Vistos:
En estos autos rol 346-2013 SMU S.A.,
empresa del rubro supermercadista, sometió a consulta del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la operación
de concentración consistente en la
fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A. (SDS)
celebrada con fecha 17 de Septiembre de
2011, solicitando en conformidad a los artículos 18 y 31 del Decreto
Ley N° 211 que el Tribunal apruebe las medidas de mitigación que
propone para efectos de velar por las normas de libre competencia.
Se han hecho parte en este proceso aportando
antecedentes y formulando observaciones, entre otros, Cencosud S.A.
(fojas 1428), quien señala que debe ser el TDLC o la Fiscalía
Nacional Económica (FNE) las que determinen cuáles serán los
locales a desinvertir y que ello se debe realizar en una licitación
pública donde su representada no debe ser discriminada, permitiendo
su participación sin necesidad de realizar consulta previa; e
Inmobiliaria Tres Ríos S.A. y Joseph Jano Korou (fojas 1567),
quienes se oponen a que el tribunal apruebe la fusión.
A fojas 1625 la FNE evacúa informe en el que analiza la
fusión sometida al conocimiento del Tribunal. Señala que existen
condiciones desfavorables a la entrada en esta industria, las que ya
habían sido constatadas por el TDLC y que a la fecha se mantienen
vigentes.
Sostiene además que la operación consultada excede los
índices de concentración establecidos en su Guía de Operaciones de
Concentración, en 27 de los 31 mercados involucrados.
Agrega que producto de la operación en estudio se
generan riesgos unilaterales de cara a los consumidores, puesto que
hay nueve mercados en los cuales SMU se convierte en el único actor
de la comuna y en otros siete se observa un alto grado de
sustituibilidad entre alguno de los locales de la adquirente y SDS; y
también en cuanto a los proveedores, por cuanto la fusión producirá
mayor dependencia de aquellos que son comunes a las cadenas
involucradas, aumentando la probabilidad de ejercicio de poder de
compra a su respecto.
De otra parte se detectan riesgos de coordinación, los
que surgen principalmente porque la operación permite a tres actores
del mercado alcanzar una participación cercana al 90% del mismo; el
número de empresas se reduce a tres en gran parte de los territorios
geográficos utilizados para determinar o fijar precios; se trata
también de un mercado con monitoreo constante donde el carácter
multi producto de los supermercados no es obstáculo para la
coordinación; el hecho que los proveedores relevantes sean pocos y
comunes demuestra que los supermercados además de monitorear los
precios de venta de sus rivales, podrían contar con elementos para
hacer otro tanto con los costos de adquisición de los mismos.
En relación a las eficiencias, considera que SMU S.A.
las presenta de manera muy discreta, realizando en su informe un
acabado análisis de las mismas.
Finalmente sugiere la enajenación de los 21 locales que
individualiza, cuestión que podría ser establecida como una medida
de mitigación suficiente para contrarrestar los riegos que han sido
detectados. Respecto de otras medidas de atenuación para los riesgos
respecto de los consumidores, solicita se ordene a SMU S.A. consultar
en forma previa toda nueva operación de concentración.
En cuanto a las medidas de mitigación para los riesgos
detectados en relación con los proveedores, sugiere ordenar a SMU
S.A. establecer condiciones generales de contratación.
A fs. 2579 el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia dictó la Resolución N° 43 de 12 de diciembre
de 2012, declarando que la
fusión entre SMU S.A. y
Supermercados del Sur S.A. se ajusta a las normas del Decreto Ley N°
211 siempre que cumpla con las siguientes condiciones:
I. Condición primera:
1) SMU S.A. o sus relacionadas, según corresponda, deberán
desinvertir uno de los locales que se le entregan como opciones en 18
comunas del sur de país.
También deberá enajenar los centros de distribución
que operaba Supermercados del Sur, ubicados en las comunas de
Concepción, Osorno y Pudahuel; y a lo menos una de las marcas
comerciales de los locales adquiridos por esta última, que no estén
siendo utilizadas comercialmente a la fecha de la consulta por SMU
S.A.
2) Todos los activos indicados deberán ser enajenados
de forma conjunta, como una sola unidad económica, incluyendo la
totalidad de bienes del activo fijo propios del giro que contienen, a
un mismo adquirente.
3) El adquirente de los activos no podrá ser
relacionado, directa o indirectamente, con SMU S.A. ni podrá tener
participación superior al 25% de las ventas en el mercado
supermercadista a nivel nacional, medidos en términos de ventas
anuales a la fecha de esta Resolución.
4) El proceso de enajenación deberá estar completado
dentro de 8 (ocho) meses, contados desde la fecha en que la presente
resolución se encuentre ejecutoriada.
5) La consultante deberá arbitrar todas las medidas
necesarias para que el Fiscal Nacional Económico sea oportunamente
informado, con la reserva o confidencialidad del caso, acerca de los
resultados de cada una de las etapas del proceso de enajenación de
estos activos, con el fin de que dicha autoridad cuente con la
información necesaria para el ejercicio de las facultades que la ley
le otorga.
II. Condición segunda:
En tanto no se complete la enajenación de locales indicados en la
Condición Primera, SMU S.A. y sus relacionadas, según corresponda,
deberán:
1) Mantener en operación dichos locales y equiparar los
precios existentes en la localidad más cercana que presente
condiciones de competencia suficientes, ajustados por los costos de
flete si correspondiere;
2) Acordar condiciones y precios con los proveedores
locales de los supermercados ubicados en dichas localidades que no
sean menos favorables que las acordadas con proveedores de productos
equivalentes para los locales ubicados en la capital regional más
cercana, ajustados por los costos de flete en los casos en que ello
correspondiere.
III. Condición tercera:
1) SMU S.A. deberá enajenar toda participación, directa o
indirecta, sobre la sociedad Supermercados Montserrat S.A.,
incluyendo la enajenación de los activos relacionados con el giro
supermercadista de dicha empresa.
2) El o los adquirentes no podrán ser relacionados,
directa o indirectamente con SMU S.A., y no podrá tener
participación directa o indirecta superior al 25% de las ventas
anuales -a la fecha de esta resolución- en el mercado
supermercadista a nivel nacional.
3) El proceso de enajenación deberá estar completado
dentro de 8 (ocho) meses contados desde la fecha en que la presente
resolución se encuentre ejecutoriada.
IV. Condición cuarta:
1) SMU S.A. y sus relacionadas, según corresponda, deberán
modificar las cláusulas de no competencia acordadas con los
anteriores controladores de las cadenas adquiridas por Supermercados
Del Sur S.A. o sus relacionadas, ajustándolas a un plazo máximo de
dos años contados desde su suscripción original.
2) Para el cumplimiento de lo anterior deberán enviar,
dentro del plazo máximo de 15 días corridos contados desde la fecha
en que la presente Resolución quede ejecutoriada, una carta
certificada a cada una de las personas obligadas por tales cláusulas
de no competencia, en la que consigne expresamente su renuncia a los
derechos que ellas les confieren, y remitir copia de tales cartas a
la Fiscalía Nacional Económica con timbre de recepción
correspondiente, dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde
el vencimiento del plazo antes señalado.
V. Condición quinta: 1)
SMU S.A. y sus relacionadas, según corresponda, deberá determinar
términos y condiciones generales de contratación, de forma que
éstas sean públicas y complementen sus acuerdos particulares con
proveedores, en los que se establezcan los aspectos comerciales,
logísticos, operacionales y financieros aplicables a la relación
con sus proveedores, definiendo con exactitud el alcance de cada
cobro pactado y sin que puedan estipularse transacciones o cobros
distintos que los allí definidos. Así, la consultante deberá
adoptar un código de regulación en términos análogos a los que
actualmente mantiene Cencosud, interpretando la definición de
proveedor pequeño como aquél cuyas ventas totales anuales a SMU
sean iguales o inferiores al equivalente en pesos a veinticinco mil
(25.000) U.F., IVA excluido. Dichas condiciones deberán exhibirse de
manera permanente en un lugar visible de su página web.
2) No podrá considerar ni acordar cobros a los
proveedores por concepto de reinauguración de los locales que
pertenecían a Supermercados del Sur S.A. o sus relacionadas antes de
la operación consultada. En caso que ya haya recibido pagos por este
concepto, deberá reembolsarlos.
VI. Condición sexta: SMU
S.A. y sus relacionadas, según corresponda, deberán consultar a
este Tribunal, en los términos del artículo 31º del Decreto Ley N°
211 y en forma previa a su materialización, cualquier operación de
concentración en la industria supermercadista -ya sea en su segmento
mayorista o minorista- en que intervenga directamente o a través de
sus empresas relacionadas, en los términos del artículo 100 de la
Ley N°18.045 sobre Mercado de Valores.
Se acordó lo anterior contra el voto de los ministros
señores Menchaca y Peña, quienes estuvieron por aprobar la
operación sometida a consulta con
condiciones, pero no concurren con la misma en cuanto ésta impone la
venta de los tres centros de distribución que eran de propiedad de
SDS ni tampoco con algunas de sus apreciaciones sobre las
eficiencias. Asimismo, el
ministro señor Menchaca
estuvo en contra de
la decisión de mayoría que ordena enajenar uno de los dos
supermercados Bigger ubicados en la ciudad y comuna de Temuco.
Contra la Resolución N° 43/2012 la
empresa Inmobiliaria Tres Ríos S.A. y
Joseph Jano Korou deducen reclamación solicitando que ésta sea
modificada, rechazándose la operación de fusión que ha sido
consultada. Además, las empresas Cencosud S.A. y
SMU S.A. interponen recursos de reclamación, pidiendo la
modificación de las condiciones que han sido impuestas por el TDLC.
Se trajeron los autos en relación a
fojas 2784.
CONSIDERANDO:
En cuanto a los recursos de
reclamación intentados:
Primero: Que Inmobiliaria
Tres Ríos S.A. y Joseph Jano Korou interponen
reclamación en contra de la
Resolución 43/2012. Sostienen los recurrentes que un análisis de
las motivaciones de la Resolución impugnada permite concluir que el
propósito del TDLC ha sido contener los riesgos y efectos que la
operación consultada ha generado en los mercados relevantes, mitigar
el incremento de las barreras de entrada derivado de la fusión y
posibilitar la entrada de un cuarto operador de relevancia, capaz de
ejercer presión competitiva sobre los incumbentes que corresponden
hoy a Cencosud, Walmart y Unimarc. Sin embargo, a su juicio, el
Tribunal inexplicablemente ha aprobado la operación consultada bajo
condiciones que no sólo resultan insuficientes para contener las
amenazas que de ella derivan sino que también son incapaces de
generar condiciones que permitan el arribo y permanencia de un nuevo
competidor en el supermercadismo chileno, que pueda desafiar de
manera efectiva a los incumbentes, generando presión competitiva
sobre éstos en beneficio del público consumidor.
Se arguye que no resulta esperable
que la enajenación de hasta 21 locales en determinadas localidades
pueda mitigar el poder de compra y barreras de entrada que genera el
control de 542 salas de venta por SMU S.A., por lo que el efecto es
marginal e insuficiente para impedir el incremento de las barreras de
entrada al mercado. Por otra parte, si bien el TDLC ha ordenado la
venta conjunta de activos para posibilitar el arribo de un nuevo
competidor, esta nueva entrada esperada resulta inviable porque en
propias palabras del Tribunal "no es
posible entrar con tamaños de empresas mucho menores a
las que ya operan".
Si no es posible
entrar en el mercado con un tamaño menor al de Walmart (314 salas de
venta), Cencosud (189 salas de venta), SMU (quedaría con 524 salas)
y Tottus (37 salas). Para que la venta que pretende la Resolución
43/2012 fuera viable, los activos que el Tribunal ordenara
desinvertir deberían al menos acercarse a la magnitud que alcanzó
en su momento Supermercados del Sur. Así, a través de la aprobación
de la fusión y la Condición Primera, la Resolución impugnada ha
consolidado la concentración del mercado en vez de mitigarla o
buscar un remedio eficaz. Por otro lado, en relación a la
desinversión en Supermercados Montserrat, la Resolución 43/2012
inexplicablemente aplica una medida cuyo efecto se limita a la Región
Metropolitana, resultando contradictorio que se establezcan los
riesgos de efectos coordinados derivados de la simetría nacional de
participaciones de mercado y sin embargo se adopten medidas
focalizadas en una región.
Expone que la obligación de consultar al TDLC cualquier
nueva concentración en la industria supermercadista no es más que
teoría, puesto que la propia Resolución impugnada constata que
prácticamente no existen cadenas independientes que comprar, por
tanto es una mera formalidad que carece de cualquier capacidad para
impedir o mitigar los riesgos y efectos que se derivan de la
operación consultada.
Se agrega que la contención de las
medidas está orientada a intentar impedir abusos respecto de
consumidores, dejando en el desamparo a los proveedores, pese a que
el Tribunal está consciente de la vulnerabilidad de estos últimos
frente al escenario ultraconcentrado
que ha creado la
operación consultada.
Resalta que la principal barrera a la entrada y
supervivencia de competidores que ha detectado el Tribunal es la
existencia de ventajas de costo a favor de las incumbentes, las que
derivan de la progresiva e inexorable concentración del
supermercadismo nacional. Por lo anterior, sostiene que resulta
inexplicable que siendo las elevadas participaciones de aquellas la
causa directa y esencial de las referidas barreras, se apruebe la
operación consultada que no hace más que incrementarlas.
Añade que la Resolución N° 43/2012 deja sin
contención efectiva riesgos de abusos o comportamientos
unilaterales, el riesgos de efectos coordinados e incremento de
barreras de entrada, que definitivamente cierran el mercado chileno a
pequeños competidores domésticos y operadores internacionales. De
mantenerse la aprobación de la operación consultada la única
defensa contra el poder de Unimarc y los incumbentes será un
incierto control de daños, puesto que éste es poco probable por una
cuestión extra sistema que define nuestra jurisdicción
antimonopolios: el temor a denunciar o demandar que explica la
concentración que ha tenido Chile en los últimos años. De modo
que, en su concepto, las condiciones de competencia sólo pueden ser
reestablecidas rechazando la fusión.
Segundo: Que se interpone
Reclamación por parte de
Cencosud S.A. impugnado la Condición Primera impuesta por la
Resolución N° 34. Esta condición en sus numerales 1 y 2 establece
que SMU S.A. o sus empresas relacionadas, deberán enajenar diversos
locales supermercadistas, centros de distribución y marcas
comerciales, disponiéndose que éstos deberán
ser enajenados de forma conjunta, como una sola unidad económica.
Luego, en el numeral 3
impone una limitación al adquirente, puesto que señala que éste no
podrá tener una participación superior al 25%
de las ventas en el
mercado.
Pues bien, sostiene que las medidas adoptadas -en forma
conjunta- en los numerales 2 y 3 de la condición primera, infringen
la Constitución Política de la República y se dictan excediendo
las atribuciones con que está investido el TDLC conforme al Decreto
Ley N° 211. En efecto, en virtud de la mencionada condición se
priva a Cencosud del ejercicio de su derecho a adquirir el dominio de
toda clase de bienes, puesto que ella es una de las dos empresas a
las que se aplica la prohibición contenida en el numeral 3 de la
Condición Primera. Esta prohibición se ve reforzada o "blindada"
por la exigencia contenida en el numeral 2 conforme a la cual se
dispone que la venta de todos los activos se efectúe como una sola
unidad económica, debiendo el comprador ser una sola persona,
imposibilitando así que Cencosud S.A participe en los procesos de
licitación a que convoque SMU S.A. en su oportunidad.
Afirma que las decisiones reclamadas carecen de toda
razonabilidad y justificación por dos razones fundamentales:
a) Porque su representada no tiene interés en
participar en los procesos de licitación de activos supermercadistas
a que convoque SMU S.A. y que correspondan a aquellos mercados
relevantes en que está presente. De modo que al dejar al mercado
operar normalmente, permitiendo la adquisición de los bienes a
desinvertir en aquellos mercados, no se produciría concentración.
