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lunes, 11 de noviembre de 2013

Imposiblidad de plantear nuevas defensas en escrito de apelación. Argumentos fácticos contradictorios en la demanda.

Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil siete.
VISTOS:
En estos autos seguidos ante el juez árbitro Mario Aguila Inostroza, iniciados mediante gestión de designación ante el Segundo Juzgado Civil de Puerto Montt, se señaló que son partes en este juicio Margot María Mansilla Mansilla y Luis Ramón Vilches Leiva, como demandantes y la Compañía Aseguradora Magallanes S. A., como demandada, teniendo por objeto conocer de la demanda sobre procedencia de pago del siniestro de daños propios y a terceros que cubre la póliza contratada por Luis Vilches Leiva por 3.200 Unidades de Fomento y cuyo monto se precisará en la demanda, dejando expresado que, sin perjuicio de regirse por las reglas del juicio
ordinario, con modificaciones, se señaló que el árbitro es arbitrador en cuanto al procedimiento y de derecho respecto del fondo.


El representante de la parte demandante interpuso demanda de incumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios en contra de la Compañía de Seguros Aseguradora Magallanes S. A., solicitando se le condene a las sumas que expresa en el cuerpo de su escrito con costas. Esgrime como fundamento de su acción que con fecha 16 de abril de 1996, don Luis Ramón Vilches Leiva contrató con la Compañía de Seguros la póliza de seguros N° 01-15-003854, asegurando el transporte de mercaderías en general en la embarcación de su propiedad, la L/M Ximena V, matrícula CAB 2879; póliza endosada el 6 de agosto del mismo año, en que pasa a
asegurar mercaderías de terceros transportadas por dicha nave. El 11 de octubre de 1996 la L/M Ximena V sufrió un siniestro con pérdida total al realizar un viaje desde la Isla Talcán a Queilen, en circunstancias que transportaba 26.332 kilos de erizos frescos, de propiedad de Margot Mansilla Mansilla, los que están amparados por la póliza en referencia, lo que fue comunicado a la Aseguradora mediante carta fechada el mismo día del siniestro, designándose a la empresa SGC Transporte, para la liquidación. Pero el 10 de marzo de 1997, la liquidadora declaró sin cobertura el siniestro, como consecuencia de lo cual la Compañía Aseguradora se ha negado a pagar el siniestro por un monto de $ 34.889.900, por lo que se había pagado por la asegurada el IVA ascendente a $ 6.280.182 y $10.000.000 por concepto de lucro cesante.
Contestando la demanda el representante de Aseguradora de Magallanes S. A. solicita el rechazo de la demanda, con costas, deduciendo excepciones, alegaciones y defensas. Sustenta la petición de rechazo en la falta de legitimación activa de don Luis Vilches Leiva, quien sólo es el contratante del seguro, pero tomado respecto de los bienes transportados en una travesía marítima, conforme a los riesgos descritos en el Título II de la póliza, por lo que el dueño de la
mercadería es el titular de la indemnización es doña Margot María Mansilla Mansilla, producto del endoso de la póliza, la beneficiaria o asegurada, además de la contrayente del contrato de seguro; Reconoce, por otra parte, que don Luis Vilches Leiva celebró contrato de seguro el 16 de abril de 1996, quien denunció el siniestro el 11 de octubre de 1996, ocurrido en el sector Bajo Solitario, cuando la L/M Ximena V, navegaba desde la Isla Talcán (zona de faena) hacia Queilen (lugar de descarga), con una carga de 26.332 kilos de erizos frescos a granel, la que producto de un problema de gobierno de la nave se hundió a tres millas de Bajo Solitario, de lo que dejó constancia en el Retén de Carabineros de Queilen y lo comunicó a la propietaria de la carga, todo lo que motivó se designara liquidadora del siniestro a los liquidadores oficiales SGC Transporte, Liquidadores Oficiales S. A., sin que existiera oposición ni reserva. La nave zarpó el
