Santiago,
quince de abril de dos mil trece.
Vistos y teniendo presente:
1°) Que en la presentación de fojas 3 de este rol N ° 32.248-2012,
comparecen Nancy Arancibia Olivares, presidenta, Ricardo Pérez
Vallejos, secretario, y Luis Godoy Ortiz, tesorero, del Sindicato N
°3 del Área Periodística de la Empresa Periodística La Nación
S.A., y Víctor Pérez Muñoz, presidente, José Martínez Estay,
tesorero, y Sergio Mesías Pozo, secretario, del Sindicato N ° 1 de
trabajadores de la misma empresa, quienes, en representación de los
trabajadores afiliados a esos sindicatos y por sí, interponen
recurso de protección contra el Tesorero General de la República,
Sergio Frías Cervantes, por el acto ilegal contenido en carta de 4
de septiembre dirigida al presidente de la Empresa Periodística La
Nación S.A. mediante la cual –en calidad de representante del
Fisco de Chile en la Empresa referida, citó a Junta Extraordinaria
de Accionistas para el día 24 de septiembre de 2012, a las 9 horas,
con el objeto de someter a su consideración la disolución y
posterior liquidación de la sociedad.
Acerca del contenido de la carta, transcriben, en suma, que de
acuerdo al decreto supremo 41 de 4 de septiembre de 2012, del
Ministerio Secretaría General de Gobierno, que le designa
representante del Fisco de Chile en la empresa cuyos sindicatos 1 y 3
de trabajadores los recurrentes representan, y en virtud del artículo
58 de la Ley sobre Sociedades Anónimas y 33 de los Estatutos
Sociales, solicita al presidente de la empresa y a través suyo al
Directorio, cite a Junta Extraordinaria antes aludida con el objeto
de someter a su consideración la disolución y posterior liquidación
de la sociedad, indicando como materias a tratar, lo atinente a este
objetivo central; que la liquidación la practique una comisión
liquidadora compuesta por 7 miembros, integrada por los 7 actuales
directores u otra comisión con distinta composición; el plazo
máximo de duración de las funciones de los liquidadores (3 años);
la remuneración de los miembros de la comisión; agregar al nombre o
razón social de la empresa las palabras “en liquidación” y
demás pertinentes. La carta rola a foja 1. Acerca del texto del
decreto supremo N °41, dicen que aún no se tomaba razón del mismo.
Sobre la ilegalidad del acto, refieren que no estando excluido de la
toma de razón como control de su legalidad, carecería de eficacia,
el cual además debe publicarse, obligación que impone la Ley N °
19.980 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos”.
Se refiere en seguida a la procedencia del recurso atendido lo
dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política, invocando
también junto a su artículo 5° el 25 de la Convención Americana.
Las garantías que consideran infringidas por el acto ilegal, son la
de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, señalando en
cuanto a la primera que la decisión de dar eficacia a un decreto
antes de su publicación e ignorar el control de legalidad previo es
ilegal y arbitrario y la garantía resultaría afectada pues el acto
establece diferencias arbitrarias en cuanto a la eficacia de un
decreto en este caso en particular y darle efectos jurídicos antes
de su publicación “y no se dé a los afectados la posibilidad de
impugnar el mismo”, pese a que se está hablando de la enajenación
de bienes públicos. En materia de propiedad, dicen tener derecho de
esta especie en relación con los derechos que emanan de su contrato
de trabajo con la Empresa Periodística La Nación S.A., el cual se
ve amenazado con la mencionada citación a junta extraordinaria de
accionistas. A estos derechos sólo se les puede poner término,
señalan, en conformidad a los propios contratos laborales y en la
legislación del trabajo;
2°) Que a fojas 37 comparece acompañando la documentación
sustentatoria, Francisco Feres Nazarala, como gerente general de la
Empresa Periodística La Nación S.A, haciéndose parte por tener
interés actual en los resultados del presente recurso;
3°) Que a fojas 77 Víctor Vidal Gana por el recurrido Sergio Frías
Cervantes, Tesorero General de la República evacua el informe
solicitado. Empieza por decir que el DFL N° 241, de 1931, dispuso
que la empresa tendría personalidad jurídica y se regiría por las
disposiciones de ese decreto con fuerza de ley, pero que el DL N
°111, de 1932, lo derogó y las demás disposiciones referentes a
dicha empresa periodística, y que la misma adoptó la forma de
sociedad anónima en la escritura pública de 14 de mayo de 1934,
acorde con el artículo 4° del nombrado decreto ley, en cuanto el
Consejo correspondía –además de la administración de la empresa-
la obligación de proponer la organización que el Estado desee
darle, sea como entidad socializada, simplemente dependiente del
Estado o de acuerdo con cualquiera otra modalidad. Expone que en la
actualidad el Fisco tiene en su capital una participación
mayoritaria de alrededor del 70%.