Por el contrario, si tuviere éxito en una o más de sus ofertas y se
adjudicare locales -donde hoy está ausente- la competencia para SMU
S.A. se haría más intensa.
b) Porque el Tribunal no tiene potestad alguna para dar
un alcance nacional a situaciones económicas que son exclusivamente
locales. Al hacerlo sólo produce el efecto de excluir a
competidores, discriminando injustamente a su representada,
privándola del legítimo ejercicio de sus derechos, sin que tenga
legitimación y competencia para ello.
Al igual que todas las personas, su representada goza
del amparo que le garantiza el artículo 19 números 21 y 23 de la
Carta Fundamental. En el ordenamiento jurídico vigente solamente la
ley puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición
del dominio de bienes y ello no le está permitido hacerlo a ninguna
otra persona, órgano o autoridad del Estado, salvo cuando se haga en
aplicación de una ley expresa, dictada con pleno apego a las reglas
constitucionales, que haya puesto en forma clara y precisa dentro de
la esfera de sus atribuciones la potestad de dar aplicación a la ley
pertinente, lo que ciertamente no ha realizado el TDLC.
En este mismo orden de ideas, constituye la base
elemental del Estado de Derecho en virtud de los artículos 6 y 7 de
la Constitución Política del Estado que cada órgano actúe solo
dentro del límite de su competencia, sin arrogarse facultades que no
posee, puesto que de hacerlo, tales actos son nulos. Ello es
justamente lo que acontece respecto de los numerales 2) y 3) de la
Condición Primera de la Resolución reclamada, desde que
imposibilita a Cencosud S.A. acceder a ciertos bienes y le impide,
además, dedicarse en ciertas localidades a desarrollar una actividad
económica legítima como es la actividad supermercadista. En efecto,
ni la más atenta y cuidadosa lectura del tenor literal del Decreto
Ley N° 211 permite encontrar en él alguna disposición que confiera
al TDLC la autoridad que se ha arrogado. Es más, ninguna de éstas
podría haber surgido conforme a la Constitución Política de la
República, porque está claro que es materia estricta de ley y, más
aún, de ley de quórum calificado dictada en virtud de precisas
exigencias de interés nacional, el establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición de algunos bienes. E incluso si
existiera esa ley y si ella estuviera vigente en términos precisos y
claros, la misma no podría afectar el derecho en su esencia ni
afectar negativamente su libre ejercicio.
Lo que ha ocurrido en la especie es
aquello que la doctrina francesa denomina “excès
de pouvoir”, esto
es, un exceso o extralimitación en el ejercicio de una potestad y
que consiste, precisamente, en que al valerse de la atribución legal
de fijar condiciones para que un negocio jurídico se adapte
fielmente al Decreto Ley N° 211, el TDLC se extralimitado y se
extiende a materias que exceden su ámbito de actuación, privando a
su representada del legítimo ejercicio de sus derechos asegurados
por la Constitución Política de la República, tanto para adquirir
nuevos locales supermercadistas como para dedicarse a la actividad
económica que le es propia en ciertas localidades.
Se ha incurrido en el vicio de desviación de poder,
puesto que las atribuciones que el Decreto Ley N° 211 confiere al
Tribunal para fijar condiciones han de ejercerse de manera que se
promueva y ampare la existencia de competencia mercantil en los
mercados relevantes, sin embargo, al obligar a que la enajenación de
los activos se efectúe como una unidad económica de alcance
nacional o regional, se ha prescindido totalmente de los mercados
relevantes que han debido considerarse en la fijación de
condiciones, olvidando el carácter local de éstos para crear un
inexistente mercado supermercadista nacional y organizar dicho
mercado en la forma que el tribunal estima, por sí y ante sí, que
él debiera tener.
Tercero: Que finalmente
interpone recurso de reclamación SMU
S.A., solicitando a esta Corte la modificación de las condiciones
impuestas por la Resolución N° 43/2012.
Fundando su arbitrio sostiene que hace cinco años
ingresó al rubro supermercadista -mediante la compra de pequeñas
cadenas o supermercados- en un mercado en ese entonces altamente
concentrado en dos actores, Walmart S.A. y Cencosud S.A., que tenían
volúmenes y eficiencias difíciles de afrontar por los restantes
actores. La llegada de un tercer actor capaz de reunir volúmenes y
eficiencias más cercanos a los de las dos grandes cadenas existentes
constituyeron sin duda buenas noticias para la libre competencia,
haciendo más difícil los riesgos de coordinación y/o de abuso que
podrían existir, si el mercado hubiese terminando transformándose
completamente en un duopolio.
Sin embargo, a la fecha de la fusión objeto de la
presente consulta, los márgenes de SMU S.A. y de SDS estaban muy
lejos de los que ya lograban Walmart y Cencosud, siendo un hecho
cierto que para cualquiera de las primeras era muy difícil avanzar
mejorando eficiencias y márgenes sin un mayor volumen. Atendido este
escenario, era esencial y necesario en el más corto plazo reunir
volúmenes y eficiencias para hacer frente a los dos grandes actores.
Es en ese contexto en el que se produce la fusión de aquellas y se
formula la consulta de autos, consciente de que riesgos a la libre
competencia podrían existir, pero convencida que las eficiencias a
obtener son mayores que dichos riesgos y van en definitiva en
beneficio del consumidor.
La Resolución impugnada declara que la operación de
fusión se ajusta a la normativa de Libre Competencia, en la medida
que se cumplan determinadas condiciones. Son algunas de dichas
condiciones las que son objeto de la presente reclamación, las que
se pide sean modificadas:
1.- Modificación de la Condición Primera.
a) Improcedencia
de enajenación de determinados locales: En
materia de desinversión, se ordena la enajenación de locales en
determinadas comunas, entre ellas las propuestas por su representada
y algunas propuestas por la FNE, además de ordenar la enajenación
de los tres Centros de Distribución que a la fecha de la fusión
eran operados por SDS.
Pues bien, se solicita que se modifique esta condición
excluyendo de la obligación de enajenar locales en determinadas
comunas. Esta solicitud se plantea teniendo como base los resultados
que se habrían obtenido el TDLC en caso de haber considerado éste
la totalidad de las eficiencias acreditadas por SMU S.A. con el
Informe Konow y Fantuzzi de un 15,88%, en lugar de las eficiencias de
un 10% consideradas por el tribunal.
En efecto, para determinar las
comunas de la desinversión se desarrolla en la resolución impugnada
un concepto propuesto en los últimos años en los Estados Unidos,
cual es el indicador UPPI,
que
permite estimar los incentivos a subir los precios en localidades
determinadas. Para determinar el porcentaje de eficiencias se rechaza
erradamente una gran cantidad por estimar que ellas corresponden a
ahorros en costos fijos y no marginales y porque, además, no se
habría acreditado con un estándar suficiente el traspaso de las
mismas a consumidores. Lo anterior determina que la Resolución
reconozca que el ahorro anual acreditado respecto al costo de
aprovisionamiento de bienes para la venta sería de aproximadamente
un 6,46%, lo que sumado a otros ahorros que disminuirían los costos
marginales, como por ejemplo los descuentos por acuerdos comerciales,
permitiría considerar un umbral de eficiencia del 10%.
El error consiste en establecer que las eficiencias
constituyen una barrera difícil de superar y al mismo tiempo que son
fácilmente obtenibles vía crecimiento orgánico. Si se consideran
los altos costos y demora en la entrada, las eficiencias obtenidas de
una entrada rápida y menos costos son evidentes. Es por ello que la
Resolución no sería coherente en sí misma si trata las eficiencias
en forma distinta para unos efectos y no para otros.
Respecto al estándar probatorio del
traspaso de eficiencias a consumidores, es correcto lo que señalan
los Ministros disidentes quienes establecen que: “el
estándar de verificabilidad de las eficiencias alegadas, o más
específicamente de su traspaso a consumidores, no deber ser de un
nivel de exigencia que en la práctica imposibilite darlas por
acreditadas, bastando que se basen en conjeturas razonablemente
concretas y verosímiles que, en base a los antecedentes que obran en
autos, permitan concluir que su ocurrencia es razonablemente
probable”. No se
puede exigir un estándar tan elevado de acreditación, más aun
cuando ni siquiera existe certeza o coincidencia en la ciencia
económica sobre cuáles son costos fijos o variables, o qué es
largo o corto plazo, o si en el largo plazo todos los costos son
variables o no.
Así, se debieran dar por acreditadas y aceptadas la
totalidad de las eficiencias, de modo que se habría incrementado
desde un 10% a un 15%, lo cual habría tenido influencia en los
cálculos UPPI, de manera tal que aplicando la misma fórmula, pero
considerando la totalidad de las eficiencias acreditadas, no
existiría la presión positiva a subir precios en las comunas de
Puerto Montt, San Carlos y Temuco, así como tampoco existiría
respecto de la mayoría de los locales ubicados en San Pedro de la
Paz y Valdivia, de modo que no correspondía aplicar en esos casos la
máxima medida estructural aplicable, como lo es la condición de
enajenar locales en dichas comunas.
Por otro lado, en el análisis en detalle comuna por
comuna el TDLC omite la consideración de antecedentes de hecho que
son fundamentales para considerar o no una condición de
desinversión, a tal punto que ellos hacen que la condición de
enajenación en los casos que se indican no cumpla con los requisitos
de proporcionalidad y aplicación de la medida menos restrictiva.
Prosiguiendo, el reclamante hace una lata exposición respecto de las
comunas de San Carlos, Tomé, Penco, Chiguayante, Angol, Valdivia, en
las que estima que el TDLC no ha considerado la existencia de locales
de la competencia -Walmart o Cencosud- que estaban en proceso de
construcción al momento de la consulta o que se inician con
posterioridad a ella y que se inauguraron o están próximos a ser
inaugurados, circunstancia fáctica que da cuenta de la existencia de
competencia en el mercado relevante –que proviene de un competidor
mayor a nivel nacional- la que de haberse estimado habría
determinado que no se ordenara la enajenación de los locales en
dichas comunas. Además, hace presente que en el caso de San Pedro de
la Paz, Chiguayante y Valdivia no se consideran supermercados Santa
Isabel y un Supermercados Walmart que se encuentran dentro de la
isócrona de 5 minutos y que en el caso específico de Temuco, no
discurre también respecto de la existencia de una fuerte competencia
comunal. Finalmente, en el caso de Puerto Montt, la resolución
impugnada le asigna una alta participación de mercado una vez
fusionada, esto es un 46%, considerando erradamente su participación
en el mercado mayorista.
- Improcedencia de condición de desinvertir en Centros de Distribución: Una eventual desinversión en los centros de distribución jamás fue mencionada por ninguno de los terceros intervinientes ni partes del proceso, de modo que la medida ordenada vulnera el principio de bilateralidad de la audiencia. En efecto, de haber tenido la oportunidad para hacerlo, se habría hecho presente que cuando los distintos economistas y expertos hablan de un Centro de Distribución como motor de eficiencias en una cadena supermercadista, se refieren principalmente a aquellos de la entidad similar a los que actualmente tienen Walmart, Cencosud y SMU S.A. En tal sentido se debe destacar que muchas cadenas cuentan con centros de distribución regionales que se prestan más para labores de bodegaje y tránsito de mercaderías que como instrumento para el desarrollo de una logística centralizada. Pues bien, los centros de distribución que pertenecían a SDS y que se ordena enajenar no tienen las características de los centros de distribución que son motor de eficiencias, por lo que es altamente improbable que estos puedan servir para el objetivo trazado por el tribunal. Por otra parte, es evidente que las instalaciones de estas características pueden ser perfectamente replicables por un eventual entrante al mercado, en forma mucho más fácil que a través de un proceso de desinversión unido a una venta mayor.
- Ampliación de plazo para enajenación como unidad económica: Se ha dispuesto la enajenación de locales y centros de distribución como unidad económica, excluyendo como potenciales compradores a las cadenas con una participación mayor a un 25% a nivel nacional, es decir, en la práctica impidiendo la participación de Walmart y Cencosud en una potencial compra. Lo anterior en un plazo no superior a 8 meses, contados desde que la Resolución se encuentre ejecutoriada. Este plazo puede ser razonable para enajenar supermercados en forma individual o bien considerando la participación en el proceso de los dos principales actores supermercadistas, pero puede ser un plazo más difícil de obtener si es que se obliga a hacerlo como una sola unidad económica y excluyendo del proceso a las principales cadenas. En efecto, esta exigencia obligaría a su representada a buscar nuevos actores en Chile o en el extranjero que estén dispuestos a comprar la totalidad de los locales que en definitiva se requiera desinvertir, contratar un banco de inversión que prepare un modelo de negocios atractivo, preparación de condiciones de la enajenación, negociar con arrendadores la cesión de los contratos, etc. Es por lo anterior que solicita que el plazo otorgado para enajenar como unidad económica sea ampliado a 12 meses.
2.- Eliminación de la Condición Tercera.
Se ha ordenado por la Resolución
impugnada la enajenación de su inversión en Montserrat, que
corresponde a un 40% de participación en las sociedades
Supermercados Montserrat S.A. e Inmobiliaria Santander S.A. Esta
medida no fue analizada ni discutida en ninguna etapa del proceso de
consulta, así como tampoco fue parte de alguna medida de
desinversión que hubiere sido solicitada por la FNE ni por ninguno
de los aportantes de antecedentes, esto precisamente se debe a que no
tiene ella ninguna incidencia en el análisis de la operación de
concentración. En efecto, su representada no ejerce control sobre
Montserrat, cadena que cuenta con una administración independiente y
un controlador bastante claro que es la familia Badá dueña del
restante 60%, sin que su representada tenga pacto de accionistas
alguno con el controlador. Es por lo anterior que no se estimó, ni
se estima que dicha participación tenga alguna importancia para la
discusión. Así, al imponer esta media se vulnera el principio de la
bilateralidad de la audiencia que es de rango constitucional,
reconocido además a nivel
procesal como una
garantía de un justo procedimiento.
Además es improcedente desde el punto de vista de la
libre competencia la desinversión en Montserrat. En primer término,
la operación de fusión que origina estos autos no tiene efectos o
impactos desde el en los mercados en que opera Monserrat –puesto
que no corresponde a ninguna de las localidades concentradas- y menos
lo podría tener si SMU S.A. no controla dicho negocio. Al no existir
efectos que se produzcan con motivo de la operación de
concentración, mal podrían ser objeto de un remedio o medida de
mitigación.
3.- Modificación de la Condición Quinta.
El tribunal fijó disponer de
términos y condiciones generales de contratación análogas a la de
Cencosud. Sin embargo, al indicar la definición de proveedor
pequeño, el Tribunal se aparta de la definición de proveedor
pequeño que tienen en la realidad los Términos y Condiciones
Generales de Contratación de Cencosud, que definen como proveedor
pequeño a un universo menor que el que el TDLC establece para su
representada, al señalar que revisten esa calidad los proveedores
que tengan ventas totales,
es decir, la suma de
sus ventas a todos los clientes, inferiores a 25.000 U.F. En efecto,
en su caso sólo se considera para definir a este proveedor las
ventas a SMU S.A, cuestión que podría traer aparejada la situación
en que un proveedor grande, de altos volúmenes de venta, pero que
venda a SMU menos de 25.000 U.F., vea equiparadas sus condiciones a
las de los proveedores pequeños. En tal sentido solicita que la
condición sea ajustada en su interpretación, para efectos de que la
definición de proveedor pequeño quede estipulada en términos
análogos a los de Cencosud, esto es, que se defina como proveedor
pequeño aquel cuyas ventas totales anuales a cualquiera de sus
clientes sea inferior a 25.000 U.F.
4.- Modificación de la Condición Sexta.
A juicio de su parte, el establecer la condición de
consulta previa a su representada es discriminatorio frente al
estándar que tiene Walmart. Adicionalmente estima que no es
comparable la obligación acordada y aceptada por Cencosud –a quien
se iguala exigencia- en un proceso contencioso en contra de ella, a
la condición que se pueda imponer a su representada en un contexto
de concentración. Por lo demás estima que el deber de informar
previamente a la FNE –esquema de la primera empresa mencionada-
cumple perfectamente con la protección de la libre competencia, más
aún que el Decreto N° 211 faculta en la actualidad a dicha
institución a efectuar consultas por actos de terceros y es obvio
que en caso de que la FNE -institución por esencia a cargo de
promover y defender la libre competencia- detecte riesgos, el proceso
de consulta será iniciado de todas formas por ella.