6 de octubre de 1996 con la tripulación de José Ramón Masrri Chávez, patrón de la nave, Leonel Herminio Díaz Zuñiga y Ramón Martín Guichapani Velásquez, como tripulantes, oficiando el patrón como mandatario y comisionista para la señora Margot Mansilla Mansilla, adquiriendo 1.364 cajas a Jorge Masrri Chávez en $ 7.229.200;1925 cajas a José Arnoldo en $ 10.202.500; 1669 cajas a Jorge Misrri Chávez en $ 8.845.700; 750 cajas a José Báez en $ 3.975.000 y 875 cajas a Jorge Masrri Chávez en $ 4.673.500, esto es 6583 cajas de erizos a 34.889.900, por lo que la M/M Ximena V llevaba una carga de 26.332 kilos, luego de zarpar, por un golpe de ola se cortó la cadena del timón, el que se trabó, no se pudo sacar la nave y el patrón apagó el motor, las maniobras no fructificaron y se la debió abandonar, hundiéndose posteriormente. Expresa que existen inconsistencias tales como que nadie esperaba la carga, que de ser efectivo que llevaba la cantidad de cajas que se señala el peso sería de 65.830 o, a lo menos, 50.689 kilos., pero por las dimensiones de la nave sólo pudo transportar 2.079 cajas, con un peso de 8.772 kilos, pero sea que se transportara 26.332, 27.780 ó 50.689 kilos esta carga en mayor que la posible para la embarcación, excediendo el riesgo asegurado, por lo que existe incumplimiento de los asegurados. No se acreditó el hecho del hundimiento, pues no se canceló el registro, dado que para ello debe existir investigación, la que no se hizo. La protesta no reúne los requisitos, es una mera constancia; no concurrieron al lugar del siniestro; existe diferencia en el precio de la caja de erizos. Existió incumplimiento por parte del asegurado por sobrecarga, no se utilizó un medio idóneo para trasladar la carga, negligencia conductual al sufrir el accidente la nave. Además no existe prueba del hecho del hundimiento, contradicción en el peso de los erizos, el precio de la carga no es real, contradicción en declaraciones. Todo lo anterior importó la violación de distintas disposiciones legales, por lo que la inobservancia de ellas el seguro se rescinde.
Sobre la base de los hechos y alegaciones reproducidas en la contestación, se deduce demanda reconvencional por parte de la Compañía de Seguros en contra de los actores, a quienes solicita se les condene a pagar $ 3.029.835 por honorarios al Liquidador; los intereses y reajustes de la suma equivalente a 3.200 Unidades de Fomento de las que no pudo disponer, al dejarlas como suma necesaria para responder al seguro; 3.200 unidades de fomento por el efecto reflejo de indicarlas como pérdida económica provisoria, con costas.
Contestando la demanda reconvencional, la parte de los actores se allana a la falta de legitimación activa de don Luis Vilches Leiva. Niega se alterara ruta de navegación, afirma que la carga siniestrada existió, el precio declarado es el correcto, no existió sobrepeso, el hecho del hundimiento de la nave es indesmentible, sin que existiera intervención de su parte, argumenta que cumplió sus obligaciones y niega todas las imputaciones de la demandada.
Las partes evacuaron los traslados respectivos de réplica y dúplica de la demanda principal y reconvencional. Se recibió la causa a prueba, se rindió la que rola en autos y se dictó sentencia de primera instancia, por la que se acoge la demanda interpuesta por Margot María Mansilla Mansilla en contra de la Aseguradora Magallanes S. A., sólo en cuanto se condena a la demandada al pago de la indemnización proveniente del seguro contratado, según póliza N° 01-15-003854-004, por la suma de $ 34.889.900, con reajuste desde el 6 de octubre de 1996 y hasta el pago efectivo. Se rechaza la demanda respecto del lucro cesante, sin costas. La sentencia desestima la demanda reconvencional.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, conociendo del recurso de apelación deducido en contra del fallo de primer grado, lo revoca en cuanto acoge la demanda, la que rechaza, ordenando que cada parte pague sus costas. Reitera la Corte, que se rechaza la demanda reconvencional.
En contra de la sentencia de segunda instancia, en primer término se interpuso recurso de casación en el fondo por la parte demandada, en cuanto se rechaza la demanda reconvencional. Por su parte, la demandante, interpone los recursos de casación en la forma y en el fondo, en contra del expresado fallo, en lo referente a la desestimación de su pretensión. Los recursos fueron concedidos y se dispuso elevar los autos a esta Corte.
Se ordenó traer los autos en relación para conocer de los mencionados recursos.