Estima el informe que el recurso de protección no es la vía idónea
para reclamar de las actuaciones que en este procedimiento se
impugnan, argumentando que es una acción extra proceso que discurre
sobre la base que no exista un procedimiento jurisdiccional ya
establecido en el ordenamiento jurídico que resuelva la
controversia, siendo eficaz sólo cuando no hay una acción
jurisdiccional directa, ordinaria o especial para la tutela de
derechos que se alegan como agraviados. Menciona así el que fija la
Ley N °19.980 (que también cita el recurso), porque los recurrentes
estiman ilegal la cláusula contenida en el numeral 2 del Decreto N
°41 o bien, una acción de nulidad de derecho público cuyo objeto
es sancionar con la ineficacia los actos de los órganos del Estado
que contravienen en ordenamiento.
En capítulo aparte, señalan la inexistencia de un derecho
indubitado, requisito para la procedencia del recurso de protección,
toda vez que el órgano contralor determinó que las facultades de
representación contenidas en el Decreto N ° 41 podían ejercerse
desde la fecha de su dictación. En tanto lo que se pretende en el
recurso es la nulidad de este acto administrativo que ha cumplido con
todas las formalidades requeridas.
Tampoco habría un acto arbitrario o ilegal; en este punto precisa
que el decreto 41 fue controlado por la Contraloría General de la
República, la cual tomó razón el 26 de septiembre de 2012 y que la
publicación ocurrió el 10 de octubre de 2012, no habiéndose
objetado su punto 2 que permitía que surtiera efectos desde antes de
su total tramitación, como sucedió en la especie. Cita igualmente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Asimismo el artículo 10
de la Ley N °10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría,
que establece las situaciones en que los decretos pueden ser
ejecutados antes del control de legalidad.
En cuanto a las garantías invocadas por los recurrentes, expresa que
no se divisa cómo el Tesorero General de la República, pueda, a
través de su actuación, haber afectado la igualdad ante la ley y el
derecho de propiedad, ya que lo que ha ejercido es la facultad que
tiene todo accionista de la empresa que cumpla con los requisitos
establecidos en sus estatutos y en la Ley N°18.046, para llamar a
una Junta Extraordinaria de Accionistas, cuyo ha sido el caso.
En fin, y para el caso de estimarse que no se hallaba facultado para
representar al Fisco, señala que el decreto N° 41 designó al
Tesorero General como representante del Fisco para los efectos
determinados en él y que la representación es ratificable y que
habría operado la ratificación tácita por parte del representado,
pues el Fisco concurrió a la citada Junta Extraordinaria y ejerció
su derecho a voz y voto en ella;
4°) Que, a fojas 99 se hace parte como tercero coadyuvante, Raúl
Tavolari Oliveros actuando por la Sociedad “Inversiones Colliguay
S.A., invocando tener interés en que se acoja la acción porque los
hechos que han motivado el recurso de protección afectaron
gravemente su patrimonio;
5°) Que, a fojas 101 Enrique Alcalde Undurraga, como titular de 156
acciones serie A de la sociedad Empresa Periodística La Nación S.A,
se hace parte como tercero coadyuvante;
6°)
Que por lo tanto, la carta acompañada a fojas 1, no se considera
ilegal en si misma, sino como actuación que no podía autorizar el
Decreto Supremo N°41, en la medida en que no se habría cumplido con
todos los trámites legales.