Conforme a lo anterior es que solicita que la Resolución
sea modificada en orden a reemplazar la Condición Sexta por la
condición de informar en forma previa, con 30 días de anticipación,
a la FNE la intención de llevar a cabo cualquier operación de
concentración en la industria supermercadista -ya sea en su segmento
mayorista o minorista- en que intervenga directamente o a través de
empresas relacionadas, en los términos del artículo 100 de la Ley
N° 18.045 sobre Mercado de Valores.
Cuarto: Que
–como se adelantó- estos autos se inician el día 20 de septiembre
del año 2011 con la solicitud formulada por SMU S.A. que dio origen
al procedimiento no contencioso ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del
Decreto Ley Nº 211 en relación con el artículo 18 numeral 2) del
mismo cuerpo legal. En la mencionada presentación se informa la
fusión que se ha producido entre SMU S.A. y Supermercados del Sur
S.A. y se solicita a dicho tribunal la aprobación de una serie de
medidas de mitigación que permitirían contrarrestar los riesgos que
para la libre competencia implica la
mencionada operación.
Quinto: Que como cuestión
preliminar y para proceder con el estudio de las reclamaciones
interpuestas resulta pertinente dejar establecido –tal como lo hizo
el tribunal a quo- que si bien la consulta está referida a la
aprobación de medidas de mitigación concretas que han sido
propuestas por el consultante, el TDLC no tiene limitada su
competencia en relación a la pertinencia o impertinencia de
aquéllas, sino que -atendida las facultades que le han sido
entregadas por ley- debe pronunciarse acerca de los efectos que para
la libre competencia involucra la operación de concentración. En
tal aspecto es acertada la reflexión de los sentenciadores acerca de
que su pronunciamiento debe recaer sobre la operación de fusión
entre la consultante y SDS y los efectos de ésta en la libre
competencia, razón por la que en el marco de la consulta el TDLC
puede rechazar la operación, aprobarla pura y simplemente o
aprobarla sometiéndola a medidas de mitigación.
Sexto:
Que para el adecuado análisis de las reclamaciones que han sido
interpuestas se hace imprescindible establecer el marco jurídico en
que se ha desarrollado el presente procedimiento, como también el
concerniente al ejercicio de las atribuciones o potestades del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En esta labor es
menester reproducir algunas disposiciones del Decreto Ley N° 211:
El artículo 5° señala: “El
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano
jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia
directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya
función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la
libre competencia”.
A su turno, el artículo 18 numeral
2) indica: “El
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes
atribuciones y deberes: 2) Conocer, a solicitud de quien tenga
interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de
carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la
presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por
celebrarse, para lo cual, podrá fijar condiciones que deberán ser
cumplidas en tales hechos, actos o contratos”.
Finalmente el artículo 31 previene:
“El
ejercicio de las atribuciones a que se refieren los números 2) y 3)
del artículo 18, así como la emisión de los informes que le sean
encomendados al Tribunal en virtud de disposiciones legales
especiales, se someterán al siguiente procedimiento:
- El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publicará en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal y se notificará, por oficio, a la Fiscalía Nacional Económica, a las autoridades que estén directamente concernidas y a los agentes económicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, estén relacionados con la materia, para que, en un plazo no inferior a quince días hábiles, éstos y quienes tengan interés legítimo puedan aportar antecedentes(…).
2) Vencido el plazo
anterior, quienes hayan ejecutado o celebrado, o se propongan
ejecutar o celebrar los hechos, actos o contratos consultados, podrán
evaluar las recomendaciones que hubiere efectuado la Fiscalía
Nacional Económica en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar
por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas.
3) Vencido el plazo
señalado en el número 1, el Tribunal deberá citar a una audiencia
pública, la cual se llevará a efecto dentro de un plazo no inferior
a quince días ni superior a treinta días contado desde la
notificación, la que se practicará mediante un aviso publicado en
el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, para que
quienes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su
opinión(…).
4) Si las
autoridades, organismos o personas referidos en los números
anteriores no informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al
efecto, éste podrá prescindir del informe.
5) De oficio o a
petición del interesado, el Tribunal podrá recabar y recibir los
antecedentes que estime pertinentes.
Las resoluciones o informes que dicte o emita el
Tribunal en las materias a que se refiere este artículo, podrán ser
objeto del recurso de reposición. Las resoluciones de término, sea
que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de
reclamación a que se refiere el artículo 27. Dicho recurso deberá
ser fundado y podrán interponerlo el o los consultantes, el Fiscal
Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren
aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el número
1”.
Séptimo:
Que el tenor de las normas transcritas en el considerando anterior
deja en evidencia que el procedimiento en el cual se desarrolla la
consulta tiene la naturaleza jurídica de no contencioso, puesto que
no cuenta con las características y principios que informan aquél
previsto en los artículos 18 N° 1 y 19 a 29 del Decreto Ley N°
211.
La doctrina es pacífica en señalar que en un
procedimiento de carácter no contencioso el órgano público conoce
de materias en que se parte del supuesto de la falta de controversia
jurídica, sin que exista propiamente una acción, proceso y partes,
sino que un requirente o interesado y órgano requerido; y que
tampoco haya pronunciamiento de una sentencia, sino un dictamen,
declaración o resolución.
Octavo: Que
además cabe precisar cuáles son las facultades que ha ejercido el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el presente caso.
Desde luego no hay duda de que el
Tribunal referido, a la luz de los citados artículos 18 N° 2 y 31
del Decreto Ley N° 211, se encuentra facultado para fijar las
condiciones o medidas de mitigación que deben ser cumplidas por los
agentes económicos vinculados a la consulta de una operación de
concentración o fusión. Ello ocurre entonces en ejercicio de la
denominada potestad consultiva-preventiva del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia para absolver consultas conducentes a otorgar
certeza mínima a los actores del mercado al calificar o determinar
la eventual contradicción entre un hecho, acto o convención
singular y la libre competencia apreciada en un mercado relevante
concreto. No tiene por finalidad sancionar un injusto monopólico
específico a través de los momentos jurisdiccionales, sino que se
trata de medidas correctivas o prohibitivas dispuestas según las
particularidades de cada caso, las que se adoptan con miras a
restablecer o permitir la sana competencia. La potestad consultiva
busca “prevenir o
evitar la comisión de un injusto monopólico por la vía de
pronunciarse sobre un hecho, acto o convención que no se ha
ejecutado o celebrado, o advertir sobre las consecuencias nocivas
para la libre competencia de la persistencia en un hecho, acto o
contrato ya ejecutado o celebrado, solicitándose que aquél cese o
éstos sean terminados o bien, de perseverarse en los mismos, éstos
sean ajustados a ciertas condiciones que establecerá el propio
Tribunal Antimonopólico” (Domingo
Valdés Prieto, “Libre Competencia y Monopolio”, página 612) o
subsanar el daño que pueda causar la operación sujeta a aprobación
(Paulo Montt, Nicole Nehme, “Libre Competencia y retail un análisis
crítico” página 315).
Noveno:
Que a través del artículo 18 número 2)
del Decreto Ley N° 211, el legislador otorgó al Tribunal la
facultad de prevenir que un determinado hecho, acto o convención,
que presenten para su conocimiento quienes se proponen ejecutarlo o
celebrarlo, pueda llegar a impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia o tender a producir dichos efectos. Tal labor preventiva
tiene por objeto entregar certeza jurídica ex-ante, con los
beneficios establecidos en el artículo 32 del Decreto Ley N° 211 y
con carácter vinculante para los agentes económicos que
voluntariamente lo consulten, respecto de la compatibilidad entre los
efectos, actuales o potenciales, de dicho hecho, acto o convención,
y la libre competencia en uno o más mercados en particular y, por lo
tanto, respecto de su juridicidad. El legislador estableció también
la posibilidad de que terceros interesados puedan demandar o el
Fiscal Nacional Económico requerir, en caso que estimen que una
operación no consultada -se haya perfeccionado o no- tienda a
impedir la libre competencia.
La posibilidad de control de operaciones de
concentración se funda en que éstas crean una nueva entidad que
puede tener mayor poder de mercado que el que tenían individualmente
las empresas antes de integrarse, disminuyendo el número de
competidores, facilitando prácticas colusivas o abusos de posición
dominante y, en el caso de la integración vertical, modificando las
relaciones económicas entre los distintos actores, con el posible
efecto de que se extienda el poder de mercado de una de estas
empresas al mercado en que participa la otra con la cual se integra.
Como las empresas pretenden maximizar beneficios, pueden
querer integrarse para obtener un mayor poder de mercado, para
aumentar la eficiencia, aprovechando eventuales economías de escala
o ámbito, o para lograr una combinación de estos elementos. Por
ello, para cumplir con su atribución preventiva en relación con una
determinada operación de concentración como la de autos, este
Tribunal debe analizar la estructura de los mercados en los que
participan los agentes económicos que han sometido los hechos, actos
y convenciones correspondientes a su conocimiento. Pero este análisis
debe referirse a situaciones concretas, atendiendo sus
particularidades, efectuando caso a caso la valoración respecto de
lo favorable o perjudicial que pueda ser para la competencia una
determinada operación de concentración en una industria o mercado.
Esa valoración estará determinada, fundamentalmente,
por el poder de mercado que alcancen o puedan alcanzar uno o más
agentes económicos producto de una fusión o adquisición
empresarial, por una parte, y por los efectos, actuales o
potenciales, que dicho poder de mercado produzca o pueda llegar a
producir en la competencia, por la otra.
En nuestro ordenamiento jurídico, tal como sucede en el
derecho comparado de la competencia, no existe una valoración
negativa a priori de la concentración de empresas. Es por eso que en
los procedimientos de control de concentración empresarial, este
Tribunal, junto con realizar un estudio –necesariamente
prospectivo– para concluir si una operación determinada tiene o no
la aptitud de provocar, con una significativa probabilidad, efectos
anticompetitivos, considerará también aquellos elementos y factores
que puedan contrapesar el poder económico que dicha operación de
concentración pueda generar o incrementar. Ello, con el objeto de
formarse un juicio acerca de si tales contrapesos pueden eliminar –o
a lo menos minimizar– el riesgo de creación de efectos perniciosos
para la competencia” (Resolución de fecha 31 de enero de 2008,
consulta Fusión Falabella-D&S).
Así, en concordancia con lo dispuesto en el artículo
5° del Decreto Ley N° 211, puede concluirse que el Tribunal posee
una competencia amplia que le faculta para conocer y evaluar todos
los aspectos de la actividad económica sometida a su conocimiento,
puesto que es objetivo de su actuación el deber de cautelar el bien
esencialmente institucional de la libre competencia.
Aspectos generales respecto de las reclamaciones.
Décimo: Que
se ha señalado por la doctrina respecto del concepto de fusión que:
“Podemos clasificar la fusión como un fenómeno societario que la
doctrina caracteriza por procedimiento complejo considerando las
necesidades a que ella atiende y las exigencias de progreso económico
que ella satisface”(…)“Se trata de un concepto difícil de
encasillar en un molde jurídico único o rígido que guarda analogía
con la figura de la confusión, como modo de extinción de
obligaciones que trata nuestro Código Civil, aludiendo a la fusión
o unión de elementos patrimoniales que por diversos motivos hacen
desaparecer el crédito refundido o coincidente en manos de un solo
titular de las relaciones jurídicas que lo integran”(…) “Propios
de la época del fortalecimiento y expansión global de empresas, los
procesos de fusión vienen generalmente impuestos por la competencia
y por los imperativos de integración racional por escalas y de
agrupación de socios o de patrimonios autónomos de la más diversa
índole, bajo una organización socialmente concentrada, bien sea
ésta nueva o preexistente”. (En artículo titulado: “Análisis
doctrinal y jurisprudencial de la figura de la fusión en Chile”.
Arturo Prado Puga. Pág.411. En Estudios Jurídicos en Homenaje al
Profesor Pablo Rodríguez Grez, Ediciones Universidad del Desarrollo,
primera edición, año 2009).
Undécimo: Que
como se ha resuelto por
esta Corte en causas relativas a consultas de operaciones de
concentración, no es posible concluir a priori que al producirse una
fusión como la que es objeto de la consulta ésta deba ser
calificada como contraria a la libre competencia. En efecto, estas
operaciones no son anticompetitivas per
se, puesto que
ellas encierran beneficios derivados de las eficiencias que la
operación implica, los que al ser traspasados a los consumidores
contrarrestan la presión al alza y los eventuales riesgos para la
competencia que la operación involucra.
En tal contexto es
importante consignar que aun cuando la discusión expuesta por los
intervinientes facilita el análisis de la causa, puesto que todos
-incluso la consultante- están contestes en que esta operación trae
aparejados riesgos a la libre competencia y, en razón de ello, se
reconoce que se necesitan medidas de mitigación que puedan
razonablemente contrarrestar los mismos para devolver al equilibrio
existente en el escenario pre-fusión -cuestión que queda en
evidencia al impugnar las restantes reclamaciones sólo las medidas
concretas de mitigación-, lo cierto es que se debe igualmente
realizar un análisis económico jurídico de la operación de
concentración, pues sólo en virtud de aquél se podrá determinar
de manera fehaciente si las medidas ordenadas por el TDLC son
suficientes o no y si están acordes a los riegos creados por la
fusión en estudio.
Duodécimo:
Que para evaluar la operación de concentración desde el punto de
vista económico y determinar los efectos en la libre competencia, se
debe analizar- tal como lo realizó en TDLC- los siguientes aspectos:
a) Mercado relevante.
b) Grado de concentración.
c) Análisis de la existencia de barreras de entrada.
d) Determinación de riesgos.
e) Eficiencias.
Sólo una vez realizado este análisis el tribunal está
en condiciones de aprobar la fusión, rechazarla o aprobarla
imponiendo medidas de mitigación.
En esta materia el análisis realizado por la sentencia
del TDLC en términos generales no ha sido objeto de impugnación,
compartiendo esta Corte el examen realizado, de modo que éste sólo
se expondrá de una forma sintética para efectos de lograr un
adecuado entendimiento de los aspectos que deben ser tratados a
propósito del estudio de las reclamaciones en particular.
a) Mercado relevante: Este
debe ser establecido para posicionar la determinación de la
autoridad, puesto que indicará los elementos esenciales del
comportamiento de los competidores, agentes económicos y
participantes en la producción, distribución y comercialización
del producto, que posibilitará el estudio de los riesgos concretos
derivados de una operación de concentración.
Se ha señalado con anterioridad que
existen distintos
aspectos que corresponde considerar a la hora de precisar el mercado
relevante, los que están relacionados con la naturaleza del negocio,
porción geográfica, como otros más específicos, por lo que
resulta importante hacerlo caso a caso.
En el caso concreto se ha definido
el mercado relevante
del producto de los
supermercados “como
el de aprovisionamiento periódico, normalmente semanal, quincenal o
mensual, en modalidad de autoservicio, por parte de tiendas de
superficie especialmente diseñadas al efecto, denominadas
supermercados, de productos alimenticios y de artículos no
alimenticios de consumo corriente en el hogar, para consumidores
finales”.
Además, la sentencia establece en
relación al mercado
geográfico que
“desde el punto de vista de los consumidores éste es
fundamentalmente local, ya que los costos de desplazamiento imponen
límites al área en que los supermercados, en ella insertos, serán
considerados por los consumidores como sustitutos cercanos. El área
comprendida en cada mercado geográfico varía según las
características de la zona, por ejemplo si es urbana o rural, pero
en general se delimita por isócronas de viajes en automóvil de 5 a
15 minutos”.
