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jueves, 28 de noviembre de 2013

Recurso de protección deducido en enfermos lisosomales. Igualdad ante la ley

Santiago, veinticuatro de abril de dos mil doce. 


Vistos y teniendo presente:
1°) Que doña Miriam Estivill Flores, Presidenta de la Fundación de Enfermos Lisosomales de Chile, en representación de Karem Pamela Paco Atto, menor de edad sin ocupación u oficio, Paola Andrea Paco Atto, menor de edad sin ocupación u oficio, Catalina Andrea Quidel Salas, menor de edad sin ocupación u oficio, Daniel Esteban Bruje Guiñez, desempleado, Kimberly Araceli Flores Basualto, menor de edad sin ocupación u oficio y Claudia Paz Saladrigas Ormeño, desempleada, todos los anteriores domiciliados para estos efectos en Avenida Providencia N° 2.594, oficina 206, comuna de Providencia, todos en adelante e indistintamente "los Recurrentes", deduce recurso de protección en contra del Fondo Nacional de Salud, en adelante “Fonasa” y/o “la Recurrida”, representado por su director nacional don Mikel Uriarte Plazaola, ingeniero comercial, ambos domiciliados para estos efectos en calle Monjitas N°665, comuna de Santiago, por no suministrar en forma gratuita a los Recurrentes la terapia de reemplazo enzimático prescrita por sus médicos tratantes para la enfermedad lisosomal que padecen, no contemplada dentro del arancel de la Recurrida, vulnerando las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N°1, sobre el derecho a la vida, y en el artículo 19 N°2 sobre igualdad ante la ley. 

