Frases exactas, use comillas. Ejemplo "frase exacta". Más consejos aquí

jueves, 21 de noviembre de 2013

Decreto Supremo. Asumir funciones antes de total tramitación.

Santiago, quince de abril de dos mil trece.

Vistos y teniendo presente:

1°) Que en la presentación de fojas 3 de este rol N ° 32.248-2012, comparecen Nancy Arancibia Olivares, presidenta, Ricardo Pérez Vallejos, secretario, y Luis Godoy Ortiz, tesorero, del Sindicato N °3 del Área Periodística de la Empresa Periodística La Nación S.A., y Víctor Pérez Muñoz, presidente, José Martínez Estay, tesorero, y Sergio Mesías Pozo, secretario, del Sindicato N ° 1 de trabajadores de la misma empresa, quienes, en representación de los trabajadores afiliados a esos sindicatos y por sí, interponen recurso de protección contra el Tesorero General de la República, Sergio Frías Cervantes, por el acto ilegal contenido en carta de 4 de septiembre dirigida al presidente de la Empresa Periodística La Nación S.A. mediante la cual –en calidad de representante del Fisco de Chile en la Empresa referida, citó a Junta Extraordinaria de Accionistas para el día 24 de septiembre de 2012, a las 9 horas, con el objeto de someter a su consideración la disolución y posterior liquidación de la sociedad.

