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jueves, 28 de noviembre de 2013

Multa impuesta por la superintendencia de valores y seguros. Deber de abstención de la ley de mercado de valores. Información privilegiada.

Santiago, catorce de noviembre de dos mil trece.

Vistos:
En autos sobre juicio sumario conocidos por el Décimo Tercer Juzgado en lo Civil de esta ciudad, rol número C-704-2010, Cristián Rodríguez Allendes y Alejandro Bezanilla Mena, ambos ejecutivos de la alta administración de la Administradora de Fondos de Pensiones Habitat Sociedad Anónima, interpusieron demanda de reclamo en contra de la resolución que les impuso la multa de 350 unidades de fomento a uno y otro ejecutivo le impuso la Superintendencia de Valores y Seguros, mediante Resolución Exenta N° 245, de fecha 22 de abril de 2010, por estimar que los referidos ejecutivos adquirieron a favor del Fondo que administran acciones de la Serie A de emisión de la Compañía de Telecomunicaciones de Chile, estando en posesión de información privilegiada, reclamo que se enmarca en el derecho que en su favor consagran los artículos 30 y 45 del Decreto Ley 3.538, que contiene la Ley Orgánica de la citada Superintendencia.

Por decisión de primera instancia de fecha veintitrés de marzo de dos mil once, que rola agregada a fojas 412, el tribunal del grado acogió en todas sus partes el reclamo, dejando sin efecto la sanción impuesta, y ordenó la restitución de los dineros consignados por los reclamantes previamente.
Apelada esta decisión por la Superintendencia de Valores y Seguros, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó en todas sus partes, por sentencia pronunciada con fecha once de enero último, que rola agregada a fojas 531.
En contra de la sentencia definitiva referida, el organismo fiscalizador dedujo recurso de casación en el fondo, según consta en presentación que se agregó a fojas 534.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
Primero: Que la Superintendencia de Valores y Seguros, parte demandada en estos autos, interpuso recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia definitiva de este proceso denunciando cuatro órdenes de infracciones de ley sustantiva, junto con otras dos que en su concepto importan infracciones a las leyes reguladoras de la prueba, además de la violación de lo prescrito por el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, las que en su concepto influyeron en lo dispositivo de lo resuelto y que se sistematizan en las motivaciones que siguen.
Segundo: Que, como primera cuestión a precisar, se exponen a continuación los errores en la aplicación de la ley sustantiva que denuncia el recurrente, de manera de ocuparse luego de su análisis y resolución:
  1. En primer término, el recurso denuncia la contravención al artículo 198 de la Ley de Mercado de Valores, disposición que define el concepto de oferta pública de acciones, institución que para la Superintendencia recurrente importa posesión de información privilegiada por antonomasia, y que en el particular se tradujo en el conocimiento cierto que los ejecutivos sancionados tenían al momento que materializaron la compra de las acciones Serie A de Compañía de Telecomunicaciones de Chile, respecto al hecho que el oferente, Telefónica Internacional Chile Sociedad Anónima, no había dado por terminada su Oferta Pública de Acciones, no obstante el fracaso en el resultado de la votación realizada en la Junta Extraordinaria de Accionistas de la emisora de los títulos, que constituía en el particular un requisito esencial para la concreción de tal operación. Entiende la entidad fiscalizadora que la sentencia incurre en error de derecho al interpretar esta disposición sobre la base que la institución precisa y exige que la información recibida debe importar algún antecedente nuevo en las condiciones de compra formuladas en la oferta aludida, distintas de las declaradas en la Junta de Accionista, en circunstancias que basta con conocer la intención de la oferente aun a pesar del fracaso en la votación respectiva, según se expuso anteriormente, pues ese solo antecedente resulta suficiente como para colocar a los ejecutivos castigados en una situación de privilegio, por sobre cualquier otro agente en el mercado.
  2. En un segundo capítulo de nulidad el arbitrio denuncia la errónea aplicación de la disposición del artículo 164 de la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, disposición que define legalmente lo que se entiende por información privilegiada, y que en concepto del recurrente su vulneración no es más que necesaria consecuencia de la infracción que precede. En efecto, sobre la base de estimar que ya el conocimiento de la intención del oferente para la adquisición de las acciones Serie A de la empresa de que se trata seguía en pie, que a su vez llegó a los reclamantes como consecuencia de la comunicación telefónica recibida por ellos de parte de quien tenía a su cargo la representación de la compañía oferente en el proceso respectivo, debió entenderse precisamente que los reclamantes contaban con información que el resto del mercado desconocía, aun cuando en la información respectiva no se haya ofrecido un nuevo precio, limitándose, por el contrario, a perseverar en su intención de seguir con el proceso de adquisición adelante, todo lo cual puso a los reclamantes en una situación de privilegio por sobre los demás agentes del mercado, quienes permanecieron en la incertidumbre respecto a la suerte de un proceso que su sola existencia tiene el potencial para impactar significativamente el precio en el que se transan dichos valores en el mercado.
  3. En un tercer momento, denuncia la Superintendencia recurrente la errónea aplicación de lo que dispone el artículo 165 de la Ley N° 18.045, en cuanto impone prohibiciones que impiden adquirir valores a quienes tengan información privilegiada sobre ellos, en razón de su cargo, posición, actividad o relación. En su concepto, tal prohibición se hizo aplicable a los reclamantes desde el momento en que tuvieron noticias por el llamado telefónico ya referido de que el proceso de oferta pública para la adquisición de las acciones en el que participaron, y que es motivo de la multa reclamada en este proceso, no había fracasado, lo que los ponía de suyo en una situación de asimetría respecto de la información que manejaba el resto del mercado.
  4. Por último, en este cuarto capítulo de infracciones a la normativa de fondo, el ente fiscalizador denuncia la errónea aplicación de la disposición consagrada en el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538, puesto que, a su entender, importa que se haya dejado sin castigo a los reclamantes no obstante haber incurrido éstos en la comisión de una figura típica infraccional, como es la de haber realizado una transacción sobre acciones, estando en posesión de información privilegiada, cuestión que infringe el artículo señalado, el que la facultaba para imponer el castigo correspondiente en estos casos.
Según la Superintendencia recurrente, de haberse aplicado correctamente la normativa vulnerada en estos cuatro casos, la sentencia habría concluido en el rechazo del reclamo formulado por los demandantes.