CONSIDERANDO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO DE LA PARTE DEMANDADA

PRIMERO: Que como antecedentes del recurso debe señalarse que la Aseguradora Magallanes S. A. interpuso demanda reconvencional en contra de María Margot Mansilla Mansilla y Luis Vilches Leiva, solicitando se les condene a pagar $3.029.835 por honorarios al Liquidador; los intereses y reajustes de la suma equivalente a 3.200 Unidades de Fomento de las que no pudo disponer, al dejarlas como suma necesaria para responder al seguro; 3.200 unidades de fomento por el efecto reflejo de indicarlas como pérdida económica provisoria, con costas.
Contestando esta demanda, niega los fundamentos de la misma, sosteniendo que no es efectivo que se alterara la ruta de navegación, la carga siniestrada existió, el precio de compra de la mercadería declarado es el correcto, no existió sobrepeso, el hecho del hundimiento de la nave es indesmentible, sin que en este hecho existiera intervención de su parte, insistiendo en que cumplió sus obligaciones y niega todas las imputaciones de la demandada en su acción.

La sentencia de primer grado desestimó la reconvención, pues establece la premisa de que corresponde indemnizar el siniestro demandado en la acción principal, porque no existieron los "supuestos incumplimientos de la parte demandante".
Se apela esta sentencia, solicitando que enmiende el fallo conforme a derecho y se "acoja la demanda reconvencional interpuesta por Aseguradora Magallanes S. A., y se condene a pagar solidariamente a los demandados reconvencionales, doña María Margot Mansilla Mansilla y a don Luis Vilches Leiva, la suma de $3.029.835, más la suma equivalente a 3.200 Unidades de Fomento, por concepto de daño directo, con reajustes e intereses desde la fecha del siniestro, época en que se llevó a cabo la liquidación del mismo y la provisión de los fondos para el siniestro, o la que SS. Ilustrísima determine en justicia", expresando que los daños se produjeron al liquidar un siniestro que nunca existió.

La sentencia de segunda instancia mantuvo el rechazo de la demanda reconvencional "por no haberse acreditado en autos que la denuncia del siniestro hubiera constituido un hecho doloso de los demandantes".

SEGUNDO: Que el recurso de casación en el fondo de la parte demandada y demandante reconvencional, se sustenta en la vulneración de los artículos 19, 20, 22, 44, 1545, 1546 y 1547 del Código Civil, 517, 526, 532 y 556 N° 3 del de Comercio, "como también el sentido, espíritu y alcance de las normas interpretadas". Al respecto argumenta que los contratos en general están regidos por el principio de la buena fe contractual, circunstancia que obedece a que el asegurador "no se encuentra en posición ni condición fáctica de vigilar y compeler inmediatamente al asegurado a cumplir con sus obligaciones, por ello, se recurre a la Buena Fe del Asegurado y el Asegurador cumple sus obligaciones en base a la siniestralidad del asegurado". Luego reproduce las normas legales mencionadas, de las cuales extrae que el seguro es un contrato bilateral, por lo que el asegurado responde hasta de la culpa leve, estando obligado a emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro, por lo que se equivocan los sentenciadores de la instancia al exigir dolo de los demandados para atribuirles responsabilidad en el incumplimiento.
Refuerza lo anterior señalando que se puede constar en la terminación del contrato, según lo dispuesto en el artículo 557 del Código de Comercio, en que no solamente con la declaración falsa, que constituye dolo, se puede poner término al contrato, sino que con otras acciones culposas e incluso descuidos, como es la referencia a "declaraciones erróneas" e incluso comprende "las reticencias" constituidas por omisiones que se consideran inocuas.

TERCERO: Que el recurrente, fundando su libelo, agrega que sin perjuicio de lo anterior, "del mérito del proceso y de la prueba rendida en autos resulta más que evidente y probado que el asegurado y los demandantes de autos han obrado impulsados por acciones que van más allá del actuar descuidado o culposo, resulta evidente que los actores han obrado con una cuota no despreciable de Dolo", para sustentar lo anterior -agrega-, corresponde tener presente la prueba que destaca: 
1.- Declaración de Jorge Masrri Chávez, quien negó haber vendido erizos a la demandante; que la lancha nunca arribó a la isla; 
2.- Declaraciones del mismo testigo y de Pedro Ibarra Espinoza y de los liquidadores Franco Sanguinetti Emmanuelle y Eduardo Ramírez Sauterell, se estableció y probó que la caja de erizos no cuenta $ 5.000, sino que $ 1.700 puesta en playa y $ 2.400 puesta en planta; 
3.- Documental de la demandante deja establecido que la licencia de estación de barco, esto es, la frecuencia de radio y el CB para navegar, fue otorgado un mes después del hundimiento de la nave, el 27 de noviembre de 1996, por lo que no contaba con éste implemento a la fecha de los hechos, existiendo simulación al respecto; 
4.- No se probó la cantidad de erizos que transportaba la nave, puesto que de haber llevado la cantidad que se afirma, la nave habría zozobrado, pues no resistiría 26.000 kilos de carga y la bodega no tenía capacidad física para esta cantidad.

