Santiago, veinticuatro de abril de dos mil doce.
Vistos y teniendo presente:
1°) Que do帽a Miriam Estivill Flores, Presidenta de la Fundaci贸n de Enfermos Lisosomales de Chile, en representaci贸n de Karem Pamela Paco Atto, menor de edad sin ocupaci贸n u oficio, Paola Andrea Paco Atto, menor de edad sin ocupaci贸n u oficio, Catalina Andrea Quidel Salas, menor de edad sin ocupaci贸n u oficio, Daniel Esteban Bruje Gui帽ez, desempleado, Kimberly Araceli Flores Basualto, menor de edad sin ocupaci贸n u oficio y Claudia Paz Saladrigas Orme帽o, desempleada, todos los anteriores domiciliados para estos efectos en Avenida Providencia N° 2.594, oficina 206, comuna de Providencia, todos en adelante e indistintamente "los Recurrentes", deduce recurso de protecci贸n en contra del Fondo Nacional de Salud, en adelante “Fonasa” y/o “la Recurrida”, representado por su director nacional don Mikel Uriarte Plazaola, ingeniero comercial, ambos domiciliados para estos efectos en calle Monjitas N°665, comuna de Santiago, por no suministrar en forma gratuita a los Recurrentes la terapia de reemplazo enzim谩tico prescrita por sus m茅dicos tratantes para la enfermedad lisosomal que padecen, no contemplada dentro del arancel de la Recurrida, vulnerando las garant铆as constitucionales contempladas en el art铆culo 19 N°1, sobre el derecho a la vida, y en el art铆culo 19 N°2 sobre igualdad ante la ley.
Fundan el recurso los Recurrentes en que sufren de una poco conocida enfermedad, en las manifestaciones de la misma denominadas MPS I y POMPE, las que resultan ser mortales, y que s贸lo respecto de ellos no ha sido posible obtener la cobertura del Fonasa.
Sostienen que todos son beneficiarios de Fonasa en el nivel A 贸 B, y por tanto su sistema previsional de salud es el sistema p煤blico, mas dicho sistema no ha accedido a financiar la terapia de reemplazo que les ha sido recetada por su m茅dico tratante. Habi茅ndose requerido de la Recurrida con fecha 12 de octubre de 2011 el acceso a dicho tratamiento de forma gratuita, lo que fue reiterado con fecha 8 de noviembre de 2011, a trav茅s de una carta a la
Recurrida acusando la falta de respuesta al requerimiento de cobertura, carta tampoco fue contestada. Indican que resulta relevante a los efectos de esta acci贸n, hacer notar que la recurrida otorga cobertura de salud para la terapia de reemplazo enzim谩tico, a otros afiliados a la misma que tambi茅n sufren enfermedades de dep贸sito lisosomal. Resulta inentendible la raz贸n por la cual se ha decidido por la Recurrida, negar la cobertura s贸lo a los Recurrentes, en circunstancias que no lo hace respecto de otros enfermos que se encuentran en las mismas
condiciones y circunstancias.
Seg煤n se ha descrito, expresa que existen los siguientes actos directos de la Recurrida en los cuales resulta posible observar un acto ya sea ilegal o arbitrario:
i) La negativa, por acci贸n u omisi贸n seg煤n se estime, a otorgar cobertura a la terapia de reemplazo enzim谩tico prescrita por sus m茅dicos tratantes a los Recurrentes, y
ii) El otorgamiento discrecional por la Recurrida, de cobertura para el tratamiento de terapia de reemplazo enzim谩tico s贸lo para algunos pacientes con enfermedad de dep贸sito lisosomal y no para los Recurrentes.
Que la negativa as铆 calificada de ilegal y arbitraria atenta contra la garant铆a del art铆culo 19 N° 1 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, as铆 como tambi茅n en contra del derecho a la igualdad garantizado en el art铆culo 19 N° 2 de la misma Constituci贸n. Reiteran que pese a encontrarse en la misma posici贸n material y jur铆dica que otras personas afiliadas a Fonasa, la Recurrida se niega a entregar la cobertura de salud que los Recurrentes le han requerido, no obstante que en su calidad de entidad de derecho p煤blico, forma parte de la administraci贸n del Estado y cae justamente dentro de la figura t铆pica de autoridad descrita en el citado art铆culo 19 N°2 del Carta fundamental.