Tercero: Que como se precisó anteriormente, finaliza el organismo recurrente acusando también la vulneración de normas reguladoras de la prueba, infracciones que se expresan y fundamentan de acuerdo al siguiente orden, más también el error en la aplicación de lo que consagra el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil:
  1. En un primer apartado denuncia el recurso la infracción a lo consagrado y prescrito por los artículos 342 N° 1 y 2, en relación a los artículos 346 N° 1 y 352 N° 3, todos ellos del Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular aduce el recurrente que el fallo omite pronunciamiento respecto a los documentos relevantes acompañados al proceso por la institución. Específicamente la infracción tiene lugar respecto a dos documentos: el primero, que corresponde a la respuesta que el representante de Telefónica Sociedad Anónima, Jorge Monge, da al Oficio Reservado N° 539 del propio organismo, por el cual el oferente de la oferta pública de acciones informa que tras el fracaso habido en la votación de la Junta de Accionistas realizada con fecha 7 de octubre de 2008 fueron reanudadas las conversaciones con las Administradoras de Fondos de Pensiones, lográndose con dos de ellas acuerdo en un precio por acción de $1.100. Explica que siendo parte este documento del instrumento público consistente en el sumario administrativo sustanciado por el organismo en contra de los reclamantes, habiéndose agregado debidamente a este proceso, y siendo reconocido por quien lo suscribió, sin que se haya contradicho su valor, la sentencia omitió reconocerle valor probatorio alguno a pesar de dar fe sobre aspectos relevantes para la decisión de la cuestión controvertida. De otro lado, en lo que se refiere al segundo de los instrumentos aludidos, ello dice relación con la respuesta que dio la Bolsa de Comercio de Santiago a la petición de información hecha en primer grado sobre precios y volúmenes de las acciones Serie A, emitidas por la Compañía de Telecomunicaciones de Chile Sociedad Anónima en el periodo en el que ocurrieron los hechos objeto de la litis, antecedente que constituía un medio de prueba fundamental respecto a la capacidad de la tantas veces mencionada oferta pública de acciones para afectar la cotización del valor de tales títulos, requisito esencial para que exista información privilegiada al tenor de lo dispuesto por el artículo 164 de la Ley N° 18.045. El no haberlos considerado ni ponderado importó prescindir de elementos probatorios a los cuales el ordenamiento reconocía valor de plena prueba sobre los hechos que en cada caso ellos informaban, lo que influyó sustancialmente en la decisión adoptada.
  2. En este mismo orden de infracciones, denuncia la entidad fiscalizadora en su recurso la infracción a lo que dispone el artículo 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, vicio que tuvo lugar al omitir reconocer valor de plena prueba al testimonio entregado en el proceso por los testigos, Cristián Bulnes, representante de Telefónica en el proceso de oferta mencionado, y Jorge Monge, quien, como se precisó anteriormente, suscribe por parte de esa misma empresa la respuesta al Oficio Reservado N° 539, de la misma entidad. Uno y otro testigo coincidentes en el hecho y sus circunstancias, específicamente en cuanto a que con fecha 7 de octubre de 2008 el oferente reanudó sus contactos con las Administradoras de Fondos de Pensiones, tras el fracaso en la votación de la Junta de Accionistas de la compañía emisora de los títulos sobre los que versó la respectiva oferta.
  3. Finaliza el recurrente denunciando errónea aplicación de lo dispuesto por el artículo 160 del Código de Enjuiciamiento Civil, infracción que en lo específico ocurre en la medida que el pronunciamiento recurrido confirmó lo resuelto por el tribunal de primer grado, que a su vez acogió el reclamo de los demandantes, no obstante que lo que correspondía, según el mérito del proceso, era su rechazo, cuestión que importa desconocer el mérito de la prueba rendida y acompañada por su parte, que dejó en evidencia la infracción al deber de abstenerse de participar en la adquisición de valores respecto de los cuales se encontraban en posesión de información privilegiada, y al no existir, de otro lado, argumento plausible para acoger su reclamo, de la manera como finalmente se lo hizo en autos. La infracción de que se trata en su concepto se tradujo a la postre en el desconocimiento de las disposiciones de los artículos 1700, 1701, y 1702 del Código Civil, en cuanto desconoció el valor probatorio de los documentos públicos y privados acompañados por la entidad fiscalizadora.
Cuarto: Que previo a hacerse cargo y resolver cada una de las infracciones de ley que desarrolla el recurrente en su arbitrio, resulta necesario dejar establecidos los hechos que forman parte de este proceso de la manera como los han fijado los jueces del fondo, sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, en su caso, de ser procedente, como consecuencia de la infracción a las leyes reguladoras de la prueba que se alegan por él.
En efecto, constituyen hechos establecidos en este proceso los siguientes:
A.- Con fecha 11 de septiembre de 2008 Telefónica Internacional Chile Sociedad Anónima, en lo sucesivo “Telefónica”, informó a la Superintendencia de Valores y Seguros, ahora recurrente, que dentro de los cinco días siguientes lanzaría una oferta pública de acciones, en lo sucesivo “OPA”, destinada a adquirir la totalidad de las acciones emitidas por Compañía de Telecomunicaciones de Chile Sociedad Anónima, en lo sucesivo “CTC”, que no fueran de su propiedad. Lo anterior implicaba que Telefónica ofrecía al mercado comprar el 55,1% de las acciones emitidas por CTC, a los precios que en aquella oportunidad se divulgaron, esto es, $1.000, por cada acción de la serie A de CTC, y $900 por cada acción de la serie B.
B.- Simultáneamente junto con ello Telefónica informó que el éxito de la OPA, entre otras condiciones, estaría sujeto a que los accionistas de CTC aprobaran reformar sus estatutos, eliminando el límite de concentración vigente, que por entonces impedía a cualquiera de sus accionistas adquirir más del 45% de los títulos emitidos por ella. A este respecto, y de conformidad al artículo 121 del D.L. N° 3.500 de 1980, dicha modificación estatutaria requería la aprobación de un 75% de las acciones emitidas con derecho a voto. Ello implicaba que para que la OPA tuviera éxito Telefónica debía convencer a otros inversionistas que representaban a lo menos al 30% de los accionistas de la empresa, en orden a convenir la modificación aludida.
C.- Conocidos por el mercado los términos de la OPA lanzada por Telefónica, con fecha 16 de septiembre de 2008 CTC informó a la SVS que su directorio a solicitud de Telefónica había acordado citar a una junta extraordinaria de accionistas para el día 7 de octubre de 2008. El objeto de dicha Junta era que los accionistas de CTC se pronunciaran acerca de una proposición de eliminar el límite de concentración previsto por los estatutos sociales y aprobar otras reformas estatutarias relacionadas.
D.- A partir de esa fecha, Telefónica inició un proceso de contacto con los accionistas minoritarios de CTC con la finalidad de asegurar la aprobación de la reforma de estatutos antes señalada.
