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lunes, 29 de diciembre de 2014

Reclamación en contra de la Dirección Regional de Aguas. Estando clara la provincia sobre que recae petición de aprovechamiento de aguas, el error en la Región no esmotivo para su rechazo.

Puerto Montt, veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

Vistos:
A fojas 31 comparece don Luis Olcay Montti, abogado, domiciliado en calle Málaga 89, piso 8, comuna de Las Condes, Santiago y para estos efectos en calle Benavente 405, of. 407, Puerto Montt, quien interpone recurso de reclamación en contra de la Dirección Regional de Aguas de Los Lagos, representada por doña Ana María Vargas, con domicilio en calle O’Higgins 451, piso 7, Puerto Montt, por la dictación de la Resolución DGA N° 585 de fecha 04 de agosto de 2014, notificada con fecha 05 de septiembre de 2014, en expediente administrativo ND – 12002-5061 por la cual se rechazó la solicitud de constitución de un derecho de aprovechamiento no consuntivo sobre aguas superficiales, solicitando que en definitiva dicha resolución sea dejada sin efecto solo en aquella parte que rechaza la solicitud y ordenando que la misma siga su tramitación.

La resolución recurrida no hace lugar a la solicitud teniendo únicamente en consideración que se indica que la captación se ubica en la región de Los Ríos, cuando en realidad es la región de Los Lagos, error que hace que el requerimiento sea improcedente, no cumpliéndose con lo prescrito en el artículo 141 para constituir los derechos de aprovechamiento de aguas y no puede ser rectificado con posterioridad.
Como antecedentes de hecho refiere que con fecha 19 de febrero del año en curso, presentó ante la Gobernación Provincial de Osorno una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas superficiales en el río Rahue, Provincia de Osorno, para un uso no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo sobre aguas superficiales y corrientes, por un caudal de 300 metros cúbicos por segundo. Se indicaron además, las coordenadas UTM del punto de captación y de restitución en el mismo río Rahue.
Reconoce que tal como lo señala la Resolución de la DGA, existió un error al señalar la Región, mencionando a la Región de Los Ríos en vez de la Región de Los Lagos, error que no puede ser catalogado de causal de rechazo inmediato , pues el artículo 140 del Código de Aguas exige como requisitos a la solicitud la individualización del alveo, río o curso de agua desde donde se captarán las aguas; la individualización de la provincia donde éste se ubica y solo para el caso de aguas subterráneas se exige la individualización de la comuna.
En consecuencia, la sanción impuesta por la DGA por un requisito que no establece ni exige el Código de Aguas, es ilegal y corresponde a una extralimitación en las facultades reglamentarias por parte de la DGA y una interpretación errónea del artículo 140 del Código de Aguas.
Agrega que aún en el evento que la decisión de la DGA fue el proteger los derechos de terceros, no existe duda que quienes se sintieron afectados por esta solicitud se opusieron oportunamente como así aconteció con don Efraín Antriao e Inversiones y Asesorías Boldo SpA, quienes presentaron las oposiciones sin que ellos reclamaran por este error en la región, lo que demuestra que terceros entendieron el lugar donde se encontraba el derecho solicitado.
El artículo 300 del Código de Aguas autoriza a la DGA a dictar resoluciones sobre ciertas materias, siempre y cuando esta potestad reglamentaria sea expresamente conferida, sin que pueda exigir nuevos y distintos requisitos a los exigidos por el Código de Aguas para constituir derechos de aprovechamiento.
Se acompaña al reclamo, copias de Resolución DGA N° 585, solicitud de derecho de aprovechamiento, publicaciones, oposiciones, jurisprudencia administrativa y judicial.
A fojas 54 comparece doña Ana María Vargas Torres, Directora Regional de Aguas de Los Lagos (1°S).
Indica que la norma tenida a la vista al momento de denegar la respectiva solicitud fue el artículo 141 del Código de Aguas. La Dirección General de Aguas se encuentra en la obligación de constituir los derechos solicitados en la medida que se cumplan tres requisitos copulativos, cuales son: a) que la solicitud sea legalmente procedente; b) que exista disponibilidad del recurso; y c) que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros.
Si bien es cierto, el artículo 140 del Código de Aguas no exige dentro de los requisitos mínimos de las peticiones de constitución de derechos de agua, expresar la región donde se ubicaría la captación; y que en el extracto se pueden omitir datos, sin vulnerar la acertada inteligencia del mismo; no es menos cierto que estos nunca pueden ser erróneos, como es del caso.
Por su parte, el artículo 141 del Código de Aguas, se inspira en el principio de protección de los derechos de terceros y que este organismo público debe observar y que con nitidez lo contempla el artículo 22 del Código de Aguas una de cuyas manifestaciones es el principio de publicidad.
En este sentido el artículo 141 del Código de Aguas hace mención al artículo 131 el cual regula la oportunidad y la forma de cómo proceder a la publicación de la solicitud o extracto, que debe contener los datos necesarios para su acertada inteligencia; y como tales la jurisprudencia administrativa ha señalado: “… deben posibilitar que quienes resulten legítimos oponentes puedan deducir que se encuentran en esa situación de la simple lectura de tales avisos, sin recurrir a otras informaciones adicionales, lo que en definitiva podría impedirles ejercitar su derecho en la forma y plazos concebidos por la ley”.