Ahora bien, acertadamente el TDLC señala que sin
perjuicio de que el mercado relevante es eminentemente local,
igualmente “es importante la estructura del mercado a nivel
nacional, ya que la escala de operación multi-regional de las
principales cadenas de supermercados les permite obtener
significativas ventajas de costos, tales como, por ejemplo, la
capacidad de obtener mejores condiciones de aprovisionamiento en
comparación con competidores de menor tamaño. Así, a pesar de que
la competencia por los consumidores sea de carácter local, el
análisis de la entrada de nuevos actores por el lado de la oferta se
realizará considerando las posibilidades de competir en escalas que
obligan a una evaluación del mercado a nivel nacional (considerando
9.2 de la sentencia).
b)
Grado de
concentración: Es
un hecho cierto que la industria supermercadista en Chile se
encuentra altamente concentrada, cuestión que se produce
principalmente por la incorporación de tecnología que permite el
desarrollo de economías a escala, las que en un mercado
relativamente pequeño como el nuestro produce concentración. En
efecto, en el escenario pre fusión existían dos cadenas de
supermercados, Walmart y Cencosud, que tenían respectivamente –entre
julio de 2010 y junio de 2011- un 28,4 y 36,4% del total de las
ventas de supermercados minoristas y mayoristas con góndolas. Luego
le seguía SMU con un 20,8% y en cuarto lugar estaba SDS con un 6,9%
de las ventas. Así, en el escenario post fusión desaparece SDS, lo
que produce como consecuencia que el mercado tenga tres actores con
una participación total cercana al 92%.
c) Análisis de la existencia de
barreras de entrada:
“Una barrera de entrada puede definirse como el costo en que debe
incurrir una empresa que busca ingresar a un mercado pero que no es
soportado por las empresas que ya están en dicho mercado y que
implica en una distorsión en la asignación de recursos” (Germán
Coloma, “Defensa de la Libre Competencia”, pág. 53).
Tanto en esta Resolución impugnada como en resoluciones
anteriores el TDLC ha señalado que las barreras de entradas en este
mercado se relacionan con las ventajas de costos de las empresas
establecidas, relacionadas con las economías a escala; y con la
posibilidad que tienen las empresas incumbentes de adoptar
estrategias que obstaculicen la entrada de competidores. Ambos
aspectos se dan en el mercado en estudio, puesto que las empresas
incumbentes efectivamente han introducido tecnología con la que se
desarrollan economías a escala, generando menores costos, de modo
que si otra empresa desea ingresar al mercado y competir con ella, al
no tener la escala mínima eficiente, enfrenta la desventaja de que
sus costos medios serán mayores; por otro lado, también existe la
posibilidad de que las cadenas que ostentan una posición dominante
desarrollen estrategias para desincentivar el ingreso de nuevos
rivales.
Además, en el caso concreto también constituye una
barrera la circunstancia de existir escasez de terrenos en zonas
urbanas con densidad demográfica, lo que dificulta la entrada de
nuevos actores.
- Riesgos: Atendido el alto grado de concentración de la industria, unido a las barreras de entrada hacen evidente la existencia de riesgos para la libre competencia. En efecto, a través de la operación fusión se elimina una de las empresas que, aun cuando tenía una participación menor en el mercado, presentaba un desarrollo orgánico en los últimos años, tenía además planes de expansión que incluían la Región Metropolitana. De modo que desaparece un competidor de relativa importancia, reduciéndose el número de partícipes en este mercado, cuestión que redunda negativamente en la competencia al eliminar presión competitiva.
Así, concretamente la operación en estudio genera
riesgos unilaterales que se materializan en la fijación de precios
de cara al consumidor final. Aumentando asimismo el poder de compra
de cara a los proveedores, puesto que al ser menor el número de
partícipes, éstos pueden manejar el precio que se les paga a los
mismos.
Finalmente también aumentan los riesgos de conductas
coordinadas, los que no sólo se refieren a la colusión expresa sino
a la coordinación que surge de la interdependencia oligopolística
que determina que se pueda fijar un precio mayor al que las empresas
habrían fijado sin coordinación, cuestión que se ve reflejada en
este mercado en el cual los partícipes tienen un permanente
monitoreo de precios del competidor.
- Eficiencias: La eficiencia, desde el punto de vista económico, “puede relacionarse con una situación en la cual la suma de los beneficios de los consumidores y de las empresas se hace máxima” (Germán Coloma, obra citada, pág 29).
Como se señaló anteriormente, es
evidente que las operaciones de concentración no sólo pueden
generar riesgos como los descritos, sino que ellas pueden producir
eficiencias productivas y disminuciones de costos, que atemperan o
contienen los riesgos que la operación genera. Justamente es esta la
razón por la cual ellas no pueden ser consideradas a priori como
anticompetitivas. En efecto, las
eficiencias pueden otorgar a la entidad resultante de la fusión una
competitividad mayor que la que tenían en una etapa pre-fusión.
Estas eficiencias operan –como se dijo- como un contrapeso de los
riesgos que genera la operación. Sin embargo, no todas las
eficiencia cumplen tal misión, sino que sólo lo hacen aquellas que
son inherentes a la operación y que generan mayor competitividad,
debiendo acreditarse las mismas de una manera fehaciente en el
sentido de demostrar que ellas se traducirán en un freno a la
presión del alza de los precios. De esta manera, la rebaja en los
costos que puede ser considerada como eficiencia es aquella respecto
de la cual existe posibilidad cierta de traspaso al consumidor final,
cuestión que debe ser acreditada en el proceso.
En la doctrina se advierte que: “Si el objetivo de la
fusión o adquisición en cambio es el mejoramiento en el nivel de
eficiencia productiva dicho fenómeno puede provenir de diversas
fuentes. En primer lugar, el nuevo grupo económico puede utilizar
más eficientemente sus recursos evitando duplicaciones en las tareas
realizadas, incorporar tecnologías más económicas que sólo se
justifican cuando el nivel de producción es más alto, aumentar la
especialización de su personal y de sus equipos, o aprovechar
ciertas sinergias originadas en la producción o comercialización de
varios bienes o de abastecimiento de distintos mercados” (Coloma
Germán, “Defensa de la Competencia”, pág. 397).
Se ha señalado por el TDLC que para
que las eficiencias puedan ser consideradas como contrapeso efectivo
de los riesgos deben cumplir con tres requisitos:
“(i) haber sido suficientemente acreditada su probabilidad de
ocurrencia, en plazos razonables, por los interesados en la
materialización de la operación; (ii) ser inherentes a la operación
de concentración consultada; y, (iii) no provenir de reducciones
anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o
servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado
alcanzado mediante la operación de fusión” (considerando 13.5).
Siguiendo estos criterios los sentenciadores analizan
las eficiencias que presenta la operación de fusión en estudio,
reconociendo un 6,46 de ahorro anual en costo, distante del 15,88%
planteado por SMU, diferencia que se produce porque el tribunal sólo
considera como eficiencias los costos marginales y no los costos
fijos o aquellos que se asimilan a estos, los que no cumplirían los
requisitos de ser traspasados en un tiempo cercano al consumidor
–cuestión que de verificarse debe ser objeto de prueba por el
consultante, lo que no sucedió en la especie-; tampoco se consideran
eventuales descuentos de proveedores producto de la fusión, por
cuanto ellos son en esencia anticompetitivos. A pesar de lo anterior
el TDLC reconoce que la operación puede generar eficiencias que no
fueron debidamente acreditadas y por eso realiza un ajuste
reconociendo un 10% como umbral de eficiencias.
El criterio desarrollado por la Resolución N° 43/2012
aparece como el correcto, puesto que son los costos marginales
aquellos que determinan el precio a cobrar y efectivamente, cualquier
otra reducción de costos que a juicio del consultante constituya
eficiencia, debe estar acreditada en el proceso no sólo en cuanto a
la efectividad del mismo, sino que se debe establecer de una manera
cierta cómo es que esa reducción será traspasada al consumidor.
Décimo tercero:
Que analizados los riesgos que la operación de concentración
implica y las eficiencias que de ella derivan, resulta claro que
éstas no son suficiente contrapeso de aquéllos, de modo que se debe
determinar –como lo hizo el TDLC- las medidas de mitigación
que corresponde establecer para efectos de aprobar la operación de
concentración, las que deben actuar como contrapeso efectivo de los
efectos negativos a la libre competencia, puesto que si esto no
ocurre la operación debe ser rechazada.
En esta materia el mencionado tribunal ha realizado un
análisis conforme al índice UPPI, que determina la presión al alza
de los precios, el cual es aplicado en todas las comuna en que tienen
presencia las firmas que se fusionan, analizando el escenario que se
produce después de la fusión.
Pues bien, en estos autos la consultante propuso la
desinversión sólo en aquellas comunas donde no existieran
supermercados pertenecientes a Cencosud o Wallmart, como una medida
de mitigación que resulta útil para reponer la competencia
existente en el escenario pre-fusión. Por su parte la FNE propuso la
enajenación en determinadas comunas de los locales Bigger, en base a
un estudio de sustituibilidad realizado por dicho organismo.
El TDLC, desestimando fundadamente las propuestas
realizadas por las entidades referidas, efectúa el propio estudio de
los mercados relevantes para determinar las localidades en las que se
debe llevar a cabo la desinversión. Para estos efectos considera el
umbral de eficiencia de 10%, el cual es aplicado en el índice UPPI,
que tiene un carácter objetivo y ha sido reconocido por los
intervinientes como una herramienta útil para determinar finalmente
las localidades en que se hace necesaria o no la desinversión.
Relacionada con este punto se encuentra la Condición
Primera N° 1, a través de la cual se ordena la enajenación de uno
de varios locales -a elección del consultante- en 18 comunas del sur
del país que se individualizan. En todas ellas el índice UPPI fue
mayor a 0, realizándose además un estudio concreto del mercado
local, cuestión que finalmente determina la necesidad de
desinversión. Producto del análisis de riesgos se ordena también
la desinversión de los centros de distribución que operaba SDS, así
como de a lo menos una de las marcas de los locales adquiridos por
SDS, imponiéndose la venta como unidad económica, impidiendo la
adquisición de ésta de forma directa o indirecta por parte de
empresas que tengan más de un 25% de participación en el mercado,
otorgando un plazo de 8 meses para llevar a efecto tal operación.
Estableciendo luego otras 5 condiciones, todas descritas en la parte
expositiva de esta sentencia, las que se consideraron suficientes
para devolver el equilibrio competitivo al mercado supermercadista,
las que serán analizadas en concreto a propósito de las
reclamaciones interpuestas en autos.
Décimo cuarto:
Que a continuación se procederá con el análisis particular de las
reclamaciones interpuestas, el que se realizará -por motivos de
ordenamiento- en forma inversa a la que han sido expuestas.
Respecto
de la reclamación de Cencosud S.A.
Décimo quinto: Que
a través de su recurso Cencosud S.A. impugna ciertos aspectos de la
condición primera de la Resolución N° 43/2012, específicamente en
cuanto por ella se ordena la desinversión de establecimientos en 18
comunas unido a la enajenación de otros activos, estableciéndose la
venta como unidad económica, impidiendo así que estos locales
puedan ser adquiridos en forma separada por su representada, lo que
se ve reforzado al prohibir que empresas que tengan más de un 25% de
participación en el mercado puedan participar en la licitación,
situación concreta en la que se encuentra su representada que tiene
un porcentaje superior de participación en la industria. De esta
forma, en lo medular, considera que el TDLC ha actuado fuera del
ámbito de su competencia, puesto que restringe su derecho consagrado
en los numerales 21 y 23 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, impidiéndole desarrollar su actividad
económica y restringiendo su libertad para adquirir toda clase de
bienes, discriminándolo arbitrariamente al impedirle participar en
la actividad propia de su giro en la comunas donde se ordena
desinvertir, y en la que a su vez ella no está presente.
Décimo sexto:
Que resulta indudable
que el Decreto Ley N° 211 tiene un
carácter económico y que entre sus objetivos se encuentra la
regulación y cautela de la libre competencia, como de un modo más
general la pureza del orden público económico del país. Es así
como el Constituyente ha desarrollado una especial profundización de
las normas que integran este marco regulatorio, tanto al desarrollar
la competencia del Estado cuanto al referirse a las garantías
individuales.
El artículo primero inciso primero de la Carta Política
dispone: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”. De esta forma libertad, igualdad y dignidad, además de
la vida misma, son las principales garantías y derechos,
consustanciales a todo individuo para desarrollarse en sociedad,
conforme a la mayor realización espiritual y material posible,
propendiendo siempre al bien común, para lo cual la autoridad
respetará el principio de subsidiaridad, sin dejar de atender a las
personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.
Diferentes normas constitucionales desarrollan lo que se
ha denominado la “Constitución Económica”, que busca precisar y
resguardar a las personas su derecho a planificar, desarrollar y
ejecutar sus proyectos de vida personal y de realización material,
para concretar y llevar adelante su capacidad de emprendimiento. Los
artículos 1°, 3°, 8°, 19 N° 2, 21, 22, 23, 24, 25 y 26; 20, 21,
38 y 108 de la Constitución Política de la República dan origen a
un abanico de disposiciones en que las personas encuentran seguridad
en los enunciados anteriores.
En el campo del derecho económico se estructuraron las
nociones de orden público económico, libre competencia y
competencia desleal, en que se asocia la libre competencia con el
artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, por consignar el
derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, al cual
se unen la reserva legal en materia de regulación económica,
igualdad ante la ley, ante la justicia y ante las cargas tributarias,
proscribiendo cualquier discriminación, que comprende la de igualdad
de trato económico que debe entregar el Estado y sus órganos, la
libre apropiación de los bienes, la consagración del derecho de
propiedad en las distintas especies que contempla la Constitución y
ciertamente la garantía de las garantías, esto es, la seguridad de
que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos
en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio. Conjuntamente con lo anterior debe
considerarse la estructura económica basada en la autoridad
reguladora del Banco Central, para luego desarrollar toda una
institucionalidad en materia de orden público económico, sustentado
en un conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la
economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en
armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la
Constitución (José Luis Cea Egaña) o “la recta disposición de
los diferentes elementos sociales que integran la comunidad –
públicos y privados – en su dimensión económica, de la manera
que la colectividad estime valiosa para la obtención de su mejor
desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del
hombre” (V. Avilés Hernández, citado por Sebastian Vollmer,
Derechos Fundamentales y Colusión, Universidad de Chile).
Décimo séptimo:
Que conforme a lo expuesto, resulta que el derecho de la competencia
tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de
mercado de los agentes económicos y, en tal sentido, forma parte de
la constitución económica de un orden basado en que la libertad es
un medio a través del cual se consolida el bienestar de la Nación.
La garantía consagrada en el artículo 19 N° 21 -a la
que se le ha llamado de libre iniciativa o de libertad de empresa- es
de contenido vasto, puesto que comprende la libre iniciativa y la
prosecución indefinida de cualquier actividad económica, sea
productiva, comercial, de intercambio o de servicio, habiendo sido
introducida por el Constituyente de 1980 con especial énfasis y
estudio, según consta de la historia fidedigna del precepto.
En la sesión 338 de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución se advierte esta amplitud. En efecto, en estas
Actas Oficiales el señor Guzmán (...) considera válida la
proposición del señor Bertelsen en cuanto a incorporar en el
capítulo de las garantías constitucionales un precepto que
posibilite emprender cualquier actividad económica en el campo
empresarial, íntimamente vinculado al derecho de propiedad privada
sobre toda clase de bienes, con las excepciones que se señalan.
(...). El señor Guzmán propicia, no obstante la distinción entre
las formas individual y asociada, incluir en el artículo la palabra
empresa, que, a su juicio, tipificaría de manera muy nítida a esta
garantía como diferente de la relativa de la libertad de trabajo.
(...). El señor Carmona aduce que la expresión actividad económica
es muy amplia, de manera que comprende la libertad de formar todo
tipo de empresas. El señor Guzmán señala que su propósito tal vez
podría obtenerse con una redacción que dijese: la libertad para
desarrollar cualquier actividad económica, ya sea en forma
individual o asociada, y a través de cualquier tipo "género"
de empresas (...). En síntesis, la primera parte de la disposición
queda aprobada en los siguientes términos: la libertad para
desarrollar cualquier actividad económica sea en forma individual o
asociada.