E.- En ese contexto, a fines de septiembre de 2008, Telefónica contactó a los reclamantes a fin de coordinar reuniones para explicar los términos de la OPA y discutir la postura que la Administradora de Fondos de Pensiones Habitat, a la cual representaban, tendría frente a ella.
F.- Cuando se produce la primera reunión entre Telefónica y Habitat, esta última ya había hecho pública su decisión de rechazar la OPA, atendido que consideraba que el precio que se ofrecía por las acciones de CTC no reflejaba su real valor, decisión que con fecha 26 de septiembre de 2008 el Presidente de Habitat hizo pública en entrevista concedida a un medio de prensa nacional.
G.- Luego, el día lunes 6 de octubre de 2008, Habitat recibió un informe de valorización de tales acciones que ratificó su posición, en cuanto el precio de las acciones de CTC era ampliamente superior al que se ofrecía por Telefónica, sugiriendo un precio por sobre $1.400 por cada acción de CTC.
H.- Posteriormente, en la Junta de 7 de octubre, la proposición de eliminar el límite de concentración de los estatutos de CTC fue rechazada por la amplia mayoría de los accionistas minoritarios de CTC, incluyendo a todas las Administradoras de Fondos de Pensiones.
I.- Una vez verificado el rechazo a la reforma de estatutos de CTC en la Junta de 7 de octubre, los reclamantes entendieron que la OPA había fracasado, por lo cual todas las negociaciones previas quedaron canceladas.
J.- Los demandantes, con anterioridad a la Junta, recibieron una propuesta de precio por las acciones que no estaba en conocimiento del mercado. Con todo, antes de determinar si resultaba de conveniencia o no para los fondos que administraban una eventual adquisición de acciones de CTC, verificaron si esta última oferta de Telefónica fue informada al mercado, constatándose que así había ocurrido, pues se informó que se había presentado una última oferta por parte de Telefónica a dichas administradoras, por un valor de $1.100 por las acciones de la serie A y de $990 por las de la serie B, pese a lo cual se había rechazado la propuesta conocida en la referida Junta.
K.- Frente a dicha información, y en el entendido que no existía restricción alguna que impidiere comprar acciones de CTC, y tomando en consideración que los estudios internos de Habitat y el informe de valorización anteriormente aludido indicaban que el valor de las acciones de CTC era superior al que se transaba en ese momento en el mercado, sus representados decidieron comprar acciones de CTC para los fondos que Habitat administra, siendo de conocimiento de los demandantes que las acciones tenían un valor real muy superior al precio que en ese momento el mercado transaba, por lo cual consideraron que la única conducta compatible con el mejor interés de los afiliados de los fondos que Habitat administra, era precisamente comprar acciones de dicha compañía. A ello es menester agregar que a esas alturas ya era de conocimiento público que Telefónica, controladora en ese momento de CTC, había estado dispuesta a pagar $1.100 por las acciones de la serie A y $990 por las de la serie B, no obstante lo cual los inversionistas institucionales y la gran mayoría de los accionistas minoritarios de la sociedad no habían estado dispuestos a vender a ese precio atendido el rechazo de la proposición de reforma de estatutos en la Junta de 7 de octubre.
L.- En consideración a tales circunstancias, los reclamantes impartieron la instrucción de compra de $1.000.000.000 en acciones de la serie A de CTC. Esta instrucción no se concretó en su totalidad en la tarde del día 7 de octubre de 2008, toda vez que sólo se compraron 236.661 acciones serie A, a un precio promedio de $860,25 por acción, por un valor total de $203.958.850 Por tanto, la orden quedó vigente para los días siguientes.
M.- Una vez terminada la jornada bursátil de ese día 7 de octubre de 2008, Cristián Bulnes se comunicó telefónicamente con Alejandro Bezanilla, invitándolo a intentar reanudar el diálogo, con miras a aprobar la OPA en curso. Este contacto telefónico lo llevó a cabo luego de una conversación con Jorge Abadía, ejecutivo de alto nivel de Telefónica España, quien estuvo personalmente encargado por el conglomerado español a cargo de las negociaciones previas, quien esa tarde abandonó al país, luego de la realización de la Junta Extraordinaria de Accionistas. Que Jorge Abadía era el representante de España y tenía ciertas instrucciones para suscribir la OPA y éstas lo eran para la primera oferta, pero no tenía para la segunda retirándose del país con lo que concluyó su encargo, por lo que Bulnes no obtuvo nuevas instrucción de ninguna naturaleza que pudiera estimarse como un cambio en las condiciones para un nuevo acuerdo. Bulnes prestaba labores para la corredora encargada de concretar la operación, y en ese carácter tampoco contaba con facultades o instrucciones para proponerlas.
N.- Los días siguientes Habitat continuó con la orden de compra de acciones de CTC y el 8 de octubre adquirió 526.941 acciones serie A, a un precio promedio de $923,34 por acción, por un monto total de $486.543.688 en tanto que el día 9 de octubre adquirió 205.150 de dichas acciones, a un precio promedio de $924,72 por un monto total de $189.706.545.
Ñ.- Durante estos días ninguno de los reclamantes, como tampoco ningún otro ejecutivo de Habitat, recibió comunicación alguna por parte de Telefónica, Santander, esta última institución concertada para materializar la operación, otras AFP, o cualquier otra persona en relación a la OPA o a eventuales negociaciones que pudieren estar teniendo lugar en ese momento.
O.- En la mañana del día 10 de octubre de 2008 Cristián Bulnes se contactó telefónicamente con los actores para coordinar una reunión, que tuvo lugar durante las primeras horas de la mañana en las oficinas de Habitat, y en ella se les informó que habían estado negociando en los días previos con las demás AFP, y que Telefónica estaba dispuesta a ofrecer $1.100 por las acciones de la serie A y $990 por las acciones de la serie B, lo cual ya había sido aceptado por tales instituciones. Los demandantes, atendido el comportamiento del mercado en los días precedentes, decidieron analizar la oferta y quedaron de responder dentro de esa misma mañana.
P.- Que al mediodía del 10 de octubre, y luego de analizar la oferta con el Presidente del Directorio de Habitat, se decidió aceptarla en los términos que había sido planteada, de acuerdo a lo recién señalado. Dado lo anterior, se comunicó la aceptación de la oferta y que se aprobaría la reforma de estatutos, una vez que se citara a una nueva junta de accionistas al efecto.
