de su obligación de asegurar eficazmente la vida de uno de sus trabajadores, manteniendo las condiciones de seguridad en las faenas, traspasaron dicho peso procesal a la parte demandante en orden a que demostrara la negligencia de la empleadora en el cumplimiento de aquellas obligaciones impuestas por la normativa laboral.
Al proceder del modo recién descrito, se advierte desde ya que la sentencia impugnada vulneró el artículo 1698 inciso segundo del Código Civil, pues liberó indebidamente a esta demandada de la carga de probar la debida observancia de sus obligaciones de cuidado y protección del trabajador fallecido.
Décimo: Que, enseguida, habiéndose establecido que la naturaleza de la obligación prevista en el artículo 184 del Código del Trabajo es de seguridad y, por tanto, contempla un deber de cuidado que habrá de ser apreciado según las circunstancias, vale decir, en base a si las medidas implementadas se ajustaron a los requerimientos que exigía la situación fáctica, corresponde analizar la conducta desplegada tanto por la empleadora como por el resto de las demandadas.
Undécimo: Que para tal cometido cabe dejar consignado los siguientes antecedentes del proceso:
  1. A través de un proceso de licitación, el Ministerio de Obras Públicas adjudicó el contrato de concesión para la ejecución, conservación y explotación de la obra pública fiscal “Sistema Américo Vespucio Sur Ruta 78-Av. Grecia” al licitante que pasó a denominarse Sociedad Concesionaria Autopista Vespucio Sur S.A. Esta sociedad encargó la construcción de la obra a la Constructora Necso Sacyr S.A., la cual sub contrató a su vez a la Constructora Jara Gumucio S.A., para desarrollar determinadas labores. En esta última empresa era trabajador dependiente José Vargas Barraza, cónyuge de la demandante.
  2. El trabajo en que participaba dicho trabajador consistía en la limpieza y reparación de cámaras de poliductos. El proceso de trabajo involucraba limpiar la cámara, acumular escombros en su exterior para luego trasladarlos en una carretilla a un acopio ubicado en la vereda nororiente de la Rotonda Quilín.
  3. El traslado de los escombros, conforme a supuestas instrucciones verbales recibidas por el trabajador, debía hacerse cuando el señalero hubiese detenido el tránsito, permitiendo el paso del trabajador hacia la vereda.
  4. El 10 de enero de 2005, aproximadamente a las 11:50 horas, el señor Vargas Barraza sacó escombros desde una cámara ubicada al lado izquierdo de la caletera de Avenida Américo Vespucio y los condujo en su carretilla por el borde de la misma caletera bordeando unas barreras de hormigón, sin cruzar la calle hacia la vereda para desde allí dirigirse al lugar de acopio.
  5. Un automóvil que ingresó de sur a norte a Américo Vespucio desde la Rotonda Quilín, cuyo conductor perdió el control del vehículo, chocó contra las barreras para luego impactar al trabajador, a quien lanza a una excavación contigua a la ruta, cayendo desde una altura de alrededor de diez metros, por lo que fallece a consecuencia de un traumatismo cráneo encefálico.
Duodécimo: Que la empleadora –como también las otras demandadas- ha argumentado que el accidente es atribuible a la conducta desaprensiva del trabajador al no atender instrucciones de sus jefes inmediatos en el sentido que debía transitar con carretilla por la vereda, a la cual debía acceder cruzando la calle una vez que fuera autorizado por el banderero que dirigía el tránsito.
Décimo tercero: Que no ha sido controvertido por las demandadas que la calzada en la que estaba la cámara en que se encontraba trabajando José Vargas el día en que acaeció el atropello era de un intenso flujo vehicular, por lo que la labor de trasladar los escombros extraídos hacia la vereda cruzando esa calle –según las instrucciones que le habrían sido impartidas- presentaba un riesgo significativo, el cual, en concepto de la empleadora, la contratista y la concesionaria estaba suficientemente controlado con la presencia de un banderero.
Décimo cuarto: Que, sin embargo, no ha sido probado en autos que al momento de ocurrir el accidente el banderero efectivamente se encontraba cumpliendo su labor a fin de posibilitar que el trabajador Vargas Barraza pudiera atravesar la calle hacia la vereda a fin de trasladar los escombros hacia su lugar de acopio. De ello se sigue que la única medida de seguridad adoptada por la empleadora y tolerada por la contratista y la concesionaria resultaba a lo menos precaria para mitigar el riesgo que implicaba la labor que realizaba el cónyuge de la demandante dadas las circunstancias antes descritas. De allí que luego de ocurrido el accidente, el Ministerio de Obras Públicas ordenara a la sociedad concesionaria tomar las medidas pertinentes para alcanzar un adecuado nivel de seguridad peatonal, considerando por ejemplo pasos demarcados apoyados con señalización luminosa si fuese necesario.
Décimo quinto: Que asentado, en consecuencia, el claro peligro al que podía verse expuesto el trabajador Vargas Barraza y la ausencia de mecanismos de protección necesarios e idóneos, habrá de asumirse que se trata de una culpa inexcusable. En efecto, sólo cabe concluir que la empleadora del mencionado trabajador no adoptó todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida de las personas que trabajaban en sus faenas, si se tiene especialmente en consideración las características que se han anotado.
Décimo sexto: Que siguiendo esta misma línea de razonamientos, en lo que atañe a la demandada Constructora Necso Sacyr S.A., surge su responsabilidad al no haber desplegado la debida vigilancia de las obras que encargó a la subcontratista Constructora Jara Gumucio S.A., pues queda en evidencia que el sistema de seguridad adoptado era muy precario, y ello pudo y debió ser advertido por las mandantes. La primera de estas empresas, tenía la capacidad de controlar la conducta de la segunda impartiéndole órdenes e instrucciones, por lo que el incumplimiento de los deberes de cuidado en que incurrió la empleadora se produjo mientras se encontraba bajo la dirección de la demandada Necso Sacyr S.A., por lo que ésta también es responsable, por falta de supervisión, del daño provocado con ocasión del desempeño de las funciones que le encargó a la Constructora Jara Gumucio. En otras palabras, se trata de una responsabilidad por el hecho propio en la medida en que la demandada Necso Sacyr S.A. no ejerció su prerrogativa de fiscalizar la adopción de las medidas de seguridad necesarias y a que estaba obligado el empleador directo del trabajador, transgrediéndose los artículos 2314 y 2329 del Código Civil por falta de aplicación respecto de esta segunda demandada.
Décimo séptimo: Que en lo tocante a la Sociedad Concesionaria Autopista Vespucio Sur S.A., el artículo 35 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, prevé: “El concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas después de haber sido adjudicado el contrato”. A su turno, el artículo 62 del Reglamento de la misma ley dispone: “La sociedad concesionaria deberá adoptar, durante la concesión, todas las medidas para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la obra”. Y agrega: “La sociedad concesionaria será la única responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma, se ocasionen a terceros después de haber sido celebrado el contrato de concesión, los que serán de cargo del concesionario”.
Tal como ha sostenido esta Corte, el estatuto jurídico aplicable a la responsabilidad que atañe a una sociedad concesionaria respecto de los daños ocurridos con motivo de la ejecución de la obra o de su explotación, se rige por su ley propia –Ley de Concesiones de Obras Públicas- y por las de orden extracontractual del derecho común. Por lo tanto, no se excluye para la determinación de la obligación indemnizatoria la exigencia de un juicio de culpabilidad.
Décimo octavo: Que la normativa recién transcrita exige al concesionario vial, durante la fase de ejecución de la obra, una especial diligencia en el cumplimiento de la obligación de seguridad en relación al personal que trabaja en aquélla. En efecto, dichas disposiciones contienen cláusulas de responsabilidad amplias y severas que no están limitadas sólo a la etapa de explotación, sino que rigen en general durante toda la concesión. Además, no se precisan las medidas o precauciones que están obligados a adoptar los concesionarios, puesto que éstas serán todas aquellas que permitan el evitar los aludidos daños durante la concesión.
Décimo noveno: Que del tenor de la normativa legal y reglamentaria señalada es claro que dentro del contenido de la obligación de seguridad impuesta al concesionario está la supervigilar y fiscalizar el desarrollo de las obras que encargue a una contratista, especialmente lo concerniente al cumplimiento de los deberes de cuidado a que debe sujetarse la ejecución de las mismas, y aprobar por lo mismo los procedimientos y medidas de seguridad que se adopten, y asegurarse de que efectivamente estén operando, de forma de evitar accidentes y daños a terceros.
En la especie, la Sociedad Concesionaria Autopista Vespucio Sur S.A. incumplió tal obligación, resguardo que era necesario considerando las características y entorno del sector de la Rotonda Quilín, lugar en que el trabajador Vargas Barraza desarrollaba sus labores.
Por consiguiente, ha sido transgredida la preceptiva antes citada contenida en el estatuto jurídico que rige a las concesionarias de obras públicas.
Vigésimo: Que el hecho de que en el accidente hubiere concurrido como causa la mala maniobra de un automovilista que estaba manejando bajo efectos que le hacían no tener control adecuado del vehículo, no obsta a que tal circunstancia sea previsible en una carretera, y por lo mismo las medidas de seguridad que se adopten deben considerar este tipo de situaciones, es decir el descontrol del conductor, sobre todo cuando el accidente ocurrió en la misma vía.
Vigésimo primero: Que en lo que dice relación al Fisco de Chile, el recurso plantea que éste incurre en responsabilidad por falta de servicio por haber cumplido imperfectamente la obligación estatal de inspección y vigilancia que le asiste respecto de la sociedad concesionaria. Es pertinente destacar que existe falta de servicio cuando éste ha funcionado deficientemente, no ha funcionado debiendo hacerlo o lo ha hecho en forma tardía.
Vigésimo segundo: Que sobre esta materia debe tenerse en cuenta el artículo 29 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas en cuanto dispone en su inciso segundo: “Corresponderá al Ministerio de Obras Públicas, la inspección y vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario de sus obligaciones, tanto en la fase de construcción como en la de explotación de la obra”.
Vigésimo tercero: Que en estos autos la parte demandante no ha proporcionado antecedentes que apunten a que la Administración haya incurrido en culpa o falta de servicio que la haga responsable de los daños alegados, sino por el contrario constan en la causa antecedentes que dan cuenta que el Inspector Fiscal respectivo inspeccionó regularmente el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato de concesión, no pudiendo pretenderse una suerte de responsabilidad objetiva de los órganos estatales en los hechos materia de esta litis.
Por consiguiente, los magistrados no han vulnerado las normas que regulan la responsabilidad del Estado por falta de servicio que invoca el recurso en el apartado correspondiente al demandado Fisco de Chile.
Vigésimo cuarto: Que por lo antes razonado, al haberse constatado los errores de derecho denunciados en relación a la responsabilidad que le cabe a las demandadas Constructora Jara Gumucio S.A., Constructora Necso Sacyr S.A. y Sociedad Concesionaria Autopista Vespucio Sur S.A., el recurso de casación en el fondo debe ser acogido.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 765, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandante en la presentación de fojas 1159 en contra de la sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil doce, escrita a fojas 1154, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación sin nueva vista, pero separadamente.