Acerca del contenido de la carta, transcriben, en suma, que de acuerdo al decreto supremo 41 de 4 de septiembre de 2012, del Ministerio Secretaría General de Gobierno, que le designa representante del Fisco de Chile en la empresa cuyos sindicatos 1 y 3 de trabajadores los recurrentes representan, y en virtud del artículo 58 de la Ley sobre Sociedades Anónimas y 33 de los Estatutos Sociales, solicita al presidente de la empresa y a través suyo al Directorio, cite a Junta Extraordinaria antes aludida con el objeto de someter a su consideración la disolución y posterior liquidación de la sociedad, indicando como materias a tratar, lo atinente a este objetivo central; que la liquidación la practique una comisión liquidadora compuesta por 7 miembros, integrada por los 7 actuales directores u otra comisión con distinta composición; el plazo máximo de duración de las funciones de los liquidadores (3 años); la remuneración de los miembros de la comisión; agregar al nombre o razón social de la empresa las palabras “en liquidación” y demás pertinentes. La carta rola a foja 1. Acerca del texto del decreto supremo N °41, dicen que aún no se tomaba razón del mismo.
Sobre la ilegalidad del acto, refieren que no estando excluido de la toma de razón como control de su legalidad, carecería de eficacia, el cual además debe publicarse, obligación que impone la Ley N ° 19.980 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos”.
Se refiere en seguida a la procedencia del recurso atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política, invocando también junto a su artículo 5° el 25 de la Convención Americana. Las garantías que consideran infringidas por el acto ilegal, son la de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, señalando en cuanto a la primera que la decisión de dar eficacia a un decreto antes de su publicación e ignorar el control de legalidad previo es ilegal y arbitrario y la garantía resultaría afectada pues el acto establece diferencias arbitrarias en cuanto a la eficacia de un decreto en este caso en particular y darle efectos jurídicos antes de su publicación “y no se dé a los afectados la posibilidad de impugnar el mismo”, pese a que se está hablando de la enajenación de bienes públicos. En materia de propiedad, dicen tener derecho de esta especie en relación con los derechos que emanan de su contrato de trabajo con la Empresa Periodística La Nación S.A., el cual se ve amenazado con la mencionada citación a junta extraordinaria de accionistas. A estos derechos sólo se les puede poner término, señalan, en conformidad a los propios contratos laborales y en la legislación del trabajo;
2°) Que a fojas 37 comparece acompañando la documentación sustentatoria, Francisco Feres Nazarala, como gerente general de la Empresa Periodística La Nación S.A, haciéndose parte por tener interés actual en los resultados del presente recurso;
3°) Que a fojas 77 Víctor Vidal Gana por el recurrido Sergio Frías Cervantes, Tesorero General de la República evacua el informe solicitado. Empieza por decir que el DFL N° 241, de 1931, dispuso que la empresa tendría personalidad jurídica y se regiría por las disposiciones de ese decreto con fuerza de ley, pero que el DL N °111, de 1932, lo derogó y las demás disposiciones referentes a dicha empresa periodística, y que la misma adoptó la forma de sociedad anónima en la escritura pública de 14 de mayo de 1934, acorde con el artículo 4° del nombrado decreto ley, en cuanto el Consejo correspondía –además de la administración de la empresa- la obligación de proponer la organización que el Estado desee darle, sea como entidad socializada, simplemente dependiente del Estado o de acuerdo con cualquiera otra modalidad. Expone que en la actualidad el Fisco tiene en su capital una participación mayoritaria de alrededor del 70%.
Estima el informe que el recurso de protección no es la vía idónea para reclamar de las actuaciones que en este procedimiento se impugnan, argumentando que es una acción extra proceso que discurre sobre la base que no exista un procedimiento jurisdiccional ya establecido en el ordenamiento jurídico que resuelva la controversia, siendo eficaz sólo cuando no hay una acción jurisdiccional directa, ordinaria o especial para la tutela de derechos que se alegan como agraviados. Menciona así el que fija la Ley N °19.980 (que también cita el recurso), porque los recurrentes estiman ilegal la cláusula contenida en el numeral 2 del Decreto N °41 o bien, una acción de nulidad de derecho público cuyo objeto es sancionar con la ineficacia los actos de los órganos del Estado que contravienen en ordenamiento.
En capítulo aparte, señalan la inexistencia de un derecho indubitado, requisito para la procedencia del recurso de protección, toda vez que el órgano contralor determinó que las facultades de representación contenidas en el Decreto N ° 41 podían ejercerse desde la fecha de su dictación. En tanto lo que se pretende en el recurso es la nulidad de este acto administrativo que ha cumplido con todas las formalidades requeridas.
Tampoco habría un acto arbitrario o ilegal; en este punto precisa que el decreto 41 fue controlado por la Contraloría General de la República, la cual tomó razón el 26 de septiembre de 2012 y que la publicación ocurrió el 10 de octubre de 2012, no habiéndose objetado su punto 2 que permitía que surtiera efectos desde antes de su total tramitación, como sucedió en la especie. Cita igualmente jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Asimismo el artículo 10 de la Ley N °10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría, que establece las situaciones en que los decretos pueden ser ejecutados antes del control de legalidad.
En cuanto a las garantías invocadas por los recurrentes, expresa que no se divisa cómo el Tesorero General de la República, pueda, a través de su actuación, haber afectado la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, ya que lo que ha ejercido es la facultad que tiene todo accionista de la empresa que cumpla con los requisitos establecidos en sus estatutos y en la Ley N°18.046, para llamar a una Junta Extraordinaria de Accionistas, cuyo ha sido el caso.
En fin, y para el caso de estimarse que no se hallaba facultado para representar al Fisco, señala que el decreto N° 41 designó al Tesorero General como representante del Fisco para los efectos determinados en él y que la representación es ratificable y que habría operado la ratificación tácita por parte del representado, pues el Fisco concurrió a la citada Junta Extraordinaria y ejerció su derecho a voz y voto en ella;
4°) Que, a fojas 99 se hace parte como tercero coadyuvante, Raúl Tavolari Oliveros actuando por la Sociedad “Inversiones Colliguay S.A., invocando tener interés en que se acoja la acción porque los hechos que han motivado el recurso de protección afectaron gravemente su patrimonio;
5°) Que, a fojas 101 Enrique Alcalde Undurraga, como titular de 156 acciones serie A de la sociedad Empresa Periodística La Nación S.A, se hace parte como tercero coadyuvante;
6°) Que por lo tanto, la carta acompañada a fojas 1, no se considera ilegal en si misma, sino como actuación que no podía autorizar el Decreto Supremo N°41, en la medida en que no se habría cumplido con todos los trámites legales.
7°) Que el recurso de protección procede respecto de quien es amenazado, perturbado o privado del legítimo ejercicio de un derecho garantizado taxativamente en la Constitución a causa de un acto u omisión ilegal o arbitrario y a fin de que la Corte de Apelaciones respectiva ordene restablecer el imperio del derecho, adoptando con prontitud las medidas que juzgue necesarias para asegurar de esa manera la debida protección al afectado;