Q.- Posteriormente, ese mismo día, se solicitó a Bezanilla, Presidente del Directorio de AFP Habitat, que asistiera a una reunión que estaba programada para después del mediodía en las oficinas de AFP Provida S.A., con la finalidad de discutir los detalles de la operación. En esta reunión, Bezanilla se enteró de que Telefónica exigía condiciones adicionales, las cuales no habían sido presentadas a los actores en la reunión que habían tenido esa misma mañana. Tales condiciones decían relación con la exigencia de que fueren las AFP las que llamaran a una nueva junta extraordinaria de accionistas y que los representantes legales de todas las AFP firmaran un documento, comprometiendo desde ya su voto a favor de la reforma de estatutos. La respuesta de Bezanilla a tales condiciones fue que recién habían conocido la oferta de Telefónica esa misma mañana; que ellos habían aceptado una oferta de precio, sin ningún tipo de condiciones; y que, ante estas nuevas exigencias, Habitat no estaba dispuesta a aceptar la oferta. Más tarde, Habitat se retiró de toda negociación con Telefónica, Santander y las demás AFP.
R.- Durante la tarde de ese mismo día, frente a un llamado telefónico del ejecutivo máximo de Telefónica Internacional, José María Alvarez Pallete, Habitat reiteró su disposición de aceptar el precio ofrecido, rechazando cualquier condición adicional. A consecuencia de dicha llamada, Telefónica acordó no pedir ningún tipo de condición adicional a Habitat, con lo cual la operación, por parte de esta última, quedó acordada.
S.- Finalmente, algunas Administradoras de Fondos de Pensiones, entre las que no estuvo Habitat, solicitaron al directorio de CTC que se convocara a una nueva junta extraordinaria de accionistas, por una parte y por la otra, Telefónica anunció la modificación de los términos de la OPA, con lo cual la operación se materializó, como es de público conocimiento.
Quinto: Que sobre la base de los hechos del proceso establecidos según el razonamiento que precede, este tribunal de casación acto seguido se ocupará de las alegaciones de nulidad de las cuales adolecería la sentencia impugnada, haciendo la salvedad de que para un mejor logro de su labor alterará el orden en el cual ellas fueron planteadas en el respectivo libelo, comenzando en tal virtud por las que se relacionan al aspecto adjetivo, particularmente con aquellas por las cuales se alega la infracción de las denominadas leyes reguladoras de la prueba, pues éstas, en su caso, de prosperar, conllevarían la necesidad de entrar a modificar los supuestos fácticos a partir de los que se ha hecho la aplicación del ordenamiento de fondo, sin que ello importe, como se apreciará, omitir hacerse cargo de la totalidad del análisis y decisión sobre las infracciones planteadas en lo demás.
Sexto: Que así las cosas, la Superintendencia de Valores y Seguros denuncia en su arbitrio que la decisión se pronunció con infracción a las disposiciones de los artículos 342 N° 1 y 2, en relación a los artículos 346 N° 1 y 352 N° 3, y 384 N° 2, todos del Código de Procedimiento Civil, errores o vicios cuya consecuencia finalmente habría desembocado en que la decisión se habría adoptado prescindiendo del mérito del proceso, alegación que importaría a su vez la vulneración del artículo 160 de ese orden procedimental y con ello la de los preceptos de los artículos 1700, 1701, 1702, estos últimos del Código Civil, disposiciones y preceptos todos ellos que se relacionan con las conocidas como “normas reguladoras de la prueba”, alegaciones que se sustentan en los presupuestos que explicita en su recurso y de los cuales esta Corte se abocará a conocer en lo que sigue.
Séptimo: Que a tal propósito es pertinente recordar que, en general, la doctrina y la jurisprudencia han caracterizado a este medio de impugnación como uno de índole extraordinaria, que no constituye instancia jurisdiccional, pues no tiene por finalidad revisar las cuestiones de hecho del pleito ya tramitado, sino antes que ello se trata de un recurso de derecho, puesto que su resolución se limita exclusivamente a examinar la aplicación de la ley en la sentencia que se trata de invalidar respetando los hechos asentados en ella, labor soberana de los sentenciadores. Dicha limitación se encuentra legalmente contemplada en el artículo 785 del Código de Procedimiento del ramo, en cuanto dispone que la Corte Suprema, al invalidar una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que zanje el asunto que haya sido objeto del recurso de la manera que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos, tal como se han dado por establecidos en el fallo recurrido.
De este modo sólo excepcionalmente será posible alterar los hechos asentados por los tribunales de instancia, para el caso que la infracción de ley que se denuncia en el recurso responda a la transgresión de una o más normas reguladoras de la prueba, supuesto que debe distinguirse de aquel en que se denuncia la infracción de aquéllas que reglan la apreciación de las probanzas que se hubiesen rendido, cuya aplicación es facultad privativa del juzgador.
Octavo: Que las aludidas reglas que rigen la prueba, cuya infracción hace posible excepcionalmente que en sede de casación varíen los hechos de la causa, se condicen con aquellas directrices que constituyen normas fundamentales encargadas de determinar los diferentes medios probatorios; el procedimiento y la oportunidad en que deben ofrecerse, aceptarse y rendirse; la fuerza o valor de cada medio y la manera como el tribunal debe ponderarlos, importando verdaderas obligaciones y limitaciones dirigidas a ajustar las potestades de los sentenciadores en dicho ámbito y, de esta forma, conducir a una correcta decisión en el juzgamiento. En el sistema probatorio civil están referidas a: 1) instituir los medios de prueba que pueden utilizarse para demostrar los hechos en un proceso; 2) precisar la oportunidad en que puede valerse de ellos; 3) determinar el procedimiento que las partes y el juez deben utilizar para ofrecer, aceptar y aportar las probanzas al juicio, respectivamente; 4) asignar el valor probatorio que tiene cada uno de los medios individualmente considerados; y 5) ordenar la forma como el sentenciador debe realizar la ponderación comparativa entre los medios de la misma especie y entre todos los reconocidos por el ordenamiento legal.
Empero, sólo a algunas de las normas tocantes al ámbito en referencia se les reconoce el carácter de esenciales respecto de la actividad probatoria y son aquellas que estatuidas objetivamente en la ley, esto es, sin referir al criterio o decisión subjetiva de los magistrados que aquilatan los antecedentes y, precisamente, en ese entendido, justifican la intervención del tribunal de casación. Tales preceptos se reconocen pues su conculcación se da en las siguientes circunstancias: a) al aceptar un medio probatorio que la ley prohíbe absolutamente o respecto de la materia de que se trata; b) por el contrario, al rechazar un medio que la ley acepta; c) al alterar el onus probandi o peso de la prueba, esto es, en quien queda radicada la carga de aportar los elementos que acreditan los hechos que conforman la litis; d) al reconocer a un medio de prueba un valor distinto que el asignado en forma imperativa por el legislador o hacerlo sin que concurran los supuestos determinados como regla general para su procedencia; e) igualmente, a la inversa, al desconocer el valor que el legislador asigna perentoriamente a un elemento de prueba, cuando éste cumple efectivamente los supuestos legales; y f) al alterar el orden de precedencia en que deben ser llamados los medios probatorios y que la ley les asignare, en su caso.