Décimo octavo: Que respecto
de la garantía del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política
de la República –que se estima violentada en la reclamación en
estudio- se ha dicho que "si la Constitución asegura a todas
las personas el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad
económica, personalmente o en sociedad, organizadas en empresas, en
cooperativas o en cualquier otra forma de asociación lícita, con el
único requisito de respetar las normas que regulan la respectiva
actividad (...) la obligación de no atentar en contra de la garantía
no sólo se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad,
sino también a otros particulares que actúan en el ámbito de la
economía nacional. Una persona, natural o jurídica, que desarrolla
una actividad económica dentro de la ley, sólo puede salir de ella
voluntariamente o por ineficiencia empresarial que la lleva al cierre
o a la quiebra. Pero es contraria a esta libertad, y la vulnera, el
empleo por otros empresarios de arbitrios, como pactos, acuerdos,
acciones y toda clase de operaciones que tengan por objeto o den o
puedan dar como resultado dejar al margen de la vida de los negocios
a quien esté cumpliendo legalmente una tarea en la economía del
país”. (Enrique Evans de la Cuadra, “Los Derechos
Constitucionales” Tomo II, pág. 318).
El derecho a desarrollar cualquier tipo de actividad
económica, consagrado constitucionalmente, tiene límites, que se
establecen en el mismo precepto constitucional, esto es, la moral, el
orden público o la seguridad nacional.
Así, la legislación de la libre competencia, en
particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma
perteneciente al orden público económico, que tiene distintas
funciones respecto de la garantía en estudio, puesto que por una
parte vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica sea respetado tanto por
los particulares como por el Estado; sin embargo, desde otra
perspectiva limita el ejercicio de tal derecho, ya que como se ha
dejado asentado, el atentado contra la libertad puede provenir no
sólo del Estado, sino también de particulares que esgrimiendo su
propia libertad pretenden alcanzar y ejercer un poder en el mercado,
violentando así no sólo el derecho de los otros actores del ámbito
económico en el que se desenvuelve, sino que afectando los intereses
de los consumidores, lo que en último término se traduce en una
afectación del bienestar de la generalidad de los miembros de la
Nación.
Décimo noveno: Que
por otro lado, en concordancia con lo que se ha sostenido a lo largo
de este fallo, puede indicarse que “El
legislador al establecer un procedimiento de jurisdicción voluntaria
lo hace exactamente para garantizar la protección de un derecho
socialmente relevante. Es el juez u otro órgano o sujeto que actúa
preventivamente y para dar certeza y así proteger el bien o el
derecho que, en la ausencia de la participación de la jurisdicción,
quedaría entregado a la voluntad de los particulares”.
En resumen, en el Estado Constitucional, el magistrado tiene el deber
de dar protección a los derechos “especialmente
a los fundamentales y a los de mayor relevancia social”(…) “el
magistrado, en la jurisdicción voluntaria es llamado
incuestionablemente para dar protección a los derechos”
(“Fundamentos
del proceso civil, Hacia una teoría de la adjudicación,
Luis Guilherme Marinoni, Alvaro Pérez Ragone, Raúl Núñez Ojeda,
Abeledo Perrot Legal Publishing Chile, primera edición, año 2010
pág. 138-139).
Vigésimo: Que
de lo expuesto fluye que el TDLC, ante un conflicto entre intereses
públicos y privados, deberá necesariamente hacer primar lo que le
encarga la mencionada disposición constitucional por sobre la
utilidad que pueda surgir para un particular.
Así, en el contexto descrito la regla general
establecida en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política
relativa a la libre iniciativa empresarial y el derecho consagrado en
el artículo 23 de la mencionada Carta Fundamental, esto es el
derecho a adquirir toda clase de bienes, cede en la especie ante la
limitación del orden público económico, que dice relación con el
hecho que se sobrepone al reconocimiento de los intereses económicos
a través del objetivo de prevenir que se cause una lesión al
derecho de la libre competencia al fusionarse un agente económico
con uno de sus competidores y por ende se ponga en peligro el bien
común.
Vigésimo primero:
Que conforme lo que se ha venido reflexionado, se debe descartar la
alegación de Cencosud S.A. respecto a que al imponer la Resolución
N° 43/2012 las condiciones que impugna se esté limitando su derecho
a desarrollar cualquier actividad económica, extralimitándose en
sus funciones el TDLC, puesto que como se ha expuesto, el mencionado
tribunal, una vez detectado el riesgo inminente a la libre
competencia -el que se genera producto de la operación de
concentración en estudio- tiene las facultades para imponer aquellas
medidas de mitigación que tiendan a restablecer el equilibrio
competitivo existente en el mercado antes de la fusión. En tal
sentido, la medida impuesta, esto es la venta de los locales que se
ordena desinvertir como unidad económica, impidiendo su adquisición
por los incumbentes que tengan más del 25% del mercado, es
estrictamente necesaria, puesto que lo que pretende en definitiva el
tribunal es potenciar o permitir el arribo de un cuarto competidor en
el mercado, sin cerrarlo en tres empresas dominantes, cuestión que
de modo alguno puede lograrse si parte de los activos que debe
desinvertir SMU S.A. son adquiridos por las otras dos empresas
incumbentes. En otras palabras, no tendría sentido ordenar la
desinversión si éstas pudieran adquirir los activos, puesto que
siempre el mercado quedaría reducido a tres actores y no a cuatro,
como lo eran en el escenario pre-fusión.
Por otro lado, no resulta efectiva la afirmación del
reclamante respecto a que el TDLC prescinda en este caso del mercado
relevante, el cual tiene una naturaleza eminentemente local, pues
este tribunal ha señalado expresamente que si bien el mercado
relevante es local, lo cierto es que las empresas que ejercen una
posición dominante tienen una cobertura nacional, están presentes
en todas las regiones del país, cuestión que debe relacionarse con
la circunstancia de que una de las barreras de entrada está dada por
la escala mínima eficiente. Así, el equilibrio en la competencia
sólo se logra posibilitando la entrada de un cuarto actor, cuestión
que hace no sólo racional, sino que imprescindible la medida de
mitigación ordenada.
Por las mismas razones, no se
constata la vulneración de la igualdad ante la ley esgrimida por el
reclamante, quien se siente discriminado por la medida de mitigación
impuesta. En
este aspecto se debe señalar que aunque la Constitución Política
prohíba en su artículo 19 N° 2 el establecimiento de diferencias
arbitrarias, ello no significa que la Carta Fundamental haya excluido
la posibilidad de establecer un trato diferente y proporcionado a las
personas que se encuentran en una situación diversa y que obedezca a
circunstancias objetivas y relevantes para la diversidad de trato que
la ley introduce. En el mismo sentido, los profesores Mario Verdugo y
Emilio Pfeffer aseveran: “El
alcance de esta disposición se podría resumir en los siguientes
aspectos: 1.- Tanto el legislador, como la autoridad se encuentran
obligados a establecer un marco jurídico de diferencias. Estas
pueden ser producto de la naturaleza o de la conveniencia social y no
afectan al principio de generalidad que caracteriza a la ley. 2.- Lo
que la Constitución no permite es la imposición de distinciones
arbitrarias; las que serán tales en tanto no hallen su fundamento en
la razón, en la justicia o no propendan al bien común”.
(Citado en página 125, Tomo I, en “Constitución Política de la
República. Doctrina y Jurisprudencia”. Director: Eduardo Aldunate
Lizana. Editorial Puntolex S.A., año 2009).
Finalmente, señala la reclamante que no existe peligro
para la libre competencia al adquirir los locales que se deben
enajenar por SMU S.A., puesto que ella sólo estaría interesada en
la adquisición en aquellas comunas en las que a la fecha no está
presente, de modo que la intervención del TDLC no se justifica,
cuestión que determina que se imponga una medida que interviene el
mercado, impidiéndole participar en él. Lo anterior no es efectivo,
desde que en caso alguno se impide que Cencosud desarrolle proyectos
económicos en esas comunas; el punto es diametralmente distinto, se
le impide comprar los activos de SMU, lo que se justifica no sólo
por lo reflexionado en los párrafos precedentes, en cuanto
posibilitar la entrada de un cuarto competidor, sino porque además a
través de ella se buscan impedir los riesgos detectados en la
fusión. Desde esta perspectiva, el reclamante prescinde de un hecho
esencial, se trata de la venta de supermercados en funcionamiento,
los que tienen una clientela formada. No es lo mismo emprender un
proyecto desde cero –cuestión que puede realizar libremente
Cencosud en esas comunas- a adquirir locales de supermercados de su
competidor, pues los efectos en uno y otro caso son diametralmente
distintos.
Vigésimo segundo: Que
lo relacionado lleva a rechazar la reclamación de Cencosud, como se
dirá en lo resolutivo de este fallo.
En cuanto a la reclamación de SMU S.A.
Vigésimo tercero:
Que corresponde referirse a la reclamación interpuesta por SMU, a
través de la cual se impugnan de forma específica ciertas medidas
de mitigación.
Vigésimo cuarto:
Que el consultante solicita la modificación de las condiciones en
los términos que se expondrán y serán analizados a continuación:
I.- Modificación de la condición primera:
1°.-
No se ordene la
desinversión en determinadas comunas,
fundado en dos
alegaciones:
a)
Primera alegación:
Porque de aceptarse el total de las eficiencias alegadas por su
representada -a su juicio debidamente acreditadas en el proceso-
éstas alcanzarían un 15,88%, siendo este porcentaje el que se debe
tomar en consideración para calcular el índice UPPI, cuestión que
redundaría en que en determinadas comunas no sería necesaria la
desinversión ordenada al no existir la presión positiva a subir
precios en ellas.
Al respecto se debe señalar en primer lugar que aun
cuando esta Corte reconociera el total de las eficiencias alegadas
por la reclamante, ello no implicaría que desapareciera la necesidad
de desinvertir en las comunas señaladas, puesto que el índice UPPI
es sólo uno de los elementos tomados en consideración por el TDLC
para establecer las medidas de mitigación, y en específico, la
necesidad de enajenar locales por parte de SMU. En efecto, una vez
precisado el índice UPPI y aplicado a las localidades involucradas
en la operación, se determina aquellas donde existe una presión al
alza en los precios, realizándose además un análisis particular de
cada uno de los mercados tomando en consideración aspectos
específicos de cada uno de ellos para efectos de establecer si es o
no necesaria la desinversión.
Por otro lado, en relación a las eficiencias alegadas,
que ascienden a un 15,88%, la recurrente aspira a que esta Corte
reconozca el total de las mismas, lo que implica que se acepten todas
aquellas rebajas de costos que se obtendrían producto de la fusión
por descuentos de sus proveedores. Ello no es posible, pues éstas,
si bien derivan de la fusión, son en esencia anticompetitivas, por
cuanto su justificación en la mayoría de los casos está
determinada por el poder de compra que alcanza la entidad fusionada,
quien ejerce de cara a sus proveedores el poder de mercado. En
efecto, en un juicio de probabilidad cierto, las menos de las veces
estas rebajas provendrán del volumen de compra, puesto que en un
mercado pequeño como el nuestro el volumen post fusión será el
mismo que tenían en el escenario pre fusión, con la única salvedad
que antes ese volumen lo alcanzaban sumando las compras de las dos
empresas que ahora se fusionaron.
Además, el reclamante pretende que se le reconozcan
aquellas rebajas de costos que la sentencia asimiló a costos fijos y
no reconoció como eficiencias. En este aspecto, es dable señalar
que este tribunal concuerda con lo expresado en el fallo en cuanto a
que aquellas reducciones de costos fijos no redundan en el corto
tiempo en una mayor intensidad de la competencia. De este modo, no
basta con la sola afirmación respecto que estos menores costos serán
traspasados a los consumidores y frenarán la tendencia al alza en
los precios, sino que ello debe ser acreditado en el proceso, lo que
no implica imponer un estándar de prueba inalcanzable para los
consultantes, sino que exigir una acreditación mínima a su
respecto, que en estos autos no se ha logrado, siendo insuficiente la
sola elaboración del Informe Económico de Konow y Fantuzzi.
Es importante recalcar que la sentencia incluso ha sido
condescendiente con el consultante, puesto que las eficiencias
acreditadas alcanzan un 6,46% y por la sola circunstancia de
reconocer que pueden existir otras eficiencias que el consultante no
ha logrado acreditar, que derivan de los dos conceptos esgrimidos por
el reclamante –rebajas de proveedores y costos fijos- ajusta el
porcentaje a un 10%.
b)
Segunda alegación:
Porque en el análisis en detalle comuna por comuna el TDLC omite la
consideración de antecedentes de hecho importantes, que dicen
relación con la existencia de locales de Cencosud o Walmart que se
encontraban en proceso de construcción al momento de la consulta, o
que se inician con posterioridad a ella y que se inauguraron o están
próximos a ser inaugurados; antecedentes que de haber sido
considerados habrían determinado que no se ordenara la enajenación
en dichas comunas, puesto que su existencia es suficiente para
imponer presión competitiva a su representada.
Respecto de este punto se debe señalar que la sola
existencia de un local de la competencia en proceso de construcción
o recién inaugurado, no es suficiente para efectos de establecer que
no existen riegos en ese mercado. En efecto, el análisis de riesgos
efectuado dice relación con la desaparición de un competidor
producto de la fusión, cuestión que implica determinar qué tan
sustituto es cada uno de los supermercados que se fusionan en un
mercado relevante concreto respecto del otro. En otras palabras,
implica determinar qué porcentaje de la clientela de un supermercado
se perdería por éste al subir los precios, pues el consumidor veía
como un sustituto perfecto a aquella otra entidad que ahora producto
de la fusión desaparece. Tal análisis implica la comparación de
dos entidades que se encuentran en funcionamiento, consolidadas en un
mercado determinado. No basta la sola proximidad de un proyecto para
estimar que éste es suficiente para imponer presión competitiva,
puesto que los análisis económicos involucran muchos otros
aspectos, que no pueden ser determinados en relación a un
supermercado en construcción. Este no tiene clientela consolidada,
es un proyecto nuevo, que en principio no es capaz de ejercer presión
competitiva, al menos no en el porcentaje que ejercen aquellos
supermercados existentes a la fecha de la fusión.
En lo que dice relación a las otras alegaciones
sostenidas en este punto por el consultante, se debe consignar que
esta Corte comparte plenamente lo expuesto por el TDLC en relación a
que el análisis del mercado relevante es local, al punto que debe
realizarse en relación a la distribución dentro del espacio
geográfico. Como también la afirmación respecto a que el formato
de superbodega Acuenta no ejerce una presión competitiva semejante a
la que ejercen los otros formatos de supermercados pertenecientes a
las cadenas Wallmart y Cencosud, como lo son los supermercados Líder,
Jumbo y Santa Isabel.
Finalmente, se debe señalar que en aquellas comunas en
que se pretende se deje sin efecto la obligación de desinvertir, los
niveles de concentración en el escenario post fusión reflejan un
riesgo evidente a la libre competencia, los que quedan de manifiesto
con la sola exposición de los niveles de concentración, los que son
superiores al 50%: Tomé (94%), Penco (95%), San Pedro de La Paz
(100%), Chiguayante (72,5%) y Angol (52,8%).
Escapa a dicha norma sólo el caso de San Carlos(46%),
justificándose la desinversión porque no existe en el mercado
competencia de supermercados que pertenezcan a cadenas con centro de
distribución nacional, y los casos de Temuco, Valdivia y Puerto
Montt en los que la enajenación se justifica por el análisis de
situaciones relativas a la ubicación geográfica específica que
obligan a adoptar la medida de mitigación.
2.-
Improcedencia de la
condición de desinvertir en Centros de Distribución:
Señala el recurrente que los centros de distribución de SDS no
tienen la envergadura de aquellos que son considerados como motores
de las eficiencias, de modo que estima que la enajenación de los
mismos no tiene justificación, sin perjuicio de estimar además que
en lo que respecta a ella se vulnera el principio de bilateralidad de
la audiencia debido a que esta medida no fue solicitada por ninguno
de los intervinientes.