El error indicado en las distintas publicaciones en relación a la región en que se ubica el punto de captación afecta la acertada inteligencia de la solicitud, porque afecta la toma de conocimiento de los terceros interesados, al no tener certeza de la Región donde se constituye el derecho; y si bien es cierto la individualización de la Región no la exige el artículo 140 del Código  Aguas, el recurrente la indicó equivocadamente, por lo que afecta los derechos de terceros, induciendo a confusiones innecesarias.
El solicitante pudo haber rectificado lo señalado en la publicación de igual forma como lo hizo con la solicitud, cuestión que permite la Dirección General de Aguas y se encuentra regulado en el Manual de Normas de Procedimiento para la Administración de Recursos Hídricos del año 2008.
Se adjunta expediente administrativo ND-1002-5061. 
Con lo relacionado y considerando: 
Primero: Que el Título I del Libro II del Código de Aguas regula los procedimientos administrativos a que da lugar toda cuestión o controversia relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas y que de acuerdo con dicho cuerpo legal sea de competencia de la Dirección General de Aguas; de esta manera, el artículo 137 señala que las resoluciones de la Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro del plazo de 30 días, contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda.
Segundo: Que, del examen del expediente administrativo ND – 1002-5061 que se tiene a la vista, consta que con fecha 19 de febrero de 2014 se ingresa en la Gobernación Provincial de Osorno, oficina de partes, solicitud presentada por don Luis Olcay M. de un derecho de aprovechamiento de aguas en el río Rahue, Provincia de Osorno, Región de Los Ríos, de uso no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo sobre aguas superficiales y corrientes del río Rahue, por un caudal de 300 m3/s. Se indica además que las aguas se captarán gravitacionalmente mediante embalse, mencionándose el punto de coordenadas en metros UTM correspondiente, así como el punto de coordenadas en metros UTM del lugar de restitución, que corresponde al mismo río Rahue, a pie de presa del embalse. Se señala la distancia entre el punto de captación y el punto de restitución y finalmente se hace presente que las aguas se solicitan para el uso en hidroelectricidad, a través de una central de generación hidroeléctrica de embalse. Se acompaña a la solicitud formulario de memoria explicativa. Consta asimismo, que por Resolución Exenta N° 585 de fecha 04 de agosto del año en curso, la Dirección General de Aguas, Región de Los Lagos, resolvió en lo que interesa, denegar la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, la que fundó en el hecho que la solicitud indica que la captación se ubica en la región de Los Ríos, cuando en realidad es la región de Los Lagos; error que hace al requerimiento legalmente improcedente, por no cumplir con lo prescrito en el artículo 141 para constituir los derechos de aprovechamientos de aguas y no puede ser rectificado con posterioridad, haciendo presente que se han revisado los aspectos formales de la petición y por tanto no se ha hecho respecto de la misma un análisis de disponibilidad del recurso hídrico, ni de afectación de derechos de terceros.
Tercero: Que el artículo 140 del Código de Aguas establece las menciones y antecedentes que debe contener y en su caso deben acompañarse a la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento. La fórmula verbal “deberá” establecida en dicha disposición legal da cuenta del contenido mínimo obligatorio de la solicitud. En lo que atañe al asunto en discusión el artículo 140 N° 1 establece: “La solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento deberá contener:
1. El nombre y demás antecedentes para individualizar al solicitante. El nombre del álveo de las aguas que se necesita aprovechar, su naturaleza, esto es, si son superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas, y la provincia en que estén ubicadas o que recorren.
Tratándose de aguas subterráneas, se precisará la comuna en que se ubicará la captación y el área de protección que se solicita;” 
Cuarto: Que, afirma la reclamada que el error en la indicación de la región en las distintas publicaciones, medios escritos y radiales, en que se ubica el punto de captación, afecta la acertada inteligencia de la solicitud, al no tener certeza de la región donde se constituye el derecho, se impide a los terceros interesados la toma de conocimiento adecuada de la misma ; y si bien es cierto la individualización de la Región no lo exige el artículo 140 del Código de Aguas, el recurrente lo indicó equivocadamente, por lo que afecta los derechos de terceros, induciendo a confusiones innecesarias.
Quinto: Que el artículo 141 del Código en examen, refiere que la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento se publicará en la forma establecida en el artículo 131 disposición que establece que las presentaciones deben publicarse en la oportunidades que en cada caso indica, en el Diario Oficial, tratándose de presentaciones que no correspondan a la Región Metropolitana deben publicarse además, en un diario o periódico de la provincia respectiva y si no hubiere, en uno de la capital de la región correspondiente. En cuanto al contenido de la publicación el inciso el inciso 3° establece: “La presentación se publicará íntegramente o en un extracto que contendrá, a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia”; y dispone el inciso 4° que dicha presentación o extracto se difundirá al menos tres veces por una radioemisora de cobertura regional, dejándose constancia de ello en el medio de comunicación respectivo. En este sentido, consta del examen del expediente administrativo que las publicaciones fueron efectuadas en el Diario Oficial, Diarios Públicos y Legales y Diario El Austral de Osorno, en los dos primeros el extracto es insertado luego de la indicación de “Provincia de Osorno”, “Derecho de aprovechamiento de aguas”; así también se dejó constancia mediante certificado extendido por el Director Ejecutivo de Iberoamericana Radio Chile S.A., sobre la difusión a través de Radio 40 Principales, 90,7 FM del extracto de solicitud bajo el epígrafe “Provincia de Osorno”. 