Visto lo anterior desde el ángulo inverso, en la medida que los jueces del fondo respeten esas pautas elementales de juzgamiento, son soberanos para apreciar la prueba y, en consecuencia, sus decisiones no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación, tanto en cuanto se basen en la justipreciación de los diversos elementos de convicción. De este modo, queda excluido de los contornos de la casación lo atinente a la ponderación comparativa de una misma clase de medio probatorio o la apreciación que se realiza en conjunto de todas las probanzas, salvedad que se apoya en el componente básico de prudencia en la decisión que exhibe la actividad jurisdiccional, por cuanto las determinaciones que adoptan los jueces, si es que acatan estos preceptos que rigen la prueba, les otorgan libertad para calibrar los diversos elementos de convicción, quehacer situado al margen del examen que se realiza por la vía de casación de fondo.
La razón cardinal de lo descrito reside en la justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio llevadas a efecto en la forma dispuesta por el legislador del ramo.
Noveno: Que sobre la base de los razonamientos que preceden, es posible a continuación acometer el análisis de los distintos capítulos de infracciones a las normas reguladoras de la prueba en la especie, comenzando por la transgresión de los artículos 342 N° 1 y 2, en relación a los artículos 346 N° 1 y 352 N° 3, todos ellos del Código de Procedimiento Civil.
Sobre el particular la recurrente alega que la sentencia no los consideró, no fueron ponderados, ni se les dio el valor que las normas pretendidamente vulneradas establecen, pues de haber así ocurrido debió haberse concluido que cada uno de los documentos de que se trata, debidamente individualizados en los considerandos que preceden, ostentan el carácter de instrumentos públicos y que en esa virtud hacían plena prueba de las alegaciones de la Superintendencia reclamada en autos.
Décimo: Que a pesar del grave y perentorio tenor de la denuncia que se formula en el presente arbitrio, lo cierto es que basta una somera lectura del fallo para advertir que la denuncia carece de fundamento. Pues, de una parte, luego de hacerse cargo de modo detallado de los antecedentes probatorios acompañados al proceso, expresamente formula la salvedad que sus conclusiones no se ven alteradas por aquella prueba que se desecha, junto con estimarla reiterativa, prevención que por sí sola tiene la virtud de desmentir los términos de la acusación que plantea la recurrente. Por lo demás, la infracción planteada en su arbitrio sólo es procedente allí donde efectivamente, y de forma excepcional, se desconoce el estatuto que el propio legislador ha establecido en lo que guarda relación con la prueba, su forma de rendirla, su carga y exclusiones, según lo prevenido anteriormente, y no cuando lo que se pretende cuestionar, como resulta de toda evidencia en el presente caso, es la labor de ponderación que de manera privativa y soberana se radica en los jueces de la instancia, lo que la petición de anulación al parecer confunde y desconoce.
Sin perjuicio de lo anotado, la falta de consideración de uno de los medios de prueba hecho valer y rendido oportunamente por alguno de los litigantes en el proceso es una cuestión que no se condice con un arbitrio de esta índole, y de la cual debió haberse reclamado oportuna y válidamente ejerciendo los medios que para ese propósito se consagran en la ley, cuestión que constituye un argumento a fortiori que refuerza lo concluido.
Undécimo: Que en todo caso, observando el análisis de la prueba y, especialmente, los supuestos de hecho fijados por los jueces de la instancia, se advierte que no existe contradicción o falta de desarrollo substancial entre lo que sostiene el recurrente y lo establecido por los jueces del fondo, puesto que ha quedado asentado que propuesta, bajo las formalidades legales pertinentes la OPA, ésta fue rechazada por la Junta Extraordinaria de 7 de octubre de 2008; que posteriormente, terminada la jornada bursátil, Cristián Bulnes se comunica telefónicamente con Alejandro Bezanilla, le plantea la posibilidad de reconsiderar la OPA; que es el 10 de octubre en la mañana en que Cristian Bulnes concierta una reunión con los actores, producida ésta acuerdan responder en ese mismo día, aceptando una OPA, para lo cual debían seguirse los procedimientos y formalidades pertinentes. Nada de lo anterior ha sido ignorado, está fijado como hecho por los jueces del fondo.
Que a su turno, en lo que dice relación con la pretendida infracción que en esta oportunidad correspondería considerar a lo instituido por el artículo 384 N° 2 del mismo Código de Procedimiento Civil, siendo que ésta habría tenido lugar en el supuesto desconocimiento y omisión del mérito probatorio que se derivaría de las declaraciones de los dos testigos que se singularizan en el considerando tercero antes precedente, resulta forzoso formular similar alcance y prevención de lo que motivó el análisis y consideración del error alegado respecto de los instrumentos acompañados al proceso. Se trata de una cuestión que queda entregada íntegramente a la potestad soberana de los jueces del fondo en cuanto ello importa la labor de ponderación de la prueba del proceso, que al no advertir esta Corte de casación vicio o infracción de nulidad alguna en su desempeño, se encuentra de manera absoluta impedida y vedada de entrar a rever, pues ello desnaturalizaría el carácter de derecho estricto de un recurso de esta índole. Nuevamente se advierte, pues, confusión entre lo que se pretende son verdaderas normas reguladoras de la prueba con lo que corresponde a la labor de ponderación entregada de forma exclusiva a los tribunales de la instancia, no al tribunal que conoce del presente arbitrio.
Décimo segundo: Que como consecuencia de lo razonado anteriormente, se advierte que la pretendida infracción del artículo 160 del Código de procedimiento del ramo se encuentra carente de todo sustento en el que deba apoyarse, desde el momento que la tesis del recurrente importa una verdadera infracción en “escala”, por la que la existencia de las primeras disposiciones tiene por consecuencia y desemboca en ésta. Muy por el contrario de lo que se pretende en el recurso, como puede ya advertirse de los razonamientos que preceden, la decisión se adoptó sobre la base del mérito de los hechos que fueron tenidos por acreditados en el ejercicio de una labor jurisdiccional exenta de todo reproche, de modo que desestimándose las infracciones anteriormente consideradas no puede sino ocurrir lo propio con ésta, y de tal forma, además, carece de todo propósito entrar a indagar respecto de la vulneración que se acusa respecto de las disposiciones de los artículos 1700 al 1702 del Código Civil, lo que en cualquier caso tampoco se fundamentó de manera suficiente, en la medida que de acuerdo a la tesis del recurrente su conculcación es el producto de ésta. En consecuencia, no puede sino advertirse que la suerte de una infracción seguirá inexorablemente la de la otra, debiendo esta alegación ser desestimada.