Todos los errores de derecho expuestos, en concepto del recurrente, influyeron substancialmente en lo dispositivo del fallo, por lo que pide se anule el fallo de segunda instancia y dicte sentencia de reemplazo, rechace la demanda principal, acoja la reconvención, declare resuelto el contrato de seguro y de lugar a la indemnización de perjuicios demandada.

CUARTO: Que los jueces de la instancia al analizar la prueba concluyeron, en cuanto a la póliza, que ésta originalmente aseguraba "el transporte marítimo de mercaderías en general, incluye frágiles, líquidos, inflamables, maquinarias, productos del mar (vivos y/o cosechados), víveres y otras mercaderías propias y de terceros, en la zona de navegación X, XII y XII Regiones" estipulándose que "Las mercaderías deben ser acreditadas por el asegurado al momento del siniestro", aspectos modificados el 30 de julio de 1996, acordando:"Se modifica la glosa general a contar del 30-07-96, se deja constancia de lo siguiente. Las mercaderías transportadas y cubiertas por la presente póliza, son de terceros", con lo cual, indican los sentenciadores, se dejó sin efecto la nota que indica "las mercaderías propias deben ser acreditadas por el asegurado al momento del siniestro".

De lo anterior los magistrados coligen: "por la póliza de seguro vigente a la fecha del hundimiento de la embarcación Ximena, el 9 de Octubre de 1996, sólo estaban cubiertas por el seguro las mercaderías transportadas de propiedad de terceros, calidad que no tenían las propias de la asegurada doña Margot María Mansilla Mansilla, endosataria de la póliza contratada por su cónyuge don Luis Vilches Leiva, de forma que se desvirtúa lo afirmado en la demanda, al cubrir la póliza las mercaderías de terceros y no las propias, lo cual conduce a los jueces del fondo a rechazar la demanda de pago del seguro por inexistencia de cobertura del siniestro".

QUINTO: Que -sólo a mayor abundamiento- la Corte de Apelaciones en su fallo, tiene presente que no se acreditó la celebración del contrato de transporte marítimo de mercaderías entre el dueño de la embarcación Ximena V, don Luis Vilches Leiva y la demandante doña Margot María Mansilla Mansilla, como tampoco se probó el contrato o convención en virtud de la cual habría utilizado la embarcación L/M Ximena V de propiedad de su cónyuge don Luis Vilches Leiva, siendo la actora la administradora de los negocios que involucra tal embarcación, adquiriendo ella la calidad de transportadora de las mercaderías, con las responsabilidades que impone el artículo 984 del Código de Comercio respecto de los perjuicios resultantes de la pérdida o del daño de las mercaderías, sin que tampoco resulte probada la compraventa de los erizos que alega la demandante, -toda vez que, si bien es efectivo que emitió facturas por compras de erizo por las cantidades que se señala a fojas 474 a 478 de autos, no lo es menos que la prueba testimonial desvirtúa tal acto jurídico, por cuanto los supuestos vendedores han declarado en primera y segunda instancia, dando razón de sus dichos, que no vendieron tales mercaderías-.

SEXTO: Que el artículo 512 del Código de Comercio dispone que el -seguro es un contrato bilateral-, esto es., "cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente", conforme lo señala el artículo 1439 del Código Civil, de lo que se sigue, conforme al artículo 1547 de esta última codificación, que el deudor "es responsable de la " culpa " leve", pues es un contratos que se hace "para beneficio recíproco de las partes". Culpa leve que se conceptualiza en el inciso segundo del artículo 44 del mismo Código, como sinónimo de "descuido leve, descuido ligero" que "es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios". Agregando el inciso tercero de la misma norma, "el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa", disposición que guarda correspondencia con el artículo 556 N ° 3 del Código de Comercio, en cuanto ordena: "El asegurado está obligado: " 3° A emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro", de todo lo cual se sigue que el asegurado responde de culpa leve.