Sexto: Que de lo que se lleva dicho cabe concluir que el error, reconocido por el reclamante y hecho presente en el propio expediente administrativo, sobre la indicación de la región de los Ríos debiendo decir región de Los Lagos y su  publicación y difusión en dichos términos en nada puede alterar la acertada inteligencia del contenido de la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas sobre el río Rahue, por cuanto nunca existió duda acerca de la provincia en que se ubica el punto de captación, siendo éste el único punto de captación, no abarcando el cauce otra provincia distinta a la Provincia der Osorno, correspondiendo ésta de acuerdo a la división territorial del país a la Región de Los Lagos; e incluso teniendo en consideración que los terceros que se opusieron oportunamente a la solicitud, nada expresan sobre esta circunstancia y tomaron conocimiento de la misma a través de su publicación.
Séptimo: Que cabe tener además en consideración que atendido el lugar donde se localiza la fuente asociada a la solicitud, ésta fue presentada ante la Gobernación Provincial respectiva. El “Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos” indica respecto a la revisión formal de la solicitud que deberán chequearse, entre otros, los contenidos mínimos de la solicitud, artículo 140 del Código de Aguas; si existe correspondencia entre lo señalado en la solicitud y lo publicado, en este caso se indica en el texto, que si existe discrepancia entre lo indicado en la solicitud y lo publicado, ésta deberá ser denegada por no permitir la acertada inteligencia de la solicitud, toda vez que se infringe el artículo 131 inciso 3° del Código de Aguas; agregando en párrafo siguiente, que la excepción a ello se da en el caso de que en la solicitud y en las publicaciones se indique un caudal diferente. Por otra parte hace referencia el citado texto a jurisprudencia de Contraloría General de la República referente al concepto de “acertada inteligencia” empleado por el legislador lo cual “…significa que no todos los requisitos establecidos en el artículo 140 del Código de Aguas son indispensables para que los terceros que eventualmente pudieran ser afectados, tomen conocimiento de la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, principalmente en lo que dice relación con aquellos aspectos que puedan ser inferidos razonablemente de otros datos proporcionados por los peticionarios, tales como aquellos relativos a si las aguas tienen el carácter de superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas, el modo de extraerlas, distancias entre puntos de captación y restitución” 
Octavo: Que, de lo que se lleva dicho ha de concluirse que la errónea mención de la región del país en que se ubica el punto de captación de las aguas del río Rahue, mención no exigida por el legislador y que pudo perfectamente omitirse por el peticionario; es considerada, sin embargo, por la reclamada como error formal que hace legalmente improcedente la solicitud, arguyendo que este dato erróneo, que como antes se ha indicado no es de aquellos datos “necesarios”,  impide la acertada inteligencia de la solicitud, ha obrado excediendo las atribuciones que le confiere la ley y en consecuencia no ha observado el principio de legalidad, contraviniendo los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, denegando una solicitud legalmente procedente y afectando con ello el derecho del peticionario de adquirir un derecho de aprovechamiento de aguas previa tramitación del mismo, ajustada a la normativa vigente.
Noveno: Que se tiene además presente que la sentencia que menciona la reclamada de esta Corte de Apelaciones Rol N° 884-2013, dice relación con errores en la publicación referente al desnivel entre el punto de captación y de restitución; así como en la indicación del nombre de la provincia; aspectos diversos al caso que se trata.

 Y, vistos además, lo dispuesto en los artículos 22, 130, 131, 132, 136, 140, y 141 del Código de Aguas y normas pertinentes del Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de reclamación deducido en lo principal de fojas 31 por don Luis Olcay Montti, en contra de la Resolución Exenta N° 585  de fecha 04 de agosto de 2014 dictada por el Director Regional (1°S) de la Dirección General de Aguas MOP. Región de Los Lagos, sólo en cuanto en el resuelvo 2.- deniega por un aspecto formal, la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas presentada por Luis Olcay Montti con fecha 19 de febrero de 2014 en la Gobernación Provincial de Osorno, región de los Lagos, debiendo continuarse con la tramitación de dicha solicitud.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.

Rol N° 634-2014.


Pronunciada por la Segunda Sala integrada por el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito, Ministro suplente doña Ivonne Avendaño Gómez y Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Ad-Hoc doña María Cecilia Rosas Loebel. 

No firma el Ministro don Jorge Ebensperger Brito, por encontrarse con permiso.-


En Puerto Montt, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado la sentencia precedente.