Fundan el recurso los Recurrentes en que sufren de una poco conocida enfermedad, en las manifestaciones de la misma denominadas MPS I y POMPE, las que resultan ser mortales, y que sólo respecto de ellos no ha sido posible obtener la cobertura del Fonasa. 
Sostienen que todos son beneficiarios de Fonasa en el nivel A ó B, y por tanto su sistema previsional de salud es el sistema público, mas dicho sistema no ha accedido a financiar la terapia de reemplazo que les ha sido recetada por su médico tratante. Habiéndose requerido de la Recurrida con fecha 12 de octubre de 2011 el acceso a dicho tratamiento de forma gratuita, lo que fue reiterado con fecha 8 de noviembre de 2011, a través de una carta a la 
Recurrida acusando la falta de respuesta al requerimiento de cobertura, carta tampoco fue contestada. Indican que resulta relevante a los efectos de esta acción, hacer notar que la recurrida otorga cobertura de salud para la terapia de reemplazo enzimático, a otros afiliados a la misma que también sufren enfermedades de depósito lisosomal. Resulta inentendible la razón por la cual se ha decidido por la Recurrida, negar la cobertura sólo a los Recurrentes, en circunstancias que no lo hace respecto de otros enfermos que se encuentran en las mismas 
condiciones y circunstancias. 
Según se ha descrito, expresa que existen los siguientes actos directos de la Recurrida en los cuales resulta posible observar un acto ya sea ilegal o arbitrario: 
i) La negativa, por acción u omisión según se estime, a otorgar cobertura a la terapia de reemplazo enzimático prescrita por sus médicos tratantes a los Recurrentes, y 
ii) El otorgamiento discrecional por la Recurrida, de cobertura para el tratamiento de terapia de reemplazo enzimático sólo para algunos pacientes con enfermedad de depósito lisosomal y no para los Recurrentes. 
Que la negativa así calificada de ilegal y arbitraria atenta contra la garantía del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, así como también en contra del derecho a la igualdad garantizado en el artículo 19 N° 2 de la misma Constitución. Reiteran que pese a encontrarse en la misma posición material y jurídica que otras personas afiliadas a Fonasa, la Recurrida se niega a entregar la cobertura de salud que los Recurrentes le han requerido, no obstante que en su calidad de entidad de derecho público, forma parte de la administración del Estado y cae justamente dentro de la figura típica de autoridad descrita en el citado artículo 19 N°2 del Carta fundamental. 
De acuerdo a lo expuesto, solicitan de acuerdo al artículo 20 de la Constitución Política de la República se acoja la presente acción de protección, tomando las providencias necesarias para ordenar la cobertura de salud requerida, concurriendo al financiamiento de la prestación de salud prescrita para cada recurrente, decretar las medidas conducentes a evitar que la 
conducta contra la cual se recurre se repita en lo sucesivo, garantizando el respeto efectivo a los señalados y decretar cualquier otra medida tendiente a proteger o cautelar las garantías constitucionales de los Recurrentes, con costas. 
2°) Que en su informe de fojas 18, el Fondo Nacional de Salud manifiesta que está consciente de la gravedad de estas enfermedades lisosomales y de otras de similares características, para las que cuenta con un Programa Piloto de Medicamentos de Alto Costo, que nace en el año 2007, cuando el Ministerio de Salud, a través de la "Comisión de Enfermedades Raras", dependiente de la Subsecretaria de Salud Pública y Fonasa conformaron una mesa de trabajo integrada por médicos especialistas y profesionales de ambas instituciones, con la función de implementar un programa orientado al financiamiento de los medicamentos de alto costo requeridos por enfermedades raras y poco frecuentes dentro de su población beneficiaria. Informa que la enfermedad de Pompe no forma parte de dicho Piloto, no obstante precisa que desde el año 2009 a la fecha ha financiado el tratamiento de reemplazo enzimático a seis pacientes con enfermedades lisosomales. 
Indica que por razones presupuestarias no es posible ingresar pacientes nuevos, y que no obstante lo expuesto, se encuentra en tramitación parlamentaria un proyecto de ley destinado a regular el financiamiento del tratamiento de enfermedades raras o poco comunes, que además son de alto costo. 
Sostiene que no es el Fonasa la entidad que debió haber sido recurrida, por cuanto con su acción u omisión, como señalan los Recurrentes, no ha incurrido en ninguna conducta que vulnere las garantías constitucionales de sus beneficiarios. Tratándose de un Servicio Público, Fonasa está obligado a dar cumplimiento al Principio de Legalidad, de manera que si las prestaciones asociadas a la enfermedad lisosomal no se encuentran incorporadan dentro del 
Arancel para la Modalidad de Libre Elección o Institucional, no es posible dar cumplimiento a los requerimientos de financiamiento no previstos en dichos instrumentos. 
En atención a lo expuesto, solicita el rechazo del presente recurso de protección en su contra, por cuanto no ha incurrido en conducta ilegal o arbitraria alguna que conculque los derechos de los Recurrentes. 
 3°) Que a fojas 50, informando Jaime Mañalich Muxi, Ministro de Salud, expresa que en relación con la provisión de medicamentos u otras prestaciones de salud por parte de los organismos del sector público, ya los fallos de nuestros tribunales superiores de justicia han tenido ocasión de sentar jurisprudencia en cuanto a que no cabe invocar el derecho a la vida y a la integridad física como base para una acción de esta naturaleza, puesto que el contenido de la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental resguarda de acciones u omisiones de terceros que por sí mismas configuran un detrimento o imposibilidad de la continuación de la vida o integridad física del afectado, pero no cubren aquellas otras acciones u omisiones que pudieran tener alguna relación con dicho detrimento o imposibilidad pero no son las causantes del mismo, cual es el caso de la no obtención de una determinada prestación de salud. 
En lo que se refiere específicamente a la denegación de las prestaciones por exceder su costo la capacidad del organismo público de financiarlas, no podría decirse que la insuficiencia de los medios económicos estatales pueda originar actos arbitrarios e ilegales que afecten la vida y la integridad física y psíquica de las personas, desde que el riesgo a dichos bienes jurídicos no es sino consecuencia directa de la enfermedad misma experimentada por el paciente. 
Señala que es por ello que las posibles diferencias existentes en el trato a personas, para constituir una violación de esta garantía deben ser arbitrarias, deben constituir una arbitrariedad. Los medicamentos referidos tienen un costo altísimo que Chile no se encuentra en posibilidades de financiar, por lo que no ha sido posible ingresar más pacientes a terapia. 
De acuerdo con lo expuesto, la circunstancia de que algunos pacientes hayan estado hasta aquí fuera de la terapia que solicitan no se debe a motivos arbitrarios, de capricho o preferencia, sino a que no existen los recursos necesarios para proveérselas. De esta forma, el recurso interpuesto carece de fundamento dado que no existe ninguna acción u omisión de ese Ministerio que pueda constituir una violación o menoscabo o ponga en peligro el ejercicio de alguna garantía constitucional amparada por el recurso de protección que afecte a los Recurrentes, por lo que solicita sea desestimado. 
Finalmente, reitera lo informado por el Fonasa, en orden a que existe una comisión especial constituida para estudiar estos casos y la forma de brindarles atención y que se estudia un proyecto de ley orientado a financiar en forma independiente la atención de los pacientes que padecen las llamadas enfermedades raras o poco frecuentes, y concluye asegurando que quienes padecen estas enfermedades reciben atención de especialistas en sus respectivos centros hospitalarios a lo largo de todo el país, las que incluyen todos los tratamientos y acciones de salud existentes en la actualidad, con excepción del medicamento que los Recurrentes solicitan en el presente recurso. 

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 

PRIMERO: Que el recurso de protección tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho, en aquellos casos en que se han vulnerado los derechos constitucionales amparados por esta acción cautelar, esto es, cuando se ha privado, perturbado o amenazado al titular en su ejercicio forma arbitraria o ilegal. Dentro de los derechos amparados por esta 
acción se encuentra la Igualdad ante la Ley y el Principio de No Discriminación. 