Se previene que el Ministro señor Muñoz y el Abogado Integrante señor Baraona estuvieron por estimar también infringida la normativa que reglamenta la responsabilidad del Estado por falta de servicio, en virtud de las siguientes consideraciones:
1°- Que el Estado al delegar en privados la prestación de un servicio que por ley le corresponde desarrollar, es responsable de los accidentes que se deban a las condiciones de inseguridad de una obra pública, como sucedió en la especie. En efecto, el Estado permanece como garante, de conformidad con los estándares que le son exigibles, de la prestación de un servicio que ha sido delegada.
2°- Que entre los hechos establecidos por los jueces del fondo, no consta ninguna circunstancia que permita concluir que los respectivos órganos del Estado hayan cumplido debidamente su deber de fiscalizar ni que hubiesen estado impedidos de controlar el cumplimiento de la obligación de seguridad por parte de la concesionaria. En esas condiciones, encontrándose acreditado el incumplimiento en que incurrió la concesionaria de las obligaciones a las que se encontraba sujeta en materia de seguridad, surge la responsabilidad del órgano público.
En cambio, sí se encuentra demostrado en autos el ejercicio tardío por parte de los entes públicos de su deber de vigilar que la concesionaria adoptara todas las medidas necesarias y eficaces para proteger la vida de los trabajadores de la obra pública fiscal “Vespucio Sur”. Es así que con posterioridad al fatal accidente del trabajador, el Inspector Fiscal del contrato de concesión remite Ordinario N° 001056 de 12 de enero de 2005 a la Sociedad Concesionaria Autopista Vespucio Sur S.A., informándole que “se ha detectado que el tránsito peatonal en el sector de la Rotonda Quilín no posee circuitos continuos de longitud razonable”, por lo que la instruye “analizar el problema” y presentar una solución “que tenga el adecuado nivel de seguridad tanto peatonal como vial, considerando por ejemplo, pasos demarcados apoyados con señalización luminosa si fuese necesario, en un plazo no mayor a tres (3) días a partir de esta fecha”.
3°- Que el Estado debe asumir su responsabilidad por estas faltas dada su labor de “planeamiento, estudio, proyección, construcción, ampliación, reparación, conservación y explotación de obras públicas fiscales” y de “coordinador de los planes de ejecución de las obras que realicen los servicios que lo constituyen y de las demás entidades”, que le asigna el Decreto con Fuerza de Ley N° 850 del Ministerio de Obras Públicas y, asimismo, por las funciones de “inspección y vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario de sus obligaciones” en los términos del artículo 29 del Decreto N° 900 del Ministerio de Obras Públicas de 1996, y de “dirección y control” conforme al artículo 63 del Reglamento respectivo y que corresponden al Ministerio de Obras Públicas en relación a las obras y servicios públicos concesionados.
4°- Que, por consiguiente el Estado ha incurrido en responsabilidad por falta de servicio por haber incumplido o, a lo menos, ejecutado de manera defectuosa su obligación de inspección y vigilancia respecto de la sociedad concesionaria
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Baraona.