Décimo tercero: Que llegado a esta instancia, en la que corresponde ocuparse de las infracciones denunciadas en el primer capítulo en el arbitrio, comprendiendo dentro de tales todas aquellas que dicen relación con la supuesta existencia de la infracción a cuya presencia se subordina necesariamente la multa reclamada en este proceso, como cuestión previa es preciso prevenir que las dos últimas cuestiones alegadas se encuentran indisolublemente ligadas a las primeras. Esto es, sólo en la medida que se estime que la adquisición de las acciones de CTC por parte de los reclamantes se concretó en posesión de información privilegiada, ausente en los demás agentes del mercado, corresponde hacerse cargo de un posible vicio o error a las disposiciones denunciadas y consideradas en las letras C.- y D.- del motivo segundo de esta sentencia de casación, pues, en caso contrario, su ausencia priva de todo sustento a estas últimas desde el momento en que ellas, respectivamente, establecen la prohibición de tomar parte en operaciones sobre las cuales el agente se encuentre en posesión de un antecedente de esta índole, mientras que la última contempla y estatuye la facultad de la Superintendencia demandada de aplicar la sanción correspondiente cuando advierta una infracción a la prohibición pertinente.
Décimo cuarto: Que de este modo corresponde entrar a analizar si en el caso de autos el sólo conocimiento de la existencia de la tantas veces aludida oferta pública de compra de acciones emitidas por la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., por parte de su relacionada, Telefónica, estando en conocimiento de los reclamantes, importa por definición y antonomasia, como se pretende por el organismo fiscalizador, la existencia de información que coloque a quienes la poseen en una posición de privilegio por sobre los agentes que la desconocían, si este efectivamente fuere el caso.
Décimo quinto: Que según lo generalmente aceptado, los elementos que definen la existencia de información privilegiada, según lo que estatuye el artículo 164, según texto vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, cuya infracción se denuncia por parte de la Superintendencia recurrente, son los siguientes:
  1. Se refiere a información concerniente al emisor de valores o a sus negocios.
  2. No ha sido divulgada al mercado.
  3. Su conocimiento, por su naturaleza, es capaz de influir en la cotización de los referidos valores.
Se considera también información privilegiada a aquella que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación de acciones a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores.
Sobre el particular, cabe destacar que la doctrina entiende que el carácter de privilegiada de la información importa que ella sea “concreta”; ha de encontrarse referida a uno o varios emisores de acciones, o a sus negocios, o a uno o varios de los valores emitidos por ellos; no estar divulgada al mercado; y por último ser trascendente, lo que se traduce en su capacidad de influir en la cotización de los valores asociados al emisor, más específicamente comprende la posible consecuencia que ella provoca en la mayor o menor valoración del producto transado, lo que en concreto se aprecia en el mayor o menor precio de las acciones.(María Fernanda Vásquez Palma, “Revisión del ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la noción de uso de información privilegiada en Chile: Un examen de la normativa a la luz de las tendencias doctrinales y jurisprudenciales”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Sección Ensayos, año 17, N° 2, 2010, pp. 239-297).
Ahondando en la institución, cabe precisar que la discusión legislativa de esta norma aprobó el proyecto sin enmiendas, haciéndola extensiva a cualquier información y no sólo a aquella que resultare relevante para el mercado, lo que en todo caso no puede llevar a desconocer el hecho que su conocimiento por su naturaleza tendrá que poseer la aptitud de influir en la cotización de los valores emitidos -Historia de la Ley N° 19.301, Primer Informe Comisión de Hacienda, Biblioteca del Congreso Nacional, página 616, www.bcn.cl.
Décimo sexto: Que el Título XXI de la Ley de Valores le fue incorporado por la Ley N° 19.301, por indicación de los senadores Gazmuri y Zaldívar. De su historia se desprende, según consta del Primer Informe de la Comisión de Hacienda del Senado, que el Superintendente de Valores y Seguros de la época expresó que la información privilegiada constituye una de las instituciones más importantes dentro de los mercados de valores y que en esta materia entre otros objetivos se persigue precisar lo que se entiende por información privilegiada, evitar la discriminación del distinto grado de antecedentes con que participen los actores del mercado y propender a una mayor transparencia en su operación, agregando que es un hecho inobjetable que los emisores disponen, respecto de los mismos y de sus valores, de una cantidad de información superior a cualquier otro agente económico, de ahí entonces la necesidad de establecer una forma regulatoria que inhiba a aquellos de revelarla y menos utilizarla, mientras ésta no sea divulgada oficialmente, evitando con ello la discriminación en el conocimiento de la información y cumpliendo el objetivo de una participación igualitaria de oportunidad en la información. Termina señalando que “es principal característica de los mercados de valores la búsqueda constante de la protección de la fe pública y ello se logra precisamente, en el uso de información que la ley se encarga de precisar, para dar igualdad de oportunidades en la competitividad y equidad, evitando cualquier manipulación del mercado, cualquiera sea el infractor” (Primer Informe Comisión de Hacienda del Senado, Historia de la Ley N° 19.301, Biblioteca del Congreso Nacional, páginas 609 y 610, www.bcn.cl).
Desde luego, lo que la historia del establecimiento de la institución se estimó aplicable a los emisores de títulos, resulta asimismo pertinente para cualquier otro operador o agente, cuando en el desempeño de su actividad tome conocimiento de antecedentes que califiquen como tal, pues concurriría en ese caso igual razón.
Se consigna a continuación que el Título que se propone crear con la indicación comprenderá disposiciones para definir el concepto de información privilegiada, indicar las personas que se presume tienen acceso y conocimiento y “prohibir el uso de la misma, mientras no sea divulgada oficialmente al mercado. De igual forma, prohibir la adquisición, enajenación o cualquier acto u operación en valores para sí o para terceros, mientras ésta reviste el carácter de privilegiada (subrayado agregado, Primer Informe Comisión de Hacienda del Senado, Historia de la Ley N° 19.301, Biblioteca del Congreso Nacional, página 611, www.bcn.cl).
Lo expresado guarda relación y armonía con los objetivos tenidos en vista para la incorporación del Título XXI sobre Información Privilegiada a la Ley N° 18.045 por la ley N° 19.301 de 19 de marzo de 1994, consistentes en lograr la transparencia del mercado de valores como forma de proteger la fe pública.