Baste para desechar este punto del reclamo la
circunstancia de haber sido el propio consultante quien en su
análisis económico de la fusión ha señalado expresamente respecto
de los tres centros de distribución que pertenecían a SDS que los
enajenaría, de modo que en este punto el reclamante carece de
agravio. Por otro lado, la apreciación del reclamante respecto a que
estos centros de distribución no tienen relevancia para generar
eficiencias es sólo una apreciación particular, puesto que SDS
–quien mantuvo un crecimiento sostenido en los últimos años-
explotaba esos centros de distribución, los que contribuyeron
indudablemente a su crecimiento. Siendo así, resulta evidente que la
venta de estos centros de distribución unida al resto de los activos
como unidad económica incentiva el ingreso de un eventual cuarto
actor relevante en el mercado, que sea capaz de imprimir fuerza
competitiva y restaurar los equilibrios existentes hasta antes de la
fusión en estudio.
Ahora bien, respecto de la alegación
de la falta de bilateralidad de la audiencia, se debe señalar que
este principio también denominado contradictorio implica que cada
una de las partes del juicio tenga la posibilidad de ser oído en sus
alegaciones, “audiatur ex altera pars”,
que significa que nadie puede ser condenado sin habérsele oído.
Este principio de carácter procesal efectivamente forma parte de la
garantía constitucional del debido proceso, el mismo presupone -como
se dijo- al menos una oportunidad para cada
una de las partes de ser escuchada respecto de sus alegaciones o
defensas.
Para proceder al análisis destinado a verificar si ha
existido o no bilateralidad de la audiencia, resulta imprescindible
señalar que, tal como se reflexionó en el considerando quinto, el
objeto de la consulta no está dado por las medidas concretas de
mitigación solicitadas por uno u otro de los intervinientes, sino
por los efectos que tiene la fusión entre SMU y SDS en la libre
competencia. Este es el objeto consultado y en él recae el
pronunciamiento del TDLC. Respecto de aquel punto la consultante fue
debidamente escuchada, al igual que el resto de los aportantes de
información, así como la FNE, de modo que no es efectivo que se
haya faltado al mencionado principio, puesto que una vez establecido
el objeto de la consulta y realizado el análisis económico jurídico
por el tribunal, éste puede imponer aquellas medidas de mitigación
que sean suficientes para componer la competencia en el mercado
relevante, este es su límite y ningún otro. En otras palabras,
aquellas medidas propuestas por los intervinientes no restringen la
competencia del Tribunal, quien en su análisis completo de los
efectos de la fusión es libre para determinar todas aquellas medidas
que permitan atemperar los riesgos que la fusión crea a la libre
competencia.
3.- Ampliación de plazo para la
enajenación como unidad económica:
En este aspecto solicita se amplíe el plazo de 8 meses a 12,
arguyendo la complejidad que implica enajenar los activos como unidad
económica. Esta solicitud será rechazada no sólo porque el plazo
de 8 meses aparece como un plazo prudente para llevar a cabo tal
operación, sino porque además es necesario prontamente consolidar
los efectos de las medidas de mitigación, sobre todo por cuanto esta
consulta no ha sido planteada antes de celebrarse la fusión, sino
que el TDLC es requerido con posterioridad a la celebración de
aquélla, la que se materializa el 17 de septiembre de 2011.
II.- Eliminación de la Condición
Tercera: Se impugna
esta medida de mitigación puesto que estima el reclamante que no es
necesaria la enajenación de su inversión en las sociedades
Supermercados Montserrat S.A. e Inmobiliaria Santander S.A., pues el
mantenerla dentro de sus activos no genera riesgos para la libre
competencia, principalmente porque su parte no ejerce control sobre
Montserrat, cadena que cuenta con una administración independiente y
un controlador bastante claro que es la familia Badá dueña del
restante 60%; sin perjuicio de considerar además que esta medida no
fue analizada ni discutida en ninguna etapa del proceso de consulta,
así como tampoco fue parte de alguna medida de desinversión que
hubiere sido solicitada por la FNE ni por ninguno de los aportantes
de antecedentes, por lo que al ordenarla se vulnera el principio de
la bilateralidad de la audiencia.
Respecto de la falta de bilateralidad de la audiencia
cebe remitirse a lo expresado en el punto 2.- precedente respecto de
esta materia.
Ahora bien, en lo que dice relación al fondo de su
alegación para solicitar la eliminación de la condición, es
posible observar que descansa sobre la base de apreciaciones no
efectivas, como son las de estimar que su porcentaje de participación
de un 40% en Supermercados Monserrat no es relevante para efectos del
análisis de la competencia en la industria supermercadista chilena.
En efecto, tal como lo sostiene el fallo impugnado, la participación
de la consultante es relevante desde una doble perspectiva: i.-
Porque la conducta de SMU atendida su participación en Supermercados
Monserrat va a estar determinada por lo que ésta gana o deja de
ganar, cuestión que se produce con independencia de que sea ella o
no la controladora de esta cadena de supermercados. No se está
señalando que sea Monserrat quien verá condicionada su actividad
–cuestión que desde el punto de vista lógico también puede
suceder- sino que la estrategia competitiva de SMU S.A. va a estar
determinada por lo que la cadena -en la que tiene un 40% de
inversión- pueda ganar, ya que en definitiva esto será una ganancia
propia. ii.- Porque además su participación no es menor,
corresponde a un 40%, y en tales circunstancia en su calidad de
accionista está informado de las estrategias competitivas que
desarrolla Supermercados Monserrat.
Por otra parte, con anterioridad –a propósito de la
reclamación de Cencosud- se han dado las razones por las cuales, a
pesar de que se reconoce que el mercado relevante es de carácter
eminentemente local y en tal aspecto es cierta la circunstancia que
Supermercados Monserrat no está presente en las comunas en que se
explotaban supermercado por SDS, es importante recalcar que el
análisis no se agota a nivel local al tener todas las empresas
incumbentes -que en el escenario post fusión son Cencosud, Walmart y
SMU- presencia con diversidad de formatos a lo largo de nuestro país,
de modo que el análisis igualmente debe extenderse a la totalidad de
la industria.
Sin perjuicio de lo anterior, no es efectivo que la
fusión en estudio no tenga efectos directos en los mercados en los
que está presente Supermercados Monserrat. En efecto, basta un solo
ejemplo para evidenciar el impacto de la fusión en la competencia y
la importancia de la participación de Monserrat: la empresa
absorbida SDS tenía inminentes planes de desarrollo en la Región
Metropolitana, los que producto de la operación de concentración ya
no se realizarán, lo que deja de manifiesto que se elimina
competencia en la Región que, como se analizó con anterioridad,
tiene las máximas barreras de entrada debido a la escasez de
terrenos.
Finalmente, la participación de la consultante en
Supermercados Monserrat no sólo es relevante por lo antes
consignado, sino porque la enajenación de ella en conjunto con los
otros activos configura lo que se podría denominar un atractivo
conjunto para un cuarto inversionista y potenciar la competencia en
este sector de la industria.
III.- Modificación de la
Condición Quinta:
Se impugna en este punto la definición que se ha dado para
“proveedor pequeño”, puesto que estima que el Tribunal se aparta
de la definición que ha sido dada en los Términos y Condiciones
Generales de Contratación (TCGC) de Cencosud, en que revisten esa
calidad aquellos que tengan ventas totales inferiores a 25.000 U.F.;
sin embargo, en la condición impuesta a su representada se define a
proveedor pequeño como aquel que vende a SMU S.A. menos de 25.000
U.F. anuales, cuestión que implica que pueda existir un proveedor
que tenga un gran volumen de venta, pero que sin embargo venda a su
representada menos de 25.000 U.F. y en consecuencia se vea
beneficiado por las TCGC.
En este aspecto vale la pena señalar que no ha sido
acompañado por la reclamante las TCGC de Cencosud, por lo que se
desconocen los términos en los que ha sido definido proveedor
pequeño a su respecto. Sin perjuicio de ello, a juicio de esta Corte
aparece correctamente definido lo que se entiende por proveedor
pequeño, puesto que el volumen de las adquisiciones que se realizan
a un proveedor es lo que determina en forma particular si él puede o
no ser considerado pequeño.
4.- Modificación de la Condición
Sexta: A juicio del
reclamante establecer la condición de consulta previa a su
representada es discriminatorio frente al estándar que tiene
Walmart. Adicionalmente, no es comparable la obligación acordada y
aceptada por Cencosud en un proceso contencioso en contra de ella, a
la condición que se pueda imponer a su representada en un contexto
de concentración.
Este último motivo de impugnación igualmente será
rechazado porque en la especie la medida de mitigación impuesta,
esto es, la necesidad de someter a consulta previa las operaciones de
concentración antes de llevarlas a cabo, se justifica no sólo
porque producto de la presente fusión SMU S.A. pasa a formar parte
de aquellas empresas que ostentan poder de mercado, tal como se ha
explicado extensamente a lo largo de este fallo, sino porque además
la conducta propia de la consultante obliga a imponer esta medida,
puesto que la consulta solo ha sido presentada una vez materializada
la operación de concentración. En este punto se debe señalar que
aun cuando en nuestra legislación la consulta previa no es
obligatoria -por lo que la consultante era libre de presentarla antes
o después de efectuada la operación- lo cierto es que la
presentación posterior es altamente inconveniente, porque siempre
existe la posibilidad de rechazar la fusión, cuestión que no sólo
conlleva costos para las empresas involucradas, sino que además
tiene un elevado costo social.
Vigésimo Quinto: Que
sin perjuicio de todo lo expuesto en relación a la presente
reclamación se debe señalar, además, que resulta al menos curioso
que en estrados alegara SMU Matriz, que es la accionista mayoritaria
de SMU S.A., quien en su análisis señaló que todas y cada una de
las medidas de mitigación ordenadas por el TDLC son adecuadas a los
riesgos de la operación de concentración se derivan.
Respecto de la reclamación de Inmobiliaria Tres Ríos
S.A. y Joseph Jano Korou.
Vigésimo sexto:
Que finalmente procede analizar el recurso interpuesto por
inmobiliaria Tres Ríos S.A. y Joseph Jano, a través del cual lo que
se solicita es el rechazo de la operación de concentración, fundado
principalmente en que en su opinión los riesgos para la libre
competencia son de tal envergadura que esta sería la única solución
para devolver el equilibrio al mercado.
Vigésimo séptimo:
Que en el estudio de esta última reclamación se debe tener presente
que –según se ha expuesto detalladamente en este fallo- el objeto
del pronunciamiento del tribunal es determinar si existen o no
riesgos a la libre competencia, los que deben estar asociados a la
operación de concentración que se somete a su conocimiento.
Únicamente si se detectan riesgos, se disponen medidas de
mitigación, las que deben ser aquellas indispensables para
restablecer la competencia en un mercado relevante y únicamente en
aquellos casos en que estas medidas sean insuficientes para contener
los riesgos la operación debe ser rechazada. Así, esta facultad
dada al tribunal debe ser utilizada como última
ratio.
También se debe tener presente que las medidas que
adopte el tribunal sólo pueden tener como objetivo devolver al
mercado el equilibrio perdido producto de la fusión. En este sentido
se debe destacar que no está dentro de las finalidades de aquéllas,
imprimir más competencia al mercado, puesto que en definitiva el
TDLC no ha sido concebido como un ente promotor de aquél. De lo
anterior surge que sus facultades dentro del ámbito de una consulta,
sólo dicen relación con el restablecimiento de la competencia en el
escenario pre-fusión.
Vigésimo octavo:
Que de la exposición del reclamante –considerando tercero- fluye
que lo que éste pretende es que se rechace la operación consultada
porque en virtud de ello se imprimiría competencia en el sector
supermercadista, objetivo que –según se expuso- escapa al ámbito
de competencia del Tribunal en el presente procedimiento.
Tal como se refirió en el considerando anterior, el
análisis de riesgos del TDLC y la decisión final sólo dice
relación con los riesgos detectados producto de la operación, no
pudiendo el mencionado tribunal adoptar medidas –ya sea de
mitigación o de denegación de la fusión- con la finalidad de
lograr una mayor competitividad a la existente en el escenario
pre-fusión.
Teniendo clara la premisa básica expuesta, a juicio de
esta Corte las medidas de mitigación que han sido adoptadas por el
TDLC resultan adecuadas para devolver el equilibrio competitivo al
mercado relevante de que se trata, por las razones que han sido
explicadas a propósito del estudio de las dos reclamaciones
anteriores, a las que cabe remitirse en su integridad.
Por último se debe consignar que no comparte esta Corte
las aprensiones expuestas por el reclamante acerca de que en
definitiva el mercado ha quedado irremediablemente cerrado en tres
actores, puesto que el paquete de desinversión creado a través de
las medidas de mitigación aparece lo suficientemente atractivo para
ayudar al arribo o crecimiento de un cuarto actor que sea capaz de
imprimir competencia en el mercado. Tampoco es efectivo que las
medidas adoptadas sean sólo locales, puesto que como se señaló a
propósito del estudio de las otras dos reclamaciones –que
reprochaban justamente la circunstancia contraria- éstas efectiva y
acertadamente exceden el ámbito local.
Vigésimo noveno:
Que conforme a lo expuesto sólo cabe concluir que las medidas
ordenadas son adecuadas, esto es, apropiadas a las condiciones o
circunstancias que se producirán después de la fusión, y que son
proporcionadas toda vez que son aptas para la finalidad de devolver
el equilibrio competitivo al mercado relevante, mitigando los riesgos
detectados como producto de la operación de concentración
horizontal.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto
en el artículo 31 del D.L. N° 211, se rechazan los recursos de
reclamación deducidos por Inmobiliaria Tres Ríos S.A. y Joseph Jano
Korou, Cencosud S.A. y SMU S.A. en contra de la Resolución Nº
43/2012, de 12 de diciembre de 2012, dictada por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
Acordada con el voto
en contra del
Ministro señor Muñoz, quien estuvo por acoger la reclamación
interpuesta por Inmobiliaria Tres Ríos S.A. y Joseph Jano Korou y
rechazar la operación de consultada de fusión de las sociedades SMU
S.A. y Supermercados del Sur S.A., disponiendo que las partes
concernientes deben realizar los actos y convenciones pertinentes
para regresar a la situación de mercado imperante con anterioridad
al 17 de septiembre de 2011, en atención a las siguientes
consideraciones:
PRIMERO:
Este disidente ha tenido oportunidad de señalar que nuestro país ha
realizado ciertas definiciones económicas con rango constitucional
con la finalidad de orientar el quehacer de la actividad económica,
que en síntesis son: a) la libre iniciativa particular en materia
económica de todas las personas, sin más limitación que respetar
el ordenamiento jurídico imperante, en que podrán obtener una justa
rentabilidad o retribución; b) el Estado tendrá siempre un papel
subsidiario; c) el Estado tendrá un papel principal en materia de
servicio público; d) se podrá regular y conceder las funciones de
servicio público que no sean estratégicas, como tampoco las que
monopólicamente le correspondan al Estado; e) para participar el
Estado en materia económica deberá ser previamente autorizado por
el legislador; f) el Estado se ha reservado la titularidad del
dominio respecto de ciertos bienes; g) se ha regulado el principio de
solidaridad y bien común mediante la función social de la
propiedad, conforme a la cual queda sujeta a determinadas
restricciones; h) las limitaciones de las facultades esenciales del
dominio deben ser compensadas mediante el pertinente procedimiento
expropiatorio; i) los intereses particulares ceden a favor del
beneficio general de la población, por lo que el Estado se encuentra
facultado para realizar las expropiaciones que imponga el bien común;
j) el Estado debe garantizar efectivamente el ejercicio de todos los
derechos, entre ellos los de propiedad y los vinculados a las
materias económicas; k) se han contemplado acciones constitucionales
y legales destinadas a requerir de las autoridades administrativas y
judiciales la vigencia efectiva de las garantías de los
particulares, como para exigir el respeto de las restricciones a la
actividad estatal, entre otros principios que informan el derecho
público económico.
La Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 dispuso que
correspondía regular la actividad económica, especialmente para
fomentar la libre competencia industrial y comercial, determinándose
en su Título V normas orgánicas para la autoridad encargada de
supervigilar su cumplimiento. En el Mensaje correspondiente el
Ejecutivo sostuvo:
“La política errada seguida por muchos años de
tratar de proteger los intereses de los consumidores mediante la mera
aplicación de controles de precios, ha contribuido a crear, en el
país. Acuerdos entre productores que se traducen en un
encarecimiento artificial de los precios. En efecto, bajo el amparo
de los precios oficiales ha sido posible llegar a entendimientos
entre los productores y comerciantes de un mismo rubro, de manera
que los precios quedan fijados por productores de mayor costo. Para
que la empresa privada defienda efectivamente el interés del
consumidor es indispensable que los productores y distribuidores
estén preocupados de reducir sus costos impulsados constantemente
por una sana y efectiva competencia en el abastecimiento de los
mercados.”
Esta ley substancialmente dispuso:
“Artículo 172. No podrá otorgarse a los particulares
la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades
industriales o comerciales.
Sólo por ley podrá reservarse a instituciones
fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o
municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o
comerciales.”
“Artículo 173. Todo acto o
convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del
país, sea mediante convenios de fijación de precios o repartos de
cuotas de producción, transporte o de distribución, o de zonas de
mercado; sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para
obtener reducciones o paralizaciones de producción; sea mediante la
distribución exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de
varios productores del mismo artículo específico, o por
medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la
libre competencia,
será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con
multa de uno por ciento al diez por ciento del capital en giro de los
autores.”
Posteriormente la Ley 15.142, de 22 de enero de 1963,
modificó las atribuciones de la autoridad encargada de controlar la
aplicación de la normativa de competencia.
Mediante Decreto Ley 211, de 1973, se reguló totalmente
la materia, cuerpo legal que con distintas modificaciones se mantiene
hasta la fecha, en cuya dictación se tuvo presente:
“1° Que el monopolio y las prácticas monopólicas
son contrarias a una sana y efectiva competencia en el abastecimiento
de los mercados ya que mediante el control de la oferta o demanda es
posible fijar precios artificiales y lesivos al interés del
consumidor;”
“2° Que tales actividades, por otra parte, no
incentivan la producción; protegen al productor o distribuidor
ineficiente; tienden a la concentración del poder económico y
distorsionan el mercado en perjuicio de la colectividad;”
“3° Que, por tanto, resulta necesario garantizar la
libre concurrencia previniendo la existencia del monopolio y de las
prácticas monopólicas y sancionando drásticamente su ejecución;”
“4° Que, sin embargo, cierta producción de bienes y
servicios puede o debe, en determinadas circunstancias, realizarse a
través de organizaciones de estructura monopólica estatal, siempre
que los fines perseguidos redunden en beneficio de la comunidad y su
creación, funcionamiento y resguardos se prevean mediante una ley
expresa;”
“5° Que las normas destinadas a fomentar la libre
competencia industrial y comercial que prevé el título V de la ley
N° 13.305, modificado por la ley N° 15.142, si bien tienen mérito
conceptual no contemplan una estructura orgánico-funcional que las
haga operativas y eficaces en todo el país;”
“6° Que en esta tarea de prevención de las
actividades monopólicas para garantizar la libre y sana competencia
es necesario incorporar al sector docente de la Universidad, a los
productores y comerciantes y a la comunidad a través de sus
representantes más calificados para estos fines;”
SEGUNDO:
El sistema jurídico establecido en nuestro país corresponde a los
aspectos orgánicos y substanciales destinados a resguardar el
mercado, propender a la sana competencia entre quienes desarrollan
actividades económicas, permitiendo de esta forma que se conjuguen
diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en
materia económica, en que el precio de los bienes y servicios queda
fijado por la ley de la oferta y la demanda, con lo cual la sociedad
pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y menores precios
posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la
justa ganancia de los actores del mercado. Es por ello que el Derecho
de la Competencia se ha definido como “el
conjunto de normas jurídicas que pretenden regular el poder actual o
potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del
interés público” (Robert Merkin, citado por Alfonso Miranda
Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez, “Fundamentos económicos del
derecho de la competencia: los beneficios del monopolio vs. los
beneficios de la competencia”, Revista de Derecho de la
Competencia, Pontificia Universidad Javierana, Bogotá, Colombia). Es
así como “el derecho de la competencia prohíbe la realización de
prácticas restrictivas de la competencia, la adquisición de una
posición de dominio en el mercado a través de la realización de
dichas prácticas y el abuso de la posición dominante” (obra
citada).
Esta rama del Derecho surge a fines del siglo XIX con la
dictación en los Estados Unidos de Norteamérica de la denominada
Ley Sherman en el año 1890. Desde esa época la doctrina y la
jurisprudencia de ese país y en el derecho comparado se ha
evolucionado en la aplicación de la normativa especial respecto de
las distintas materias que regula. En lo relativo a las fusiones de
empresas independientes, ya sea por convención de reunión de
patrimonios o la adquisición de una de ellas por otra, se pone
atención por el derecho por cuanto la unificación de las
propiedades, tanto en sus activos y pasivos, los que con anterioridad
se encontraban sujetos a un control separado, repercutirá directa o
indirectamente en el mercado. Es por ello que la mencionada ley, en
su sección 1, por lo general considera que estos arreglos presentan
peligros para la competencia, los que están en directa relación con
la intensidad de la misma competencia entre tales empresas que se
unifican, puesto que surgen presunciones para determinar que esas
convenciones tienen por objeto aumentar la rentabilidad en la
producción o comercialización de los bienes y servicios de que se
trata, sea mediante la reducción de la producción o subiendo los
precios. Es por ello que la integración formal, completa y
definitiva de empresas independientes y competidoras en el mismo
mercado, al disminuir la competencia, debiera llevar a prohibirle en
todo caso, puesto que inevitablemente afectan el mercado y eliminan
definitivamente la competencia entre las empresas que se fusionan. Lo
anterior deriva de la coherencia entre la prohibición de los
acuerdos temporales entre tales empresas para fijar producciones o
precios, por lo que con mayor razón deben prohibirse los acuerdos
definitivos que pretenden tratar como una sola empresa lo que antes
eran dos.
La atención que debe prodigarse a las fusiones es
directamente proporcional a la intensidad con que las empresas que se
fusionan:
a) Rubro. Presentaban coincidencia de rubros;
b) Autonomía estratégica. Llevan adelante planes
independientes en su política para desarrollar sus productos;
c) Competitividad. Se les identifica como rivales
directos;
d) Creatividad. Tienen participación activa en el
desarrollo de los productos que integran el mercado;
e) Concentración. Poseen ya un tamaño importante
considerado individualmente o lo poseerán en conjunto, con lo cual
se podrá determinar el grado de concentración;
f) Condiciones de entrada. El ingreso de nuevos actores
al mercado no es fácil; éste presenta barreras de entrada naturales
o propias del mercado; o se cerrará la oportunidad de ingreso al
elevar los costos de los rivales actuales o futuros;
g) Integración vertical. Se está ante una integración
vertical, principalmente si se trata de una integración hacia atrás;
h) Vulnerabilidad de los consumidores. Existe
vulnerabilidad de los consumidores en cuanto a la oferta, el precio o
los productos;
i) Elasticidad de la oferta, del mercado, del servicio,
del producto o del servicio. No se cuenta con substitutos;
j) Eficiencias. No se logra demostrar claramente que se
producirán eficiencias o si éstas se alcanzan no les era posible a
las empresas obtenerlas separadamente;
k) Viabilidad económica. Ninguna de las empresas
cerrará en el caso que no se fusionen.
Existen diversas preguntas fundamentales que hacer al
efectuar el análisis:
¿Cuáles son los beneficios para la competencia?
¿Qué productos o empresas están ahora disponibles
para los compradores, y dónde podrían recurrir los compradores para
sus suministros si los precios relativos aumentaran en un cinco por
ciento? (Ernest Gellhorn y otros, Derecho y Economía de la
Competencia, página 392).
¿Existen efectos sociales, políticos u otros, además
de los económicos?
El hecho que determina toda esta preocupación es que
racionalmente la integración se produce para obtener mayor
rentabilidad, la cual afecta el mercado si se sostiene mediante la
reducción de la producción o la elevación de precios.
La prohibición per se de las fusiones permite definir
las bases de la mirada de quienes analizan las repercusiones en el
mercado. De esta forma, quienes se fusionan deben destacar que tales
aprehensiones no se producirán, que no se afectará el mercado y
que, todo lo contrario, los consumidores serán favorecidos por un
mejor servicio, por un mejor producto o/y por un mejor precio. Al ser
un negocio jurídico que implica riesgos para la competencia en el
mercado, al reducir el número de participantes, corresponde
desvirtuar que las fusiones que impulsan no les otorgará poder
considerable en el mercado. La carga de la prueba del beneficio para
el mercado queda radicada en quienes se fusionan. Se detendrá así
la mirada en un análisis amplio y razonable del mercado relevante
como del poder que adquirirá en el mismo, mediante una evaluación
completa y no solamente sustentados en criterios estructurales
(rechazo a la concentración) y en el diseño de reglas de línea
clara (evitar el poder de mercado mediante esta nueva participación),
atendiendo a las eficiencias económicas y sociales que se alcancen,
todo sin alza de precios.
TERCERO: El
análisis de la defensa de la libre competencia se realiza
controlando los comportamientos de los operadores del mercado
buscando reprimir las prácticas concertadas y los abusos de una
posición dominante; pero además se materializa controlando las
estructuras, cuestión que implica controlar las operaciones de
concentración. Es este último control el que origina la causa de
autos, donde SMU S.A. somete a la aprobación del TDLC la operación
de concentración que había llevado a cabo días antes de la
consulta.
CUARTO:
Previo al análisis concreto se deben despejar conceptos que sin duda
ayudarán a entender la problemática que enfrenta esta Corte al
analizar la operación en estudio.
Se puede definir una operación de concentración como
“todas aquellas que implican que dos unidades económicas que se
funcionaban de manera independiente entre sí, pasan a convertirse en
una única entidad o en parte del mismo grupo empresarial” (Coloma
Germán, “Defensa de la competencia, análisis económico
comparado” Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 293).
También se ha definido como “actos o convenciones que tienen por
objeto o efecto que dos o más empresas económicamente
independientes entre sí pasen a conformar una sola empresa o a
formar parte de un mismo grupo empresarial”. (“Guía interna para
el análisis de operaciones de concentración horizontal” Fiscalía
Nacional Económica, año 2006).
La principal clasificación de las operaciones de
concentración se relaciona con el mercado en que interactúan las
empresas que se fusionan:
a) Concentración horizontal: son aquellas en las que
las empresas que se fusionan son competidoras en el mismo mercado.
Estas operaciones producen efectos importantes por cuanto conllevan
la modificación de la estructura de la industria, puesto que dos
competidoras pasan a formar una sola entidad con mayor participación
en el mercado. Se aumentan así los índices de concentración, razón
por la que se generan riesgos para la libre competencia, pues la
entidad resultante ostenta mayor poder de mercado en relación al que
tenían cada una de las empresas antes de la operación, cuestión
que le podría permitir subir los precios de forma directa o
alterando el volumen de producción; además, se elimina a la
competencia de la empresa que absorbe, que antes de la operación
imprimía fuerza competitiva; por otro lado, al disminuir el número
de competidores se facilita la realización de prácticas
anticompetitivas, entre las que está no sólo la colusión expresa
para regular precios y producción, sino que la referida a la
coordinación tácita de conductas.
b) Concentración vertical: son aquellas en que se
fusionan empresas que no son competidores entre sí respecto del
mismo producto, sino que más bien entre ellas existe una relación
proveedor-cliente. En este tipo de concentraciones el número de
empresas que quedan en cada sector del mercado no cambia a
consecuencia de la operación, pero se modifica las relaciones
económicas entre los actores del mercado porque antes de la
operación las transacciones se realizaban entre unidades económicas
que eran independientes entre sí; sin embargo, después de la
operación éstas se realizarán dentro de un mismo grupo económico.
Aun cuando en este tipo de operaciones el riego no es evidente –como
en las de concentración horizontal- igualmente conlleva riegos,
puesto que al fusionarse un proveedor con un comprador el primero
excluye al resto de sus competidores quienes antes de la operación
podía haber aprovisionado a ese comprador. De esta manera la primera
empresa extiende su poder de mercado.
c) Operaciones de conglomerado: ésta involucra a fusión
de empresas que operan en mercados distintos. Se señala que por lo
general éstas no tienen efectos anticompetitivos puesto que no
generan cambios en la estructura del mercado. Pueden ser clasificadas
en tres tipos:
“a) una unión para extender la venta de los productos
no competitivos usando los mismos canales de marketing o del proceso
productivo;
b) la unión de dos firmas que venden el mismo producto,
pero en diferentes mercados geográficos (…);
c) la unión de dos firmas sin ninguna relación entre
ellas”. (Eve Rimoldi Ladmann, “Derecho y Política de la Defensa
de la Libre competencia”, Editorial La Ley, p. 83).
QUINTO:
En la especie la operación de concentración sometida a aprobación
del TDLC corresponde a una concentración horizontal. Se trata
entonces del tipo de fusión que eventualmente genera más riesgos
-derivado de la desaparición del competidor y del aumento del poder
de compra para la entidad absorbente- por lo que potencialmente
conlleva efectos negativos para la libre competencia. En este punto
la doctrina es conteste en que la operación de concentración no es,
per se, negativa; sin embargo, ello no significa reconocer el efecto
contrario, esto es, que sea positiva, pues este efecto tampoco puede
presumirse, por lo que deberá acreditarse caso a caso. Señalan los
autores que las operaciones en estudio si bien pueden generar riesgos
también traen aparejadas eficiencias, que redundan en un beneficio
para el consumidor, por cuanto al alcanzar su escala máxima
eficiente la empresa resultante puede reducir costos de producción,
generando un excedente que es trasladado al consumidor. Expresan
Alfonso Miranda Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez: “Las
fusiones y las adquisiciones son mecanismos para reorganizar y
restructurar el mercado, con efectos positivos o negativos sobre el
bienestar de la comunidad. Serán positivos cuando crean sinergias y
economías a escala que mejoran la eficiencia, reducen costos de
producción y dichos beneficios se trasladan a consumidores. Serán
negativos, cuando la restricción de la competencia generada por la
operación sea mayor que los beneficios que podría generar,
especialmente si las empresas posteriormente abusan de la posición
de dominio en el mercado que es generada por la integración”
(Alfonso Miranda Londoño y Juan Gutiérrez Rodríguez, obra citada).
Lo anterior implica que será en el análisis en
particular en el que se determinarán los riesgos que efectivamente
entraña la operación de concentración y los eventuales beneficios
de la misma, cuestión que implica realizar un examen prospectivo en
virtud del cual se deben proyectar los resultados esperados de la
fusión en el mercado relevante teniendo en cuenta la estructura de
la industria. Este análisis concreto permitirá establecer si los
eventuales efectos positivos logran contrarrestar los efectos
negativos de la operación, estudiando de elementos estructurales del
mercado en el cual se inserta la operación e incorporando además un
análisis económico de la misma. En este punto es importante
destacar que aun cuando se reconoce el avance logrado con el uso
herramientas de carácter netamente económicas para determinar los
efectos de la fusión, lo cierto es que el estudio no se puede
sustentar en el uso exclusivo de ellas, pues lo deseable es que se
equilibren las perspectivas sociopolíticas con aquellas puramente
económicas para lograr la correcta ponderación de los efectos
favorables y contrarios a la libre competencia, teniendo en
consideración que si bien éste corresponde a un bien jurídico
protegido, lo es en la medida que a través de él se satisfacen
otros bienes, cuestión que finalmente redunda en el bienestar
general de la sociedad.
SEXTO:
Dado que las operaciones de concentración tienen un efecto en la
estructura del mercado, es que en el derecho comparado se han
establecido distintas formas de control de aquellas. Algunas
legislaciones -por ejemplo Australia y Reino Unido- optan por un
sistema voluntario, en virtud del cual se entrega a las partes la
decisión de someter a la aprobación del respectivo tribunal la
operación. En otras en cambio se establece el control obligatorio,
en el que las partes deben necesariamente notificar y someter a la
aprobación de la autoridad respectiva todas las operaciones de
concentración, éste es el sistema imperante en Estados Unidos y en
la Unión Europea. Entre ambos extremos existen matices, donde se
establecen sistemas mixtos en el que se dispone la obligación de
consultar la operación de concentración sobre ciertos umbrales
siendo voluntario someter a dicho trámite a las operaciones que no
alcanzan los respectivos umbrales.