De acuerdo a lo expuesto, solicitan de acuerdo al art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica se acoja la presente acci贸n de protecci贸n, tomando las providencias necesarias para ordenar la cobertura de salud requerida, concurriendo al financiamiento de la prestaci贸n de salud prescrita para cada recurrente, decretar las medidas conducentes a evitar que la
conducta contra la cual se recurre se repita en lo sucesivo, garantizando el respeto efectivo a los se帽alados y decretar cualquier otra medida tendiente a proteger o cautelar las garant铆as constitucionales de los Recurrentes, con costas.
2°) Que en su informe de fojas 18, el Fondo Nacional de Salud manifiesta que est谩 consciente de la gravedad de estas enfermedades lisosomales y de otras de similares caracter铆sticas, para las que cuenta con un Programa Piloto de Medicamentos de Alto Costo, que nace en el a帽o 2007, cuando el Ministerio de Salud, a trav茅s de la "Comisi贸n de Enfermedades Raras", dependiente de la Subsecretaria de Salud P煤blica y Fonasa conformaron una mesa de trabajo integrada por m茅dicos especialistas y profesionales de ambas instituciones, con la funci贸n de implementar un programa orientado al financiamiento de los medicamentos de alto costo requeridos por enfermedades raras y poco frecuentes dentro de su poblaci贸n beneficiaria. Informa que la enfermedad de Pompe no forma parte de dicho Piloto, no obstante precisa que desde el a帽o 2009 a la fecha ha financiado el tratamiento de reemplazo enzim谩tico a seis pacientes con enfermedades lisosomales.
Indica que por razones presupuestarias no es posible ingresar pacientes nuevos, y que no obstante lo expuesto, se encuentra en tramitaci贸n parlamentaria un proyecto de ley destinado a regular el financiamiento del tratamiento de enfermedades raras o poco comunes, que adem谩s son de alto costo.
Sostiene que no es el Fonasa la entidad que debi贸 haber sido recurrida, por cuanto con su acci贸n u omisi贸n, como se帽alan los Recurrentes, no ha incurrido en ninguna conducta que vulnere las garant铆as constitucionales de sus beneficiarios. Trat谩ndose de un Servicio P煤blico, Fonasa est谩 obligado a dar cumplimiento al Principio de Legalidad, de manera que si las prestaciones asociadas a la enfermedad lisosomal no se encuentran incorporadan dentro del
Arancel para la Modalidad de Libre Elecci贸n o Institucional, no es posible dar cumplimiento a los requerimientos de financiamiento no previstos en dichos instrumentos.
En atenci贸n a lo expuesto, solicita el rechazo del presente recurso de protecci贸n en su contra, por cuanto no ha incurrido en conducta ilegal o arbitraria alguna que conculque los derechos de los Recurrentes.
3°) Que a fojas 50, informando Jaime Ma帽alich Muxi, Ministro de Salud, expresa que en relaci贸n con la provisi贸n de medicamentos u otras prestaciones de salud por parte de los organismos del sector p煤blico, ya los fallos de nuestros tribunales superiores de justicia han tenido ocasi贸n de sentar jurisprudencia en cuanto a que no cabe invocar el derecho a la vida y a la integridad f铆sica como base para una acci贸n de esta naturaleza, puesto que el contenido de la garant铆a constitucional establecida en el art铆culo 19 N° 1 de la Carta Fundamental resguarda de acciones u omisiones de terceros que por s铆 mismas configuran un detrimento o imposibilidad de la continuaci贸n de la vida o integridad f铆sica del afectado, pero no cubren aquellas otras acciones u omisiones que pudieran tener alguna relaci贸n con dicho detrimento o imposibilidad pero no son las causantes del mismo, cual es el caso de la no obtenci贸n de una determinada prestaci贸n de salud.