Rol Nº9163-2012.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Baraona G. y Sr. Alfredo Prieto B. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Prieto por estar ausente. Santiago, 05 de noviembre de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a cinco de noviembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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Santiago, cinco de noviembre de dos mil trece.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos vigésimo primero a vigésimo sexto, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y además presente:
1°- Lo expuesto en los fundamentos sexto a vigésimo primero del fallo de casación que se tiene por reproducido.
2°- Que las pretensiones indemnizatorias de la actora consisten en solicitar al tribunal que los sujetos demandados sean condenados a pagarle la suma de $24.960.000 (veinticuatro millones novecientos sesenta mil pesos) por concepto de lucro cesante, en razón de que el ingreso mínimo mensual a la fecha de fallecimiento de su cónyuge ascendía a $160.000 (ciento sesenta mil pesos), lo cual proyectado hacia el futuro se traduce en 156 ingresos mínimos mensuales que arrojan la cantidad antes indicada, y la suma de $120.000.000 (ciento veinte millones de pesos) por concepto de daño moral.
3°- Que en lo que dice relación con la indemnización por lucro cesante, debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que este daño es la ganancia frustrada que era dable esperar conforme al curso normal de las cosas y que no se logra por causa del hecho fuente de responsabilidad.
Si bien es cierto que no se puede exigir prueba del modo que se hace para establecer un hecho que antecede al proceso, porque el que funda esta pretensión no ha tenido lugar, no lo es menos que deben proporcionarse antecedentes suficientes que permitan determinar una ganancia probable que deja de percibirse. En este caso, la parte demandante no aportó las evidencias que permitan concluir la procedencia del lucro cesante que ha sido demandado, por lo que este rubro de la indemnización será desestimado.
4°- Que en cuanto al daño moral, sin perjuicio de que su existencia debe ser probada por quien alega haberlo sufrido, pues todo daño debe ser demostrado, incluso el de esta índole, es dable presumir el dolor y sufrimiento en que se fundan los perjuicios morales reclamados al encontrarse acreditada la calidad de cónyuge de la actora respecto del trabajador fallecido. Por lo que no habiendo las demandadas alegado circunstancias indicativas de carencia de afectos, corresponde acoger esta indemnización, cuya cuantía se regulará en la parte resolutiva. En todo caso, la efectividad de la angustia y pesar que aduce haber experimentado la demandante por la muerte de su cónyuge, se encuentra corroborada por las declaraciones de tres testigos presentados por su parte, quienes ponen de relieve que la aflicción que padece la actora es particularmente intensa porque no tiene hijos ni familiares que la apoyen.