Útil, finalmente, resulta en este particular tener también en consideración lo que el Mensaje del cuerpo legal contiene y desarrolla en cuanto considera que su objetivo es “contribuir, mediante una regulación adecuada, al desarrollo de un mercado de capitales eficiente y ordenado”, agregando más adelante que “tal regulación apunta esencialmente a mantener mercados equitativos, ordenados y transparentes; a la difusión amplia de la información; a fomentar la competencia, el profesionalismo, y el resguardo de la ética, por parte de las personas que intervienen en dichos mercados y a sancionar actos, prácticas y mecanismos engañosos o fraudulentos; todo lo cual debe tender necesariamente a alentar la confianza de los inversionistas en el mercado de capitales y a fomentar la inversión en los instrumentos de ese mercado –consignado en pronunciamiento de esta Corte Suprema, proceso rol número 3364-2006”.
Décimo séptimo: Que cabe destacar, de otra parte, que en lo que concierne a la institución esta Corte se ha pronunciado con anterioridad en varias oportunidades sobre la materia.
Así, en la sentencia dictada en el juicio Rol N° 3364-2006 estableció que la ley para determinar la calidad de privilegiada de la información atiende al hecho de no haber sido divulgada al mercado y a la circunstancia que ésta por su naturaleza sea capaz de influir en dicho mercado, en la cotización de los valores adquiridos (considerando 14°).
En otra decisión, recaída en la causa Rol 4930-2008, reafirmó la importancia de la información en el correcto funcionamiento del mercado de valores, estableciendo que “es básica para el correcto funcionamiento del mercado de valores, pues la información tiene directa incidencia en el precio de los instrumentos accionarios, puesto que si no existe información suficiente en el mercado o la que existe no se divulga, o sólo algunos de los inversores la conocen, sus decisiones de compra o de venta de acciones se adoptan con ventaja respecto del resto de ellas” (Considerando 18).
Por último, y en lo que aquí pareciere pertinente, también resulta conveniente transcribir lo razonado en la causa número 7578-2009, en cuanto en ella se consigna que “ para proteger al mercado y su incidencia en la economía, la legislación busca hacer efectivos diversos principios como el de la eficiencia del mercado y de protección de los inversionistas, lo que se consigue, entre otras medidas, proscribiendo conductas que otorguen un beneficio a favor de uno de ellos y un eventual perjuicio de otros. Es así, que el artículo 165 establece un deber de abstención, por el cual se prohíbe a quien tenga acceso a esta información utilizarla para obtener un beneficio o evitar pérdidas, es decir existe prohibición total de adquisición o venta para sí o para terceros de los valores respecto de los cuales se posea la información y su incumplimiento trae aparejadas las sanciones que la ley dispone –considerando 21°”.
Décimo octavo: Que definidos los contornos de lo que comprende la información privilegiada, resulta necesario acto seguido acometer la determinación de si lo que se resolvió por los jueces del fondo envolvió en el caso de autos la existencia de información privilegiada y por consiguiente a la prohibición derivada de suyo para que los reclamantes tomaran parte en la adquisición de las acciones correspondientes para el fondo de pensiones que representaban, vulnerando con su actuación la respectiva prohibición, o si por el contrario no hubo cuestión sobre su existencia en este caso y, por lo mismo, lo así decidido no pudo importar bajo ninguna circunstancia la infracción de ley que denuncia la recurrente.
Décimo noveno: Que para el rechazo de la impugnación por errónea aplicación de ley que por este arbitrio se alega en pos de obtener la declaración de nulidad de la sentencia recurrida y la subsiguiente decisión de reemplazo que mantenga a firme la resolución que aplicó la multa que ha sido cuestionada en este proceso, esta Corte de Casación no puede soslayar y pasar por alto las características definitorias que la institución posee, en particular su carácter de “relevante”, particularidad que de la integración armónica de los elementos reseñados forzosamente ha de estar referida a su capacidad de “influir” en la decisión del agente en quien concurre y adopta la decisión respectiva, en desmedro de quienes no la poseen y carecen de ella.
Si bien el tenor de la última parte de la disposición del artículo 164 de la Ley de Mercado de Valores establece que ostenta tal carácter el conocimiento de la información respecto a las operaciones que efectúa un inversionista institucional en el mercado, resulta necesario confrontar en este caso este antecedente con los hechos establecidos por los jueces del fondo, en particular con el hecho que la adquisición de las acciones de CTC que finalmente llevaron a cabo los reclamantes no fue consecuencia de un antecedente estratégico, reservado y ventajoso, sino que se adoptó por la cúspide de la dirección del Fondo de Pensiones al cerciorarse que el mercado estaba ya en conocimiento del valor de adquisición de los títulos de que se trata, cuestión que corrobora el hecho de haber contado incluso con estudios que permitían formular la comparación correspondiente.
A mayor abundamiento, como lo asienta correctamente la decisión ahora impugnada, quien realizó la llamada telefónica hecha en la misma jornada en que fracasó la votación de la Junta de Accionistas convocada para modificar los estatutos de la empresa –el ejecutivo de Santander, Cristian Bulnes- no
se encontraba facultado para iniciar nuevas negociaciones con los ejecutivos de Habitat –ni con ningún otro- ni mucho menos para discutir nuevas condiciones de la respectiva oferta, pues no era más que un empleado de la corredora encargada de la operación. Más aún, habiendo tomado contacto telefónico con el alto ejecutivo del conglomerado español, encargado personalmente de dirigir la OPA, Jorge Abadía, no recibió de su parte ninguna instrucción ni información sobre la materia, menos aún referida al precio de los títulos, limitándose el diálogo exclusivamente a explicitar y hacer mención a la posibilidad de explorar la factibilidad de retomar las conversaciones, en su caso, para obtener la aprobación de nuevas condiciones para la tantas veces citada OPA.
Dicho de otro modo, de manera alguna podría haberse concluido, a partir de su existencia, el rumbo que tomaría en definitiva dicha OPA, siendo a lo más un hecho y circunstancial que ningún privilegio podría haber importado para la sociedad a la cual prestaban sus servicios los ejecutivos demandantes.