En lo que se refiere espec铆ficamente a la denegaci贸n de las prestaciones por exceder su costo la capacidad del organismo p煤blico de financiarlas, no podr铆a decirse que la insuficiencia de los medios econ贸micos estatales pueda originar actos arbitrarios e ilegales que afecten la vida y la integridad f铆sica y ps铆quica de las personas, desde que el riesgo a dichos bienes jur铆dicos no es sino consecuencia directa de la enfermedad misma experimentada por el paciente.
Se帽ala que es por ello que las posibles diferencias existentes en el trato a personas, para constituir una violaci贸n de esta garant铆a deben ser arbitrarias, deben constituir una arbitrariedad. Los medicamentos referidos tienen un costo alt铆simo que Chile no se encuentra en posibilidades de financiar, por lo que no ha sido posible ingresar m谩s pacientes a terapia.
De acuerdo con lo expuesto, la circunstancia de que algunos pacientes hayan estado hasta aqu铆 fuera de la terapia que solicitan no se debe a motivos arbitrarios, de capricho o preferencia, sino a que no existen los recursos necesarios para prove茅rselas. De esta forma, el recurso interpuesto carece de fundamento dado que no existe ninguna acci贸n u omisi贸n de ese Ministerio que pueda constituir una violaci贸n o menoscabo o ponga en peligro el ejercicio de alguna garant铆a constitucional amparada por el recurso de protecci贸n que afecte a los Recurrentes, por lo que solicita sea desestimado.
Finalmente, reitera lo informado por el Fonasa, en orden a que existe una comisi贸n especial constituida para estudiar estos casos y la forma de brindarles atenci贸n y que se estudia un proyecto de ley orientado a financiar en forma independiente la atenci贸n de los pacientes que padecen las llamadas enfermedades raras o poco frecuentes, y concluye asegurando que quienes padecen estas enfermedades reciben atenci贸n de especialistas en sus respectivos centros hospitalarios a lo largo de todo el pa铆s, las que incluyen todos los tratamientos y acciones de salud existentes en la actualidad, con excepci贸n del medicamento que los Recurrentes solicitan en el presente recurso.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de protecci贸n tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho, en aquellos casos en que se han vulnerado los derechos constitucionales amparados por esta acci贸n cautelar, esto es, cuando se ha privado, perturbado o amenazado al titular en su ejercicio forma arbitraria o ilegal. Dentro de los derechos amparados por esta
acci贸n se encuentra la Igualdad ante la Ley y el Principio de No Discriminaci贸n.
SEGUNDO: Que de acuerdo con el art铆culo 1潞 del DFL N°1 de 2005, del Ministerio de Salud, “Al Ministerio de Salud y a los dem谩s organismos que contempla el presente Libro, compete ejercer la funci贸n que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoci贸n, protecci贸n y recuperaci贸n de la salud y de rehabilitaci贸n de la
persona enferma; as铆 como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones”, y el art铆culo 2潞 del mismo cuerpo de normas establece que “Para los efectos del presente Libro, integran el sector salud todas las personas, naturales o jur铆dicas, de derecho p煤blico o privado, que realicen o contribuyan a la ejecuci贸n de las acciones mencionadas en el art铆culo 1潞.”, agregando el inciso segundo que “Las personas naturales o jur铆dicas, p煤blicas y privadas que laboran en salud coordinadamente, dentro de los marcos fijados por el Ministerio de Salud para el cumplimiento de las normas y planes que 茅ste apruebe, constituyen el Sistema Nacional de Servicios de Salud, en adelante el Sistema.”
Que en el caso del Fonasa, el mismo DFL N潞1 establece en el art铆culo 49 inciso segundo que “El Fondo depender谩 del Ministerio de Salud para los efectos de someterse a la supervigilancia de 茅ste en su funcionamiento y a cuyas pol铆ticas, normas y planes generales deber谩 someterse en el ejercicio de sus actividades, en la forma y condiciones que determina el presente Libro.”
TERCERO: Que el Principio de Igualdad ante la Ley ha sido reconocido como un derecho fundamental en el art铆culo 19 N潞2 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, cuyo inciso segundo asegura a todas las personas que: “Ni la ley ni autoridad alguna podr谩n establecer diferencias arbitrarias”.