SEPTIMO: Que si bien los antecedentes de derecho expuestos pueden resultar en principio contradictorios con la motivación que funda el rechazo de la reconvención, pues se exige haber acreditado acciones dolosas de parte de la demandante, lo cierto es que este posible error corresponde ponderarlo en el contexto general de la sentencia, esto es, por cuanto en lo relativo a la demanda principal, la Corte de Apelaciones expresa que en la denuncia del siniestro se señalan diferentes hechos, todos relacionados con el siniestro que produjo el hundimiento de la embarcación que transportaba la mercadería que se indica se encontraba asegurada, solicitando se indemnice por su pérdida, a lo cual no accede la compañía aseguradora, desestimando los jueces del fondo la demanda de los asegurados en que reclaman la indemnización, esto por encontrarse establecido, según indican en su sentencia, que la mercadería siniestrada no se encontraba amparada por la póliza, de acuerdo a los términos en que se había convenido su modificación, conforme a la cual sólo se cubre la pérdida de mercadería de terceros, calidad que no tiene la que se solicita sea indemnizada su pérdida, circunstancias que justifican se inste por un pronunciamiento de la aseguradora y luego que sea resuelta la controversia por el órgano jurisdiccional, con mayor razón si es lo acordado en el contrato para dicho evento.
Por otra parte, la fundamentación fáctica expresada, sólo a mayor abundamiento, por los magistrados de la instancia, está relacionada con el antecedente de no haberse acreditado la celebración del contrato de transporte marítimo de mercaderías entre el dueño de la embarcación, Luis Vilches Leiva, y la demandante, Margot María Mansilla Mansilla, como tampoco se probó un título convencional distinto que el de administradora de la nave por esta última, que le habilitaba para la utilización de la embarcación, por lo que adquiere la calidad de transportadora de las mercaderías, con las responsabilidades legales consiguientes respecto de los perjuicios resultantes de la pérdida o daño de las mercaderías.
Por último, optando por la prueba testimonial y desestimando la documental, se establece que no se acreditó la compraventa de erizos alegada por la demandante, en todo lo que no habría existido un proceder doloso de Margot María Mansilla Mansilla.
Conforme a tales razonamientos, la expresión dolo está tomada en sentido amplio, referida a cualquier acto que pueda generar responsabilidad y no técnicamente como un acto destinado a producir daño a la contraparte, aspecto que queda demostrado con el hecho que el recurrente lo hace consistir en distintas circunstancias que enumera y señala se encuentran acreditadas en autos, pero que los magistrados del fondo no tienen por establecidas. De esta forma el recurso se aparta de los antecedentes que puede considerar esta Corte de Casación.
En efecto, la compañía aseguradora ha sostenido que el incumplimiento de la asegurada se habría producido por que no se vendieron a la demandante la cantidad de erizos que ella afirma; la lancha que transportaba la carga no arribó a la isla donde debió recogerla; la caja de erizos no cuesta el precio indicado de $5.000, sino que $1.700 puesta en playa y $2.400 puesta en planta; la licencia de estación de barco, consistente en la frecuencia de radio y el CB para navegar, fue otorgada un mes después del hundimiento de la nave, el 27 de noviembre de 1996, por lo que no contaba con éste implemento a la fecha de los hechos, existiendo simulación al respecto; no se probó la cantidad de erizos que transportaba la nave, tanto por el hecho que de haber llevado la cantidad declarada, la nave habría zozobrado, pues no resistiría 26.000 kilos de carga y, por otra parte, la bodega no tenía capacidad física para contener esta cantidad. De tales antecedentes, el primero fue descartado por los magistrados de la instancia para fundar cualquier título de responsabilidad y los restantes no se fijaron como elementos de hecho de la controversia, los que, se reitera, esta Corte de Casación no puede considerar, con mayor razón si no se han señalado infringidas normas reguladoras de la prueba.

OCTAVO: Que al no haberse establecido el antecedente fáctico que constituya responsabilidad de parte del asegurado, más allá de la calificación exigida por los magistrados del fondo, el recurso de casación en el fondo no puede prosperar y conduce a su rechazo.