7°)
Que el recurso de protección procede respecto de
quien es amenazado, perturbado o privado del legítimo ejercicio de
un derecho garantizado taxativamente en la Constitución a causa de
un acto u omisión ilegal o arbitrario y a fin de que la Corte de
Apelaciones respectiva ordene restablecer el imperio del derecho,
adoptando con prontitud las medidas que juzgue necesarias para
asegurar de esa manera la debida protección al afectado;
8°)
Que el Decreto Supremo N ° 41, de 4 de septiembre de 2012 (fojas
16), en aplicación del artículo 32 N °10 de la Constitución
Política y otras normas que menciona, designa al Tesorero General de
la República, don Sergio Guillermo Frías Cervantes, como
representante del Fisco con suficientes y amplios poderes para que
solicite al Presidente del Directorio de la Empresa Periodística La
Nación S.A, que dicho Directorio convoque a Junta General
Extraordinaria de Accionistas con el objeto de pronunciarse sobre la
tabla que detalla, destacando en lo que atañe directamente al
recurso: “ a) Someter a la aprobación de la Junta Extraordinaria
de accionistas la disolución anticipada de la sociedad, la posterior
liquidación de sus bienes…” (Se comprende también en esta letra
la realización de todos los actos jurídicos necesarios para la
completa y correcta disolución y liquidación de la empresa). El N °
2 contiene el acápite final que dice “Por razones impostergables
de buen servicio, la persona señalada asumirá la representación a
contar de esta fecha, antes de la total tramitación del presente
Decreto;
9°)
Que es pacífico que dicho decreto comenzó a ejecutarse por el
Tesorero General de la República antes de que el mismo estuviera
totalmente tramitado y publicado. Ello no se discute y así aparece,
además, de la carta acompañada a fojas 1, dirigida al presidente de
la empresa en cumplimiento de lo cometido en el Decreto Supremo 41.
Consta también, del Acta de sesión ordinaria N° 15/2012 del
Directorio de la empresa, fechada el 5 de septiembre -el cual
documento está acompañado en el recurso de protección ingreso N°
33312-12- en cuyo punto 2.3. se deja constancia que el Presidente da
cuenta de la recepción de una carta firmada por el Tesorero General
de la República en la cual solicita ,en representación del
accionista Fisco de Chile, se cite a Junta Extraordinaria de
Accionistas con el objeto que precisa el decreto supremo 41, según
vimos y se lee a fojas 16, igual fecha en que el Directorio, por la
mayoría de sus miembros, acuerda convocar a Junta Extraordinaria de
Accionistas, la que se llevó a efecto como consta de la publicación
de fojas 96. En tanto, la Toma de Razón del Decreto N ° 41,
ingresado a Contraloría el día 6 de septiembre de 2012, es de fecha
26 de los mismos mes y año. La publicación se realizó el 10 de
octubre de 2012 (fojas 68);
10°)
Que, sobre esa base, pide la recurrente se declare la ineficacia
jurídica y la nulidad de dicho decreto, hasta que no esté concluido
el procedimiento administrativo con la publicación;
11°)
Que, en primer lugar cabe decir que el Decreto Supremo N ° 41
contempló en su numeral 2 que la persona señalada (El Tesorero
General de la República) debía asumir con la fecha del decreto la
representación del Fisco (designada en su número 1), antes de su
total tramitación e invocando razones impostergables de buen
servicio. Ahora bien, al margen de que esta cláusula facultaba
plenamente al Tesorero General de la República para cumplir con el
acto cometido, existen normas en el ordenamiento jurídico que
reconocen y sancionan esta posibilidad –que no implica la elusión
del control de legalidad, pues éste igualmente debe hacerse- como en
el Estatuto Administrativo en que se contempla que el nombramiento de
un funcionario regirá desde la fecha indicada en el respectivo
decreto o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la
Contraloría General de la República y, asimismo, que en el primer
caso, el interesado deberá asumir en la oportunidad que él señale
(Artículo 16, incisos 1 y 2). También, el artículo 10 de la Ley
N° 10.336 contempla la posibilidad de que esta situación se
produzca cuando faculta al Contralor General para autorizar que se
cumpla antes de su toma razón los decretos, resoluciones que
dispongan medidas que tiendan a evitar o reparar daños a la
colectividad o al Estado o medidas que perderían su oportunidad o
estarían expuestas a desvirtuarse sino se aplicaren inmediatamente,
siempre que no afecten derechos esenciales de las personas (esa
resolución debe ser fundada y puede hacerla de oficio o a petición
del Presidente de la República). Seguidamente, está la Ley N
°19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos
que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado,
que en su artículo 49, después de sentar la regla general de que
los actos publicados en el Diario Oficial se tendrán como
auténticos, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal
cumplimiento, establece la excepción que es cuando se fijen reglas
diferentes sobre la fecha en que el acto haya de entrar en vigencia.