8°) Que el Decreto Supremo N ° 41, de 4 de septiembre de 2012 (fojas 16), en aplicación del artículo 32 N °10 de la Constitución Política y otras normas que menciona, designa al Tesorero General de la República, don Sergio Guillermo Frías Cervantes, como representante del Fisco con suficientes y amplios poderes para que solicite al Presidente del Directorio de la Empresa Periodística La Nación S.A, que dicho Directorio convoque a Junta General Extraordinaria de Accionistas con el objeto de pronunciarse sobre la tabla que detalla, destacando en lo que atañe directamente al recurso: “ a) Someter a la aprobación de la Junta Extraordinaria de accionistas la disolución anticipada de la sociedad, la posterior liquidación de sus bienes…” (Se comprende también en esta letra la realización de todos los actos jurídicos necesarios para la completa y correcta disolución y liquidación de la empresa). El N ° 2 contiene el acápite final que dice “Por razones impostergables de buen servicio, la persona señalada asumirá la representación a contar de esta fecha, antes de la total tramitación del presente Decreto;
9°) Que es pacífico que dicho decreto comenzó a ejecutarse por el Tesorero General de la República antes de que el mismo estuviera totalmente tramitado y publicado. Ello no se discute y así aparece, además, de la carta acompañada a fojas 1, dirigida al presidente de la empresa en cumplimiento de lo cometido en el Decreto Supremo 41. Consta también, del Acta de sesión ordinaria N° 15/2012 del Directorio de la empresa, fechada el 5 de septiembre -el cual documento está acompañado en el recurso de protección ingreso N° 33312-12- en cuyo punto 2.3. se deja constancia que el Presidente da cuenta de la recepción de una carta firmada por el Tesorero General de la República en la cual solicita ,en representación del accionista Fisco de Chile, se cite a Junta Extraordinaria de Accionistas con el objeto que precisa el decreto supremo 41, según vimos y se lee a fojas 16, igual fecha en que el Directorio, por la mayoría de sus miembros, acuerda convocar a Junta Extraordinaria de Accionistas, la que se llevó a efecto como consta de la publicación de fojas 96. En tanto, la Toma de Razón del Decreto N ° 41, ingresado a Contraloría el día 6 de septiembre de 2012, es de fecha 26 de los mismos mes y año. La publicación se realizó el 10 de octubre de 2012 (fojas 68);
10°) Que, sobre esa base, pide la recurrente se declare la ineficacia jurídica y la nulidad de dicho decreto, hasta que no esté concluido el procedimiento administrativo con la publicación;
11°) Que, en primer lugar cabe decir que el Decreto Supremo N ° 41 contempló en su numeral 2 que la persona señalada (El Tesorero General de la República) debía asumir con la fecha del decreto la representación del Fisco (designada en su número 1), antes de su total tramitación e invocando razones impostergables de buen servicio. Ahora bien, al margen de que esta cláusula facultaba plenamente al Tesorero General de la República para cumplir con el acto cometido, existen normas en el ordenamiento jurídico que reconocen y sancionan esta posibilidad –que no implica la elusión del control de legalidad, pues éste igualmente debe hacerse- como en el Estatuto Administrativo en que se contempla que el nombramiento de un funcionario regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República y, asimismo, que en el primer caso, el interesado deberá asumir en la oportunidad que él señale (Artículo 16, incisos 1 y 2). También, el artículo 10 de la Ley N° 10.336 contempla la posibilidad de que esta situación se produzca cuando faculta al Contralor General para autorizar que se cumpla antes de su toma razón los decretos, resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o reparar daños a la colectividad o al Estado o medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse sino se aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas (esa resolución debe ser fundada y puede hacerla de oficio o a petición del Presidente de la República). Seguidamente, está la Ley N °19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que en su artículo 49, después de sentar la regla general de que los actos publicados en el Diario Oficial se tendrán como auténticos, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento, establece la excepción que es cuando se fijen reglas diferentes sobre la fecha en que el acto haya de entrar en vigencia. En relación con esta norma, el artículo 48 se refiere a la obligación de publicar determinados actos administrativos, entre los cuales, los que ordenare publicar el Presidente de la República, cuyo es el caso.
Por otra parte, si bien la Constitución Política dispone que la Contraloría General de la República ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración y que en tal ejercicio tomará razón de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la Contraloría ( o representará su ilegalidad en su caso), no existe norma en la Constitución ni en la Ley 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General, que exija que dicho control sea previo a que el acto pueda surtir algún efecto, es decir, que el acto quede supeditado a esa revisión en todo caso, o que impida siempre o per se una actuación inmediata;
Sin perjuicio de lo dicho, la Contraloría tomó razón efectivamente el 26 de septiembre de 2012, como se dijo, el Decreto Supremo fue publicado en el Diario Oficial;
12°) Que, en lo que concierne a la actuación misma del Tesorero como representante designado del Fisco, no ya en cuanto a su origen, sino en cuanto a la facultad del representado para pedir la convocatoria de la Junta Extraordinaria de Accionistas, el artículo 58 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, prescribe que “Las Juntas serán convocadas por el directorio de la sociedad”, y el directorio deberá convocar, número 3 “A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta;”. No se discute que la participación accionaria del Fisco en la Empresa Periodística La Nación S.A. es alrededor del 70% del capital social. Y según el artículo 57 es materia de junta extraordinaria, entre otras, la disolución de la sociedad.
De esta forma, tampoco cabe hablar de ilegalidad desde esta perspectiva;
13°) Que, así las cosas, no se advierte ni ilegalidad ni arbitrariedad en las omisiones y actos impugnados, y por consecuencia, no se dan los supuestos para estimar que se haya violado alguna de las garantías constitucionales hechas valer.
14°) Que, además, superadas las omisiones sobre las cuales la recurrente estimó improcedentes e ilegales la solicitud dirigida al directorio de la sociedad, y su antecedente el Decreto Supremo N° 41, tampoco la Corte está en situación de adoptar medida alguna a favor de la recurrente, quedando los conflictos al interior de la sociedad para ser ventilados por la vía arbitral, conforme los Estatutos Sociales, o ante la justicia ordinaria. En estas condiciones, el recurso debe ser desestimado.

Por estos fundamentos y lo prevenido, además, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre el recurso de protección de garantías constitucionales, se rechaza el deducido en lo principal de fojas 3 en representación de los trabajadores afiliados a los Síndicatos N° 1 y 3 de la Empresa Periodística La Nación S.A., sin costas.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

N ° Protección 32.248-2.012.

Redacción del Ministro Sr. Silva C.

No firma el ministro señor Rojas, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse en comisión de servicio.


Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Mauricio Silva Cancino, y conformada por los ministros señor Jorge Zepeda Arancibia y señor Mario Rojas González.


Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.



En Santiago, a quince de abril de dos mil trece, notifiqué en secretaría por el estado diario la sentencia precedente”.