II.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA DE LA
PARTE DEMANDANTE.

NOVENO: Que el recurso de casación formal interpuesto por la parte demandante se sustenta, en primer término, en que la sentencia de segunda instancia fue expedida mediando el vicio de ultra petita, previsto en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, pues la sentencia al señalar que rechaza la demanda por no encontrarse acreditado el contrato de transporte marítimo, se aparta de los términos en que ha quedado trabada la controversia de autos, pues se trata de un aspecto que no ha sido discutido por las partes.

DECIMO: Que el vicio que se reclama tiene lugar cuando la sentencia ha "otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal", la que en el recurso de autos se circunscribe a este último caso, evento en el cual, la consideración fundamental que motiva el rechazo de la demanda debe apartarse de los argumentos expresados por las partes en los escritos que constituyen la etapa de discusión, pues en ellos se radica la causa de pedir, incluso en los escritos de réplica y dúplica sólo "podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito", según lo dispone el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, de lo que se sigue que en el curso del juicio no es posible efectuar alteraciones que se aparten de lo anterior, que no sea en los precisos casos a que se refiere el legislador, como ocurre en el artículo 310 del referido cuerpo de leyes. Con mayor razón no pueden adicionarse las argumentaciones que sustentan las acciones y excepciones en el escrito de apelación, pues nuestro procedimiento contempla el principio de la doble instancia y dicho proceder importa que sólo se obtuviera el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones, que pasará a ser una decisión en única instancia.
En efecto, según se ha señalado en la parte expositiva de esta sentencia y revisado los escritos que constituyen la etapa de discusión, sólo es posible encontrar la referencia a las mercaderías de terceros en el párrafo tercero que funda la excepción de falta de legitimación activa de Luis Vilches Leiva, manifestando el demandado: "En caso de que el Armador o porteador se dedique al transporte de mercaderías ajenas y no propias, este, es el típico caso en que quien contrata lo hace en beneficio de otro. Aquí el Armador contrata un seguro de carga que ampara los riesgos que corren bienes transportados en la nave de su propiedad mientras dure la travesía, en términos tales que si se produce el siniestro, el titular de la indemnización es el dueño de la carga, sobre todo si el siniestro genera responsabilidades de carácter civil para el porteador. Sin embargo, como el contrayente puede tener responsabilidad en el siniestro, quien debe denunciar el siniestro es el propio contrayente, aun cuando va en beneficio de un tercero." A tal excepción la parte de Luis Vilches Leiva se allanó, por lo que la argumentación no podría esgrimirse respecto de Margot Mansilla Mansilla. Es más, en la sentencia de primer grado se deja expresado, en el motivo segundo "Que se pretende el cumplimiento del contrato o póliza de seguros N° 01-15-003854, mediante la cual se aseguraba el transporte marítimo de mercaderías en general en la embarcación de propiedad del primero de los demandantes, L/M Ximena V, matrícula CAB 2879, la que con fecha 6 de agosto de 1996 fue objeto de endoso con la finalidad de asegurar mercaderías de terceros. La póliza cubría hasta un monto de 3.200 unidades de fomento." Será en el escrito en que se interpone el recurso de apelación por la parte demandada de la compañía Aseguradora Magallanes S. A., agregado a fojas 296, en que se esgrimen los términos del contrato de seguro y su modificación, en que se indica que mediante endoso: 003, se modifica la glosa general a contar del 30 de julio de 1996, dejándose establecido: "Las mercaderías transportadas y cubiertas por la presente póliza, son de terceros". La Corte de Apelaciones en su fallo, según se ha expresado con anterioridad en el motivo cuarto de esta sentencia, rechazó la demanda al concluir que "por la póliza de seguro vigente a la fecha del hundimiento de la embarcación Ximena, el 9 de Octubre de 1996, sólo estaban cubiertas por el seguro las mercaderías transportadas de propiedad de terceros, calidad que no tenían las propias de la asegurada doña Margot María Mansilla Mansilla, endosataria de la póliza contratada por su cónyuge don Luis Vilches Leiva, de forma que se desvirtúa lo afirmado en la demanda, al cubrir la póliza las mercaderías de terceros y no las propias".
En las circunstancias expresadas, la compañía aseguradora, en los escritos que trabaron la controversia, no fundó la petición de rechazo de la demanda en el hecho que las mercaderías siniestradas, para encontrarse amparadas por la póliza, deberían ser de propiedad de terceros. De lo anterior se sigue que se ha alterado, por los jueces del fondo, los fundamentos de la controversia, sin que lo anterior constituya los supuestos base de la acción interpuesta, aludiendo a aspectos ajenos a los hechos controvertidos. Aparece así alterada la discusión, al incorporar elementos respecto de lo cual no se había promovido oposición por la demandada, todo lo que llevó a extender el pronunciamiento a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, de forma tal que se ha incurrido en el vicio denunciado, por lo que se invalidará la sentencia impugnada.
De conformidad a lo expuesto y lo normado en las disposiciones legales citadas, como lo establecido en los artículos 764, 768 N° 4, 772, 785, 786, 805 y 806 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:
I.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandada de la Compañía Aseguradora Magallanes S. A., en lo principal de fojas 498, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de fecha cuatro de marzo de dos mil cinco, escrita de fojas 473 a 475;
II.- Que se acoge el recurso de casación en la forma deducido por el abogado Javier Castro Caro, en representación de la parte demandante de Margot Mansilla Mansilla, en lo principal de fojas 516, en contra de la expresa sentencia de segunda instancia, la que se declara que es nula y se la reemplaza por la que se dicta separadamente a continuación, sin previa vista de la causa, y III.- Que se tiene por no interpuesto el recurso de casación en el fondo formalizado por la parte demandante, en el primer otrosí de la presentación de fojas 516, en contra de la sentencia de cuatro de marzo de dos mil cinco.
Regístrese.
Redacción del Ministro señor Muñoz.
Rol N° 1674-05.Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Jorge Rodríguez A., Sergio Muñoz G. y Sra. Margarita Herreros M. y Abogados Integrantes Sres. Oscar Herrera V. y Hernán Álvarez G.
No firma el Ministro Sr. Rodríguez A., no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haberse acogido a jubilación.

Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer.

SENTENCIA DE REEMPLAZO

Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil siete.
En cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada,
Y teniendo en su lugar y, además, presente:

PRIMERO: Que la posible simulación y nulidad absoluta del contrato de seguro, basada en el motivo de causa ilícita, no procede ser deducido en un escrito de apelación, como una alegación fundante del mismo, la que corresponde a una acción, pues requiere una decisión o declaración del tribunal de primer grado.

SEGUNDO: Que la parte demandada ha fundado su oposición en un conjunto de alegaciones y defensas, sin deducirlas en forma subsidiaria, las que resultan palmariamente contradictorias y que sólo tienen por objeto excluir su responsabilidad en la cobertura del siniestro que se le denunció, siguiendo el informe de los liquidadores. No se puede entender que en el escrito de apelación se afirme igualmente a) que no se probó el hecho que motiva el siniestro, el hundimiento de la embarcación; b) que no se estableció el contrato de transporte marítimo; c) “que, si en el evento de haber existido travesía con el cargamento de erizos (hipotéticamente), la mercadería supuestamente transportada (los erizos hipotéticamente), son de un tercero Cargados de los mismos, o bien son del propio Porteador o del Porteador Efectivo"; d) que no ha existido la operación de compra, pues la carga de erizos fue contradicha por su parte, la que no se encuentra acreditada; e) que existió sobreprecio de la mercadería siniestrada; f) que la nave no se encontraba en condiciones de navegar, al no cumplir con la exigencias mínimas para ello, como es el radiotransmisor, y g) que en el establecimiento de los distintos hechos que llevaron a desestimar tales excepciones y defensas por parte del sentenciador de primer grado, se incurrió en falta de análisis, errores y confusiones en materia probatoria.