En relación con esta norma, el artículo 48 se refiere a la
obligación de publicar determinados actos administrativos, entre los
cuales, los que ordenare publicar el Presidente de la República,
cuyo es el caso.
Por
otra parte, si bien la Constitución Política dispone que la
Contraloría General de la República ejercerá el control de
legalidad de los actos de la Administración y que en tal ejercicio
tomará razón de los decretos y resoluciones que en conformidad a la
ley deben tramitarse por la Contraloría ( o representará su
ilegalidad en su caso), no existe norma en la Constitución ni en la
Ley 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General, que
exija que dicho control sea previo a que el acto pueda surtir algún
efecto, es decir, que el acto quede supeditado a esa revisión en
todo caso, o que impida siempre o per se una actuación inmediata;
Sin
perjuicio de lo dicho, la Contraloría tomó razón efectivamente el
26 de septiembre de 2012, como se dijo, el Decreto Supremo fue
publicado en el Diario Oficial;
12°)
Que, en lo que concierne a la actuación misma del Tesorero como
representante designado del Fisco, no ya en cuanto a su origen, sino
en cuanto a la facultad del representado para pedir la convocatoria
de la Junta Extraordinaria de Accionistas, el artículo 58 de la Ley
sobre Sociedades Anónimas, prescribe que “Las Juntas serán
convocadas por el directorio de la sociedad”, y el directorio
deberá convocar, número 3 “A junta ordinaria o extraordinaria,
según sea el caso, cuando así lo soliciten accionistas que
representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho
a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la
junta;”. No se discute que la participación accionaria del Fisco
en la Empresa Periodística La Nación S.A. es alrededor del 70% del
capital social. Y según el artículo 57 es materia de junta
extraordinaria, entre otras, la disolución de la sociedad.
De
esta forma, tampoco cabe hablar de ilegalidad desde esta perspectiva;
13°)
Que, así las cosas, no se advierte ni ilegalidad ni arbitrariedad en
las omisiones y actos impugnados, y por consecuencia, no se dan los
supuestos para estimar que se haya violado alguna de las garantías
constitucionales hechas valer.
14°)
Que, además, superadas las omisiones sobre las cuales la recurrente
estimó improcedentes e ilegales la solicitud dirigida al directorio
de la sociedad, y su antecedente el Decreto Supremo N° 41, tampoco
la Corte está en situación de adoptar medida alguna a favor de la
recurrente, quedando los conflictos al interior de la sociedad para
ser ventilados por la vía arbitral, conforme los Estatutos Sociales,
o ante la justicia ordinaria. En estas condiciones, el recurso debe
ser desestimado.
Por
estos fundamentos y lo prevenido, además, en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la
Excelentísima Corte Suprema sobre el recurso de protección de
garantías constitucionales, se rechaza el deducido en lo
principal de fojas 3 en representación de los trabajadores afiliados
a los Síndicatos N° 1 y 3 de la Empresa Periodística La Nación
S.A., sin costas.
Regístrese
y archívese, en su oportunidad.
N °
Protección 32.248-2.012.
Redacción
del Ministro Sr. Silva C.
No
firma el ministro señor Rojas, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse en comisión de
servicio.
Pronunciada
por la Sexta
Sala de
esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por
el ministro señor Mauricio Silva Cancino, y conformada por los
ministros señor Jorge Zepeda Arancibia y señor
Mario Rojas González.
Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a quince de abril de dos mil trece, notifiqué en
secretaría por el estado diario la sentencia precedente”.