Y visto además lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de trece de diciembre de dos mil diez, escrita a fojas 926, en cuanto por ella no se hace lugar a lo demandado por concepto de daño moral, y en su lugar se declara que se acoge la demanda sólo en cuanto se condena solidariamente a las demandadas Constructora Jara Gumucio S.A., Constructora Necso Sacyr S.A. y Sociedad Concesionaria Autopista Vespucio Sur S.A. a pagar a la actora la suma de $50.000.000 (cincuenta millones de pesos) como indemnización por este rubro.
Dicha cantidad deberá pagarse reajustada de acuerdo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor desde la fecha de esta sentencia y hasta la del pago efectivo, más el interés corriente para operaciones reajustables que devengue la suma de dinero antes señalada desde que los deudores incurran en mora hasta su pago efectivo.

Se confirma en lo demás el referido fallo.

Acordada la decisión confirmatoria en cuanto por ella se desestima la demanda en contra del Fisco de Chile con el voto en contra del Ministro señor Muñoz y del Abogado Integrante señor Baraona, quienes estuvieron por acogerla y condenar al Fisco de Chile en virtud de la prevención contenida en la sentencia de casación que antecede.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Baraona.

Rol N° 9163-2012.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Baraona G. y Sr. Alfredo Prieto B. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Prieto por estar ausente. Santiago, 05 de noviembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a cinco de noviembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado

Diario la resolución precedente.