Se consagra as铆 el Principio de no Discriminaci贸n, que obliga a toda persona que ejerza poder p煤blico en el plano legislativo, de gobierno o en el 谩mbito jurisdiccional, en el sentido de que las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, pues de no mantenerse este est谩ndar, lo que pudo ser una simple distinci贸n se convierte en una actuaci贸n discriminatoria.
CUARTO: Que si bien es posible que puedan hacerse diferencias entre grupos de personas en una serie de 谩mbitos, como es el caso de coberturas especiales en materia de prestaciones de salud no incluidas en el Arancel del Fonasa, tales diferencias deben establecerse con base en criterios objetivos y razonables, adem谩s de hacerlas aplicables a todos quienes se encuentren en la misma situaci贸n, pues de no ser as铆, se estar谩 ante una discriminaci贸n arbitraria.
QUINTO: Que ha quedado establecido del recurso y de los informes antes rese帽ados, que los Recurrentes precisan del tratamiento de remplazo enzim谩tico a fin de mantener su vida y su salud, tratamiento que habiendo sido indicado por sus m茅dicos tratantes no pueden costear, en raz贸n de no encontrarse comprendido dentro del Arancel del Fonasa.
SEXTO: Que estando el Fonasa y el Ministerio de Salud en cuanto su superior jer谩rquico, obligados a justificar la razonabilidad de la medida de entregar a s贸lo seis pacientes del sistema administrado por Fonasa, que no son los Recurrentes, la terapia enzim谩tica de reemplazo que por el presente recurso se reclama, no lo hicieron, dando cuenta tan solo de escasez presupuestaria que les permit铆a financiar tan solo a dichos seis pacientes y no a los Recurrentes, sin indicar los criterios objetivos y razonables conforme a los cuales se prefiri贸 a los se帽alados seis pacientes por sobre a los Recurrentes.
SEPTIMO: Que en relaci贸n con lo expuesto, tal preferencia tiene a juicio de esta Corte el car谩cter de arbitraria, por no ajustarse al Principio de Igualdad ante la Ley y al Principio de no Discriminaci贸n consagrados en el art铆culo 19 N°2 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, correspondiendo al Ministerio de Salud a trav茅s del Sistema Nacional de Servicios de Salud, otorgarles la terapia enzim谩tica de reemplazo que por el presente recurso se solicita para los Recurrentes, en la misma forma que hasta la fecha el Ministerio de Salud lo ha dispuesto para otros seis pacientes, puesto que no se han dado razones distintas de las presupuestarias, para preferir a unos pacientes por sobre otros.
OCTAVO: Que con lo razonado, se hace innecesario pronunciarse acerca de la vulneraci贸n del derecho constitucional establecido en el art铆culo 19 N°1 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica.
Por estas consideraciones, de acuerdo a las disposiciones legales citadas, a lo dispuesto por el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado de la Excelent铆sima Corte Suprema sobre tramitaci贸n y fallo del Recurso de Protecci贸n, SE ACOGE el deducido por do帽a Miriam Estivill Flores en representaci贸n de los menores Karem Pamela Paco Atto, Paola Andrea Paco Atto, Catalina Andrea Quidel Salas y Kimberly Aracely Flores Basualto, y de los se帽ores Daniel Esteban Bruje Gui帽ez y Claudia Paz Saladrigas Orme帽o, y se ordena al Ministerio de Salud les otorgue gratuitamente, a trav茅s del Sistema Nacional de Servicios de Salud, la terapia enzim谩tica de reemplazo que les permita enfrentar la enfermedad
lisosomal que padecen, manifestada a trav茅s de la enfermedad Pompe y en su caso la enfermedad Mucopolisacaridosis, en tanto mantengan su calidad de afiliados al Fonasa.
Reg铆strese y arch铆vese en su oportunidad.
N°23576-2011
Redacci贸n de Abogado Integrante Sra. M. Cristina Gajardo Harboe.
Dictada por la Segunda Sala de esta Corte, presidida por el Ministro Sr. Omar
Astudillo Contreras e integrada por la Fiscal Sra. Clara Carrasco Andonie y la
Abogado Integrante Sra. Mar铆a Cristina Gajardo Harboe.