SÉPTIMO:
Como se ha expuesto en el fallo precedente en nuestra legislación la
consulta previa de las operaciones de concentración no es
obligatoria; sin embargo, esta premisa es más bien teórica que
práctica. En efecto, si bien no se establece el trámite
obligatorio, la legislación permite que el trámite de la consulta
se inicie no sólo por las partes involucradas en aquella, sino que
además entrega la posibilidad de iniciar el trámite a la FNE y a
terceros que tengan un interés legítimo. Por otro lado, también se
establecen incentivos para que las partes consulten las operaciones,
en concreto el artículo 32 del D.L. N° 211 dispone: “Los actos o
contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán
responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que,
posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren
calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo
Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la
resolución que haga tal calificación”. De la norma surge que una
vez que una fusión es aprobada, si no varían las circunstancias, no
se podrá establecer que la operación es contraria a la libre
competencia.
OCTAVO:
En el derecho comparado, específicamente en Estados Unidos, en el
año 1992 se publica por el Departamento de Justicia y la Comisión
Federal de Comercio los Lineamientos para Fusiones Horizontales, los
que fueron actualizados en el año 1997. Estos señalan cinco pasos
para identificar los riesgo para la competencia, los que son de gran
utilidad, puesto que nuestra normativa no regula en ningún aspecto
la forma en que debe realizar el análisis concreto para determinar
si la operación de concentración atenta o no contra la libre
competencia.
Las preguntas que se deben realizar para establecer los
efectos de una operación de concentración y determinar si ella es o
no contraria a la libre competencia, son los siguientes:
“1.- ¿Provoca la fusión un incremento significativo
en la concentración y produce un mercado concentrado?
2.- ¿Parece probable que la fusión tenga efectos
adversos para la competencia?
3.- ¿Sería probable que hubiera entradas y que éstas
fueran oportunas y suficientes para frustrar la conducta perjudicial
para la competencia?
4.- ¿Generará la fusión eficiencias que no pueden
razonablemente lograr las partes a través de otros medios?
5.- ¿Es probable el fracaso de cualquiera de las
partes, y saldrán sus activos del mercado si no se lleva a cabo la
fusión?. (Ernest Gellhorn, William E. Kovacic, Stephen Calkins, ob.
cit. “Derecho y Economía de la Competencia”, p 392).
NOVENO:
Para responder a estas interrogantes, en primer lugar se debe
establecer el mercado relevante. En este punto cabe remitirse a lo
expuesto en la letra a) del considerando duodécimo, sin perjuicio de
hacer hincapié en que si bien el mercado relevante dice relación
con el producto y la porción geográfica, no se debe atomizar el
mismo reduciéndolo excesivamente.
DÉCIMO:
¿Provoca la fusión
un incremento significativo en la concentración y produce un mercado
concentrado?. La
respuesta en el caso concreto, parece obvia. En la industria
supermercadista nacional hasta antes de la fusión sólo existían
seis actores, donde dos cadenas de Supermercados Walmart y Cencosud
ostentaban un 28,4 y 36,4% del total de las ventas de supermercados
minoristas y mayoristas con góndolas. Luego estaban las dos empresas
que se fusionan, teniendo SMU un 20,8% y SDS un 6,9% de las ventas.
Mientras que más atrás estaba Tottus con un 6% y finalmente
Supermercados Monserrat con un 1,5%, empresa esta última en la que
SMU posee un 40% de participación. Como se observa los partícipes
en el mercado eran más bien cinco, teniendo dos empresas una
participación de un 64.8%. Este escenario cambia con la fusión,
donde desaparece SDS, reduciéndose el número de actores, siendo
relevante la circunstancia que serán tres actores los que manejaran
el 92% de la industria. El análisis caso a caso realizado por el
TDLC no cambia el esquema. En efecto, a los más cambia el número de
cadenas presentes en cada mercado relevante, disminuyendo en la
mayoría de los casos porque a la fecha de la operación Cencosud o
Walmart no se encontraba presente y porque eventualmente una cadena
regional se introducía en el mercado.
Así la fusión claramente aumenta el grado de
concentración en un mercado que estaba ya, antes de esta operación,
ultraconcentrado.
UNDÉCIMO:
¿Sería probable
que hubiera entradas y que éstas fueran oportunas y suficientes para
frustrar la conducta perjudicial para la competencia?
La respuesta a esta interrogante la dio el mismo TDLC,
quien constató la existencia de barreras de entrada en la industria
supermercadista en la Sentencia N° 65/2008. Estas se producen no
sólo por la circunstancia que la empresa que pretenda entrar deba
enfrentar empresas establecidas que desarrollan economías a escala,
sino que también eventuales competidores se ven impedidos de
ingresar al mercado debido a que las empresas incumbentes pueden
desarrollar estrategias que lo impiden, siendo un ejemplo claro el
acaparamiento de terrenos en las ciudades más grandes. Es así como
se constata por el tribunal la escasez de terrenos en los grandes
centros urbanos para ser adquiridos por la empresa que pretenda
ingresar al mercado, cuestión que reviste la mayor relevancia,
puesto que para ingresar a esta industria, dominada por empresas que
desarrollan economías a escala, necesariamente debería ingresar con
volúmenes similares, siendo imprescindible tener presencia en las
mencionadas urbes.
DUODÉCIMO:
¿Es probable el
fracaso de cualquiera de las partes, y saldrán sus activos del
mercado si no se lleva a cabo la fusión?
En este punto, la respuesta igualmente es negativa, puesto que no se
ha demostrado que la operación de concentración fuera
imprescindible para evitar el colapso de alguna de las empresas que
se fusionan. Tanto SMU S.A. como SDS mantenían un crecimiento
continuo en los últimos años. Ambas empresas fusionadas
desarrollaban la estrategia de crecimiento inorgánico, donde SMU
S.A. basó su expansión sobre la base de adquirir empresas pequeñas,
mientras que SDS planeaba abrir nuevos negocios en regiones en las
cuales no estaba presente. Así, aun cuando el margen de ganancia de
ambas era menor que el de las empresas incumbentes, un hecho es
cierto, esto es, que ambas registraban utilidades. De modo que en
caso alguno se podría considerar que SDS, la empresa absorbida por
SMU se encontraba en una condición económica deficitaria, muy por
el contrario, era la cuarta empresa del mercado, con planes de
expansión vigente hacia centros urbanos, específicamente en la
Región Metropolitana, de modo que es claro que era un competidor que
imprimía vigor en la alicaída competencia del sector
supermercadista.
DÉCIMO TERCERO:
¿Parece probable
que la fusión tenga efectos adversos para la competencia?
La respuesta surge clara, en efecto, es el mismo TDLC el que constata
los riegos ciertos que la operación de concentración entraña. Es
evidente que en una industria altamente concentrada y con barreras de
entrada, donde en el mercado relevante concreto que se estudia no
existen más de cuatro actores –que incluyen a las empresas que se
fusionan-, en el que además la empresa absorbida ofrece bienes que
se erigían como el sustituto de los ofrecidos por la absorbente, una
operación como la de la especie genera efectos absolutamente
negativos en la competencia. Se generan serios riesgos unilaterales y
coordinados, siendo éstos los más relevantes, dado que en una
industria con tan reducido número de actores, se eleva
exponencialmente el riesgo de coordinaciones tácitas para efectos de
la fijación del precio, aumentando además significativamente el
poder de compra de la empresa absorbente.
DÉCIMO CUARTO:
¿Generará la
fusión eficiencias que no pueden razonablemente lograr las partes a
través de otros medios?.
Para responder esta pregunta necesariamente de forma previa se debe
establecer si la operación en análisis generará eficiencias; para
luego concluir si ellas pudieron o no ser alcanzadas por otra vía.
DÉCIMO QUINTO:
Como se ha señalado en el transcurso de este voto, la doctrina
reconoce que las operaciones de concentración generan, eventualmente
beneficios, los que deben ser acreditados. En este punto comparte
este disidente la definición de eficiencia dada en el considerando
Duodécimo letra e), así como los requisitos que el TDLC ha
establecido para que éstas puedan ser reconocidas. Sin embargo, se
estima que el análisis realizado por el TDLC y por el fallo
precedente es incompleto, puesto que una vez acreditadas las
eficiencias, se debe realizar el análisis concreto acerca de si
estas son capaces de contrarrestar los riesgos que han sido creados
por la operación de concentración. Este análisis resulta crucial,
porque en definitiva permite establecer si las eficiencias alcanzan
una magnitud tal, que permite concluir con un alto grado de
probabilidad que beneficiaran en un gran porcentaje a los
consumidores puesto que ellas se reflejaran en una baja de precios.
DÉCIMO SEXTO:
El eje principal de las eficiencias alegadas por SMU dice relación
con la circunstancia de contar con un moderno centro de distribución
que le permitirá la escala mínima eficiente, lo que la hará más
productiva, cuestión que redundara en una rebaja de costos. En el
desarrollo de las mismas, introduce eventuales rebajas de carácter
eminentemente anticompetitivo, que dicen relación con efectos
verticales de concentraciones horizontales por lo que ellas deben ser
rechazadas de plano. En este contexto, se estima que las eficiencias
alegadas son más bien discretas, no alcanzan de ninguna manera el
10% que le fue concedido injustificadamente por el TDLC, quien
desatiende la regla que él mismo dio para reconocer las eficiencias,
esto es, “(i) haber sido suficientemente acreditada su probabilidad
de ocurrencia, en plazos razonables, por los interesados en la
materialización de la operación”.
DÉCIMO SÉPTIMO:
Establecido como está que la operación de concentración generará
eficiencias mucho menores a las alegadas por SMU –que alcanzaban un
15,88%- se está en condiciones de responder la última pregunta. En
efecto, estas eficiencias marginales perfectamente podrían haber
sido alcanzadas por la empresa SMU, puesto que ella contaba con el
centro de distribución indispensable para desarrollar economías de
escala, de modo que perfectamente se encontraba en condiciones de
impulsar un crecimiento orgánico que le permitiera aumentar su
productividad, y con ello materializar la rebaja en los precios.
DÉCIMO OCTAVO:
Despejadas todas las interrogantes que involucra el estudio de los
efectos de la fusión en análisis, se tienen por una parte riesgos
ciertos y concretos para la libre competencia y por otra, escuetas
eficiencias que se traducen en una rebaja de costos que implica una
eventual rebaja en los precios a los consumidores. En ese escenario
corresponde que se concluya el análisis, poniendo en una balanza las
eficiencias acreditadas y en la otra los riesgos. En tal ejercicio
aquella claramente se inclina totalmente hacia los riesgos, sin que
las eficiencias acreditadas sirvan de suficiente contrapeso, para
siquiera impedir que la balanza toque fondo.
DÉCIMO NOVENO:
El TDLC señala que si bien existen estos riegos, dadas las
eficiencias que la operación presenta, se puede aprobar la fusión
sujetándola a determinadas condiciones que permitirían devolver el
equilibrio en el mercado.
En este punto es donde este disidente presenta la
principal diferencia con el fallo impugnado y con el fallo que
antecede, puesto que no se avizora de que forma las medidas de
mitigación ordenadas o cualquier otra que se pudiere decretar,
puedan devolver el equilibrio a un mercado que básicamente no tiene
equilibrio. En este aspecto no resulta efectiva la afirmación
respecto que no es un objetivo del pronunciamiento del tribunal
imprimir competencia en los mercados, sino que sólo velar porque
ella se conserve; tal afirmación encierra un sofisma dado que es
evidente que velar por la libre competencia implica velar porque se
imprima competencia al sector de que se trate. En efecto, la
legislación de la libre competencia es una poderosa herramienta que
da el legislador para efectos de velar siempre y en todo caso, por
que se materialice la misma, con el claro objetivo de beneficiar el
interés general de la sociedad, controlando el poder de los grandes
conglomerados industriales sin perder de vista el beneficio concreto
de los consumidores.
VIGÉSIMO:
Tal como señala el recurrente el TDLC ha ordenado desinvertir lo
obvio, puesto que en las localidades que dispone la venta de activos,
SMU quedaba ejerciendo un poder monopólico. Esas enajenaciones no
eran suficientes, de modo que si se querían imponer condiciones al
menos se debió ordenar la enajenación forzada de todos los activos
de SDS para facilitar la entrada de un competidor que ocupara su
lugar, lo que en definitiva tiene un efecto similar al rechazo de la
fusión.
VIGÉSIMO PRIMERO:
Dada las reflexiones que anteceden, a juicio de este disidente no
existe medida de mitigación alguna que permita contrarrestar los
nocivos efectos que para la libre competencia conlleva la operación
en estudio, pues no es menor que en un mercado tan pequeño como el
nuestro, con tan reducido número de actores en la industria
supermercadista, se permita la fusión del tercer y cuarto actor,
para cerrar la industria supermercadista en tres actores que
detentaran el 92% de la industria, permitirlo implica simplemente
rendirse ante un escenario que jamás debió ser permitido, por lo
que resulta imprescindible rechazar la operación en estudio, dejando
el mercado con los cinco actores actuales y esperando que a futuro se
logren romper las barreras de entrada de forma tal que se permita el
ingreso de nuevos actores que disipen los riesgos anticompetitivos
que se evidencian en la mencionada industria.
VIGÉSIMO SEGUNDO:
La consulta se efectúa presentando una fusión horizontal, pero las
ventajas de la operación de concentración se expresan en
fundamentos de una fusión vertical hacia atrás, puesto que se
indica por el consultante que ha hecho una expansión interna que le
permite contar con un más amplio y “eficiente” centro de
distribución o despacho de productos a nivel de toda su red de
supermercados, con lo cual las condiciones de entrada se hacen más
difíciles para nuevos competidores, cerrando prácticamente en un
número reducido de actores el mercado relevante a nivel nacional,
dado que ante tales argumentos no es posible considerar que el
mercado a considerar sea el geográficamente local.
VIGÉSIMO TERCERO:
Utilizando los distintos criterios desarrollados para evaluar las
concentraciones es posible rechazar la que ahora se presenta a la
resolución de esta Corte. En efecto, respondiendo al criterio per se
efectivamente se produce mayor concentración y menor competencia; en
lo relativo a las eficiencias éstas no han sido demostradas en
términos tales que se traspasen a los consumidores locales, dado que
se ha sostenido una mayor eficiencia a nivel nacional; la ponderación
racional del negocio importa igualmente que los beneficios o
rentabilidad están dados para quienes se fusionan solamente, además
de obtener un mayor poder en el mercado relevante de los
supermercados; el criterio funcional de cómo se comportará o
comporta efectiva y probablemente el mercado con la nueva entidad, no
se ha rendido prueba concreta en este caso, pero ésta, en todo caso,
no sería determinante, al estar los actores pendientes de cualquier
observación en tanto no se apruebe definitivamente la fusión
consultada; respecto de la utilización de índices se ha expresado
para generalizar, que “los lineamientos señalan que un caso de
fusión de competencia potencial únicamente sería considerado
seriamente cuando una de cuatro o menos empresas que tuviera ventajas
significativas de entrada adquiera a un participante importante (con
una participación de mercado de más de un 5 por ciento) en un
mercado concentrado (HHI de más de 1800) al que la entrada sea
normalmente difícil y en el que fusión no esté justificada por las
eficiencias” (Ernest Gellhorn y otros, obra citada, página 410),
ejemplificación que coincide con el caso de autos; a todo lo cual se
suma la ausencia de ventajas extra económicas, puesto que –se ha
dicho– las solas cifras no bastan.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz.
Rol N° 346-2013.
Pronunciado
por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros
Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A.,
Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Lamberto Cisternas R.
No firman, no obstante haber concurrido a
la vista y al acuerdo de la causa,
el Ministro señor Muñoz
por estar con feriado legal y el Ministro señor Carreño
por estar con permiso.
Santiago, 30 de septiembre de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a treinta de septiembre de dos mil trece,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