SEGUNDO: Que de acuerdo con el artículo 1º del DFL N°1 de 2005, del Ministerio de Salud, “Al Ministerio de Salud y a los demás organismos que contempla el presente Libro, compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la 
persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones”, y el artículo 2º del mismo cuerpo de normas establece que “Para los efectos del presente Libro, integran el sector salud todas las personas, naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que realicen o contribuyan a la ejecución de las acciones mencionadas en el artículo 1º.”, agregando el inciso segundo que “Las personas naturales o jurídicas, públicas y privadas que laboran en salud coordinadamente, dentro de los marcos fijados por el Ministerio de Salud para el cumplimiento de las normas y planes que éste apruebe, constituyen el Sistema Nacional de Servicios de Salud, en adelante el Sistema.” 
Que en el caso del Fonasa, el mismo DFL Nº1 establece en el artículo 49 inciso segundo que “El Fondo dependerá del Ministerio de Salud para los efectos de someterse a la supervigilancia de éste en su funcionamiento y a cuyas políticas, normas y planes generales deberá someterse en el ejercicio de sus actividades, en la forma y condiciones que determina el presente Libro.” 

TERCERO: Que el Principio de Igualdad ante la Ley ha sido reconocido como un derecho fundamental en el artículo 19 Nº2 de la Constitución Política de la República, cuyo inciso segundo asegura a todas las personas que: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. 
Se consagra así el Principio de no Discriminación, que obliga a toda persona que ejerza poder público en el plano legislativo, de gobierno o en el ámbito jurisdiccional, en el sentido de que las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, pues de no mantenerse este estándar, lo que pudo ser una simple distinción se convierte en una actuación discriminatoria. 

CUARTO: Que si bien es posible que puedan hacerse diferencias entre grupos de personas en una serie de ámbitos, como es el caso de coberturas especiales en materia de prestaciones de salud no incluidas en el Arancel del Fonasa, tales diferencias deben establecerse con base en criterios objetivos y razonables, además de hacerlas aplicables a todos quienes se encuentren en la misma situación, pues de no ser así, se estará ante una discriminación arbitraria. 
 QUINTO: Que ha quedado establecido del recurso y de los informes antes reseñados, que los Recurrentes precisan del tratamiento de remplazo enzimático a fin de mantener su vida y su salud, tratamiento que habiendo sido indicado por sus médicos tratantes no pueden costear, en razón de no encontrarse comprendido dentro del Arancel del Fonasa. 

SEXTO: Que estando el Fonasa y el Ministerio de Salud en cuanto su superior jerárquico, obligados a justificar la razonabilidad de la medida de entregar a sólo seis pacientes del sistema administrado por Fonasa, que no son los Recurrentes, la terapia enzimática de reemplazo que por el presente recurso se reclama, no lo hicieron, dando cuenta tan solo de escasez presupuestaria que les permitía financiar tan solo a dichos seis pacientes y no a los Recurrentes, sin indicar los criterios objetivos y razonables conforme a los cuales se prefirió a los señalados seis pacientes por sobre a los Recurrentes. 

SEPTIMO: Que en relación con lo expuesto, tal preferencia tiene a juicio de esta Corte el carácter de arbitraria, por no ajustarse al Principio de Igualdad ante la Ley y al Principio de no Discriminación consagrados en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, correspondiendo al Ministerio de Salud a través del Sistema Nacional de Servicios de Salud, otorgarles la terapia enzimática de reemplazo que por el presente recurso se solicita para los Recurrentes, en la misma forma que hasta la fecha el Ministerio de Salud lo ha dispuesto para otros seis pacientes, puesto que no se han dado razones distintas de las presupuestarias, para preferir a unos pacientes por sobre otros. 

OCTAVO: Que con lo razonado, se hace innecesario pronunciarse acerca de la vulneración del derecho constitucional establecido en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República.  

Por estas consideraciones, de acuerdo a las disposiciones legales citadas, a lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE el deducido por doña Miriam Estivill Flores en representación de los menores Karem Pamela Paco Atto, Paola Andrea Paco Atto, Catalina Andrea Quidel Salas y Kimberly Aracely Flores Basualto, y de los señores Daniel Esteban Bruje Guiñez y Claudia Paz Saladrigas Ormeño, y se ordena al Ministerio de Salud les otorgue gratuitamente, a través del Sistema Nacional de Servicios de Salud, la terapia enzimática de reemplazo que les permita enfrentar la enfermedad 
lisosomal que padecen, manifestada a través de la enfermedad Pompe y en su caso la enfermedad Mucopolisacaridosis, en tanto mantengan su calidad de afiliados al Fonasa. 

Regístrese y archívese en su oportunidad. 

 N°23576-2011 

 Redacción de Abogado Integrante Sra. M. Cristina Gajardo Harboe. 


Dictada por la Segunda Sala de esta Corte, presidida por el Ministro Sr. Omar 
Astudillo Contreras e integrada por la Fiscal Sra. Clara Carrasco Andonie y la 
Abogado Integrante Sra. María Cristina Gajardo Harboe.