Vigésimo: Que a diferencia de lo sostenido por la entidad fiscalizadora, no puede sino concluirse que la operación cuestionada, específicamente la decisión de adquirir las acciones de Telefónica Chile por parte del fondo administrador de pensiones al cual servían los reclamantes, se inscribió en lo que correspondía sin más al ejercicio legítimo de la actividad desarrollada por ellos para su empleadora. No es posible ignorar llegados a este punto que uno y otro ejecutivo –gerente general y gerente de inversiones de la A.F.P. Habitat a ese momento, respectivamente- tenían como principal objetivo adoptar y ejecutar todas aquellas decisiones que estimaren apropiadas y necesarias para el incremento y el debido reguardo del patrimonio de los afiliados a la institución, que por definición no es otra cosa que una entidad “gestora” de recursos de terceros. Llama incluso en este aspecto la atención cómo los propios testigos, cercanos a ellos en el ambiente de las operaciones bursátiles, los destacaran por su profesionalismo y rigurosidad, subrayando el celo con el cual uno de ellos era conocido en dicho contexto al momento de defender el valor de las inversiones a cuyo cuidado se encontraban, cuestión que incluso llevó a Bulnes a exteriorizar casi una crítica en su contra por la “intransigencia” con la que actuaron en el marco de estas negociaciones.
Vigésimo primero: Que relacionado con lo desarrollado precedentemente, tampoco puede soslayarse que el uso y aprovechamiento de información privilegiada se puede asimilar lato sensu al concepto de fraude, toda vez que quien echa mano a sus posibilidades y efectos evidentemente actúa con engaño respecto de los demás agentes del mercado, desde el momento que se aprovecha de un elemento o circunstancia ignorada por los demás, que a la postre incide en la obtención de una ventaja proscrita por el ordenamiento, o al menos lo sitúa en una posición comparativamente mejor para su logro. Como todo nuestro sistema de responsabilidad, por regla general, aquella que surge como consecuencia de su utilización y aprovechamiento se encuentra indisolublemente vinculada con una actuación de propósito, en la que el privilegio se emplea deliberadamente, o al menos en una situación en la cual no podía sino menos que preverse que el o los antecedentes con los que se operaba obligaban a la abstención, en términos de lo que prohíbe el artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores, en aras a resguardar la transparencia del mercado y una sana competencia en el intercambio de los títulos valores transados en él.
Lo razonado no es sino la aplicación de principios generales del derecho, desde el momento que el lucro así generado es consecuencia de un enriquecimiento ilícito, refractario por definición a elementales normas jurídicas.
Sin embargo, del mismo modo constituye un principio del derecho de cualquier comunidad civilizada el que la buena fe, la rectitud de proceder se presuma, pues las relaciones entre los distintos agentes tienen necesariamente que construirse a su alrededor. Este principio, por lo demás, se encuentra sancionado positivamente en las reglas de nuestro derecho privado, y siendo, como lo es, la consagración legal de un principio general de derecho, su aplicación en el caso de marras resulta pacífica.
Sobre el particular, cabe destacar que no se acreditó en los hechos que se conocieron en este proceso, y que se han dado latamente por establecidos en los considerados precedentes, que los actores hayan vulnerado la rectitud de proceder, de manera que a su respecto pudiere surgir siquiera una duda sobre su buena fe. La decisión de adquirir, en su momento, acciones de la compañía sobre la cual se llevó a cabo la tantas veces mencionada OPA y, a su vez, su posterior venta, de todo cuanto se haya consignado y desarrollado en esta decisión, resulta corresponder a una operación comercial resuelta y ejecutada en apego al ordenamiento, con la convicción de que una y otra representaban las decisiones estratégicas pertinentes en lo que al incremento y cuidado del patrimonio administrado se refiere, y en ese entendido, actuando en todo momento de buena fe y dentro de los cauces que el ordenamiento exigía, no resulta procedente acudir al ejercicio de la potestad administrativa sancionatoria cuestionada en el presente reclamo, pues la actuación conforme a derecho no puede conllevar consecuencias que se reservan para el caso contrario.
Que la conclusión anterior se impone igualmente si se considera que el principio de la buena fe, en su fase objetiva, está constituida por la conducta que se puede esperar de un hombre correcto. Es un estándar que debe ser apreciado en abstracto, contrariamente a lo que ocurre con la buena fe subjetiva, la cual es ponderada en concreto. Esta es empleada como sinónimo de probidad, lealtad, confianza, seguridad y honorabilidad. Es por ello que ha tenido su mayor desarrollo en el negocio jurídico, orbitando todo el iter contractual, desde los tratos preliminares, celebración del contrato preparatorio o/y definitivo, cumplimiento del contrato e, incluso, en las relaciones post contractuales. Es así como el artículo 1546 del Código Civil señala que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Vigésimo segundo: Que dicho lo anterior, si la existencia del tantas veces invocado proceso de oferta pública de acciones en cuyo contexto surgió el conflicto del que tratan estos antecedentes, por su sola concurrencia no puede entenderse como un hecho intrínsecamente constitutivo de información privilegiada, en circunstancias que se pretende que dicho elemento precisamente se encuentra presente en este caso, si además resulta descartada completamente la existencia de un hecho al que pudiere calificarse de privilegio en los términos que la Ley de Mercado de Valores sanciona, no se advierte de qué manera pudo aplicarse a los reclamantes la sanción adoptada en su contra por la Superintendencia ahora recurrente, y en ausencia de cualquier otro elemento que hiciera sus veces lo resuelto por los jueces del fondo al acoger la petición de los demandantes resulta una decisión que fue dictada con total apego al texto de los preceptos que se alegan vulnerados, de manera tal que no resulta posible, al contrario de lo que se pretende, acoger la petición de nulidad de la sentencia reclamada en el arbitrio.
Vigésimo tercero: Que consecuencialmente con lo concluido en el motivo precedente, al no concurrir información privilegiada alguna cuyo conocimiento por parte de los demandantes hiciera procedente y legitimara la multa que les fuera aplicada por el ente fiscalizador, tampoco resultan vulneradas las demás disposiciones invocadas en el recurso, pues la prohibición del artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores sólo encuentra aplicación en presencia de aquella; y, del mismo modo, la potestad sancionatoria contemplada en el artículo 20 del Decreto Ley N° 3.538 ha de interpretarse exclusivamente en presencia de su infracción, cuestión que a contrario sensu forzosamente obliga a descartar el castigo cuando su presupuesto no concurre, como lo es en el presente caso, de manera tal que bajo estas consideraciones el recurso de casación en el fondo intentado tampoco puede prosperar.

Y teniendo presente, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 783 y 785 del Código del Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la Superintendencia de Valores y Seguros en contra de la sentencia de fecha once de enero pasado, escrita a fojas 531, la que se declara que no es nula.

Se previene que la Ministra Señora Sandoval no comparte lo expresado en el considerando vigésimo primero de este fallo.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Alfredo Prieto B.

Rol 2045-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado integrante Sr. Alfredo Prieto B. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Pierry por estar en comisión de servicios y el Abogado Integrante señor Prieto por estar ausente. Santiago, 14 de noviembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a catorce de noviembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.