Esta actitud debilita los planteamientos formulados al tribunal, con mayor razón si se revisa el fallo de primer grado, en el cual ordenadamente fundamenta: 
a) que existió el hecho del siniestro, hundimiento de la nave L/M Ximena V el 9 de octubre de 1996, mientras navegaba desde la Isla Talcán hacia Queilen (motivo tercero); 
b) que no se aumentó el riesgo, por cuanto la nave estaba autorizada para navegar en la X, XI y XII regiones (considerando cuarto) y ha sido contradictoria en argumentar igualmente que no llevaba erizos y luego que lo hacía con sobrepeso (basamento quinto); 
c) que la liquidadora, a través del liquidador Franco Sanguinetti, expuso a fojas 230: “Quiero agregar que si de acuerdo con la póliza, el dueño de la carga es el dueño del medio de transporte, el aumento de riesgo excluye de cobertura el reclamo; pero si el dueño de la carga es un tercero distinto del dueño de la nave, el aumento del riesgo no es causal de rechazo del siniestro. Así lo dice la póliza". Sin que desvirtúe lo aseverado al agregar que en este caso el dueño de la nave actuó como mandatario del dueño de la carga. Lo cual es consecuencia de la norma prevista en el artículo 1181 del Código de Comercio, puesto que el aumento del riesgo o cualquier negligencia o dolo que se le impute al patrón de la nave o a su tripulación (falta de radio o bengalas), aun en ese caso debe el asegurador indemnizar la pérdida de los objetos asegurados (apartado sexto); 
d) destaca la contradicción existente entre el hecho que no llevaba carga alguna de erizos y que la nave iba con sobrepeso (considerando séptimo) y concluye, con explicaciones fundadas que no es lo mismo 11,2 toneladas de arqueo neto que 11,2 toneladas de peso (fundamento octavo), detallando los elementos de juicio que acreditan la carga de 26.332 kilos de erizos frescos (argumentación novena), lo cual no es contradictorio con los antecedentes técnicos de la embarcación (fundamento décimo), y 
e) establece el valor de la mercadería (motivos undécimo, duodécimo y décimo tercero), enunciando la prueba que tiene presente para hacerlo. Posteriormente entrega las razones adicionales por las que acoge la demanda.

TERCERO: Que la prueba rendida en segunda instancia, consistente en oficios y declaración de testigos, y la declaración de Jorge Masrri Chávez de fojas 421, en que afirma que la nave Ximena V no llegó a cargar los erizos, coincidente con la declaración agregada a fojas 334 vuelta y prestada en primera instancia, la que está en contradicción al antecedente entregado por la misma parte demandada junto al informe del liquidador, en que se acompaña declaración extrajudicial de esta misma persona, que expresa lo contrario. Sin que deje de tener en cuenta el tribunal que alega falta de pago de la mercadería por Margot Mansilla, aspecto que puede influir en su veracidad.
La prueba documental, dispuesta para mejor resolver, que corre a fojas 423, 438, 439 y 467, nada aportan a esclarecer la controversia.

CUARTO: Que todas estas consideraciones llevan a compartir los criterios y análisis del juez de primera instancia, sin que los argumentos del recurso de apelación encuentren sustento en la prueba rendida, la que sólo tiene por objeto poner en duda diferentes hechos y circunstancias, sin que tenga la entidad suficiente para desvirtuarlos, puesto que efectivamente el hecho del hundimiento de nave Ximena V, el 9 de octubre de 1996, mientras navegaba desde la Isla Talcán hacia Queilen, se verificó, ocasión que transportaba una carga de 26.332 kilos de erizos frescos, cuya carga debe ser indemnizada a su propietario pagando la suma de $34.889.900, más reajuste correspondiente a la variación del Índice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas e los intereses corrientes para operaciones reajustables de más de noventa días desde el mes de mayo de 1998 y hasta su pago efectivo.

QUINTO: Que por tener la parte demandada motivos plausibles para litigar, no se le impone el pago de las costas de la causa.

SEXTO: Que por no haberse acreditado los supuestos de hecho en que se sustenta la demanda reconvencional, se confirmará la decisión que desestima la acción interpuesta por la demandada, igualmente sin costas.
De conformidad a lo expuesto y lo normado en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada, de fecha 28 de marzo de 2004, en cuanto se impone el pago de las cotas en la declaración en la decisión IV que rechaza la demanda reconvencional y en su lugar se decide que se libera de esta carga a la parte demandada, debiendo pagar cada parte sus costas, y Se confirma, en lo demás apelado, la expresada sentencia.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción del Ministro señor Muñoz.
Rol N° 1674-05.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Jorge Rodríguez A., Sergio Muñoz G. y Sra. Margarita Herreros M. y Abogados Integrantes Sres. Oscar Herrera V. y Hernán Álvarez G.
No firma el Ministro Sr. Rodríguez A., no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haberse acogido a jubilación.


Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer.