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lunes, 29 de diciembre de 2014

Recurso de protección en contra de Municipalidad. Una vez reabierto un sumario administrativo, solo en el evento de disponerse finalmente alguna sanción no expulsiva, o bien, el sobreseimiento de la investigación, es posible evaluar la reincorporación del afectado y el pago de remuneraciones durante el tiempo en que este se encontró desvinculado de su cargo.

Puerto Montt, veintiséis de noviembre de dos mil catorce

Vistos:
Que a fojas 22 comparece don Mario Hernández Sacaan, Arquitecto, con domicilio en Aníbal Pinto 408, primer piso, comuna de Ancud, quien interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Ancud, representada por su alcaldesa doña Soledad Moreno Núñez, ignora profesión, ambos domiciliados en calle Blanco Encalada 660 de la comuna de Ancud, en base a los argumentos que, en lo pertinente, se exponen a continuación.

Sostiene el recurrente ser funcionario de planta, profesional Arquitecto, grado 9, de la Ilustre Municipalidad de Ancud, nombramiento que obtuvo luego de haber ganado un concurso municipal, refrendado mediante decreto Alcaldicio Afecto número 84 del 24 de mayo de año 2011, y que en uno otrosí se acompaña. Añade que con fecha 07 de febrero del año 2013 y mediante decreto alcaldicio número 253, se inicio procedimiento administrativo de investigación sumaria para indagar eventuales responsabilidades funcionarias o administrativas en los hechos que fueron fiscalizados por la Contraloría General de la República en su oportunidad, respecto de la ejecución de la obra Reposición Feria Rural y Artesanal de Ancud, investigación elevada a Sumario administrativo mediante decreto alcaldicio N° 506 de fecha 07 de febrero del año 2013. Manifiesta que como parte del proceso administrativo, le fue aplicada la medida disciplinaria de destitución del cargo, medida que fue dejada sin efecto mediante ordinario número 4429 de fecha 06 de septiembre del año 2013, emanado de la Contraloría General de la República de Los Lagos, por cuanto existían evidencias que esta resolución no había sido emitida por un órgano imparcial, instruyendo en definitiva al municipio que el sumario debía retrotraerse al momento de la presentación de una recusación en contra de la Fiscal por existir enemistad manifiesta, requerimiento que había sido resuelta por la Sra. Alcaldesa, lo que de acuerdo al razonamiento del Contraloría no podía verificarse toda vez que carece de objetividad suficiente, por lo que ocurrido ello se le reintegró en el municipio. Destaca el recurrente que la Alcaldesa, en su deseo por resolver personalmente el sumario, solicita reconsideración a lo anterior, en dos oportunidades, siendo la ultima reconsideración resuelta por el Contralor General directamente y mediante los ordinarios 5121 de fecha 22 de octubre del año 2013 y luego el resuelto por el Contralor General fue a través del ordinario N° 6.318 de fecha 27 de enero del año 2011, conforme a lo cual la alcaldesa no puedo sancionar en el respectivo sumario. 
Expresa que no obstante todo lo anterior el sumario administrativo fue retrotraído manteniendo a la misma fiscal, determinándose con fecha 14 de febrero del año en curso la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, mediante decreto alcaldicio número 695, medida que se mantiene luego de presentada la reposición, ratificándola mediante decreto número 947 de fecha 11 de marzo del año 2014, ante lo cual recurrió directamente ante la Contraloría Regional de los Lagos.
Continúa exponiendo el recurrente que con fecha 14 de julio del año en curso, se contactó con la Contraloría Regional en Puerto Montt para conocer el resultado de su presentación, siéndole enviado vía electrónica el ordinario número 3104 de 30 de junio del año 2014, en donde una vez más se instruye retrotraer el sumario administrativo por el cual fue sancionado a la etapa de indagación, específicamente a fojas 1680, hasta el punto en que debía resolverse la recusación presentada en contra de la fiscal sumariante, etapa previa a la dictaminación de los cargos. Con esta resolución de Contraloría General de la República, la Municipalidad con fecha 17 de julio del 2014 dicta el Decreto el N°2675, retrotrayendo el sumario, reincorporándole, por haberse reabierto el mismo.  Relata además que el 23 de julio del año en curso, la fiscal del sumario generó una Resolución basada en el decreto alcaldicio anterior, en la cual el sumario se retrotraía a fojas 1680, y reincorporándole por reabrirse el sumario, esto es, que debe proceder a resolver el escrito presentado  por alguien no inhabilitado, esto es, la recusación presentada en contra de la fiscal, en ambos instrumentos administrativos, estableciéndose la reincorporación, y en la resolución sumarial antes indicada, se procede a suspender una vez que le fuera notificada la resolución misma, o sea, con una diferencia de cinco días administrativos se le reincorporo y además se le suspendió. Refiere que la recusación que presentó a la Fiscal del sumario fue resuelta en esta oportunidad por el Alcalde subrogante, quien en derecho en este caso es el Administrador Municipal don Ignacio Ramos Ulloa, Ingeniero Comercial, hombre cercano a la actual alcaldesa, al tratarse de un cargo de exclusiva confianza por lo que, señala 
el recurrente, no podía menos que rechazar la recusación interpuesta y seguir de esta forma con la línea de la Alcaldesa.
Expresa que a ese minuto toda la secuencia administrativa era de su conocimiento, pero el día 20 de agosto del año en curso y por carta enviada vía Chilexpress, le es notificado un decreto alcaldicio, número 2843 de fecha 29 de julio del año 2014, (recepcionado casi un mes después de que había sido emitido, destaca), pieza administrativa que no ha sido enviado para la toma de Razón toda vez que no es afecto y que corresponde sea remitida a la Contraloría para dicho trámite por cuanto se trata de situación que afecte a un funcionario de carácter público. Expone que mediante la resolución indicada se modifica lo resuelto mediante el decreto alcaldicio 2675 de fecha 17 de julio del año 2014 disponiendo que “no se reincorporara a sus funciones al señor Mario Hernández Sacaan, en atención lo dispuesto en los dictámenes N°81.993 del 30 diciembre del año 2011 y N°85.150 de fecha 27 de diciembre de 2013, ambos de la Contrataría General de la República, a menos de disponerse finalmente alguna sanción no expulsiva, o bien la absolución o el sobreseimiento de la investigación”. Resalta Hernández Sacaan que lo dictámenes a los cuales se refiere el decreto anteriormente referido, hacen alusión a sumarios que se reabren o sea sumarios administrativos firmes y ejecutoriados en los cuales se ha sancionado, pero es del caso que el sumario el cual se encuentra ventilando en el municipio no ha emitido sanción alguna toda vez que la Contraloría General de la República, el decreto del Municipio y la resolución de la Fiscal lo que han hecho es retrotraer incluso a una etapa previa a la dictación y notificación de cargos, de hecho en el mismo sobre en donde se le notifican estas resoluciones, se le notifico a su vez los cargos del sumario, es más, los cargos le son formulados en su calidad de funcionario público y por otra parte se le niega el reintegro. Sostiene que lo ocurrido con el decreto 2675 de fecha 17 de julio  resulta a toda luz irreflexivo, a la luz del artículo 53 de la Ley 19.880. Finalmente indica que se encuentra destituido en atención al decreto 2843 de fecha 29 de julio del año 2014, no pudiendo ingresar a sus funciones en forma arbitraria e ilegal, no existiendo una resolución firme y ejecutoriada en un proceso sumarial que al día de hoy haya determinado una sanción que le sea aplicable, por lo demás y en atención a este último decreto, no ha percibido las remuneraciones que en derecho le corresponden.
Por todo lo anterior, de conformidad a los numerales 1°, 2°, 3° inciso cuarto y 24° del artículo 19  y artículo 20, todos de la Constitución Política, solicita se ordene el cese de los actos ilegales y arbitrarios, dejando sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 2843 de 29 de julio de 2014, procediendo a reincorporarlo en el cargo y funciones que desempeñaba y que el sumario sea investigado y sancionado por un órgano objetivo como Contraloría Regional de Los Lagos, con costas.
A fojas 98 informa la recurrida, dando cuenta que el 06 de Diciembre del 2012, asumió como Alcaldesa, recibiéndose a los pocos días un llamado de Contraloría consultando por los procesos disciplinarios ordenados instruir,  percatándose que el proceso aludido por el recurrido no se había instruido, por lo cual procedieron inmediatamente a dictar el acto administrativo que lo determinó como Investigación Sumaria, elevado luego a Sumario, mediante Decreto Alcaldicio N°506 de fecha 07 de Febrero de 2013. Añade que a través de Decreto Alcaldicio N° 2.648 de fecha 03 de Julio de 2013, se concluye Sumario Administrativo, confirmando la medida de destitución fijada a don Mario Hernández Sacaan, que le fuera aplicada mediante Decreto Alcaldicio N° 2313 de fecha 11 de Junio de 2013. A continuación expresa la recurrida que mediante ordinario N°4476 de fecha 12 de Septiembre de 2009 (sic), la Contraloría Regional de Los Lagos, restituye los decretos N° 2.648. 2.649 y 2.650 de 2013, por cuanto de conformidad con el oficio circular N° 15.700, de 2012, de la Entidad Fiscalizadora, que imparte instrucciones en materia de registro de decretos Alcaldicios, los actos administrativos como los decretos aludidos, no se encuentran sujetos a dicho trámite ante la Contraloría Regional. Se remitió, además, oficio N° 4429 de fecha 06 de Septiembre de 2013, por cual el Órgano Contralor determina la existencia de un conflicto de interés respecto de la Alcaldesa, para resolver el sumario administrativo y que, por otra parte no se han agotado las instancias de investigación, para determinar el grado de participación de quienes se desempeñaban en la Unidad Jurídica y la Unidad de SECPLAN; por estas dos razones, y solo por ellas, se indica por la Contraloría que corresponde que la alcaldesa de la Municipalidad de Ancud ordene la reapertura del sumario en examen, retrotrayéndolo a la etapa indagatoria, lo que se cumple a través de  Decreto Alcaldicio N° 3.872 de fecha 26 de Septiembre de 2013, ordenando a su vez reincorporar en sus funciones al funcionario don Mario Henández Sacaan, por reabrirse el sumario. Sobre el particular, por Decreto Alcaldicio N° 947 de fecha 11 de marzo de 2014, se concluye tal sumario, confirmando la medida de destitución fijada a don Mario Hernández Sacaan y que le fuera aplicada mediante Decreto Alcaldicio N° 695 de fecha 14 de Febrero de 2014, remitido en su oportunidad a la Contraloría Regional de Los Lagos, para su registro.
Agrega la recurrida que través de Oficio N° 3104 de fecha 30 de Junio de 2014, la Contraloría Regional de Los Lagos, establece que el sumario en estudio deberá retrotraerse al estado de resolverse la presentación de fojas 1.680 de autos, indicando que ello deberá ser efectuado por quien corresponda asumir la jefatura comunal en calidad de subrogante, sin perjuicio de los trámites posteriores que con arreglo a derecho correspondan. Mediante Decreto Alcaldicio N° 2.675 de fecha 17 de Julio de 2014, se ordena retrotraer el procedimiento de sumario administrativo, al estado de resolverse la presentación de fojas 1.680 del respectivo sumario administrativo, a fin de que se realicen todas las diligencias necesarias para esclarecer las irregularidades cometidas y que son investigadas en este Sumario Administrativo. Por el mismo acto, se ordena reincorporar en sus funciones al señor Mario Hernández Sacaan por reabrirse el Sumario Administrativo, que en su oportunidad le fijó la medida de destitución. Este Decreto fue emitido con copia a la Contraloría Regional de Los Lagos. En atención a ello, es que se comunican  con el municipio desde el Órgano Contralor Regional, para dar a conocer que se estaba cometiendo un error administrativo, pues no correspondía reintegrar al señor Hernández Sacaan a sus funciones, en atención a lo dispuesto, entre otros, en los dictámenes N° 81.993 del 30 de Diciembre de 2011 y N° 85.150 de fecha 27 de Diciembre de 2013. Se dicta, entonces, el Decreto Alcaldicio N° 2.843 de fecha 29 de Julio de 2014, por el cual se modifica el Decreto Alcaldicio N° 2.675 de fecha 17 de Julio de 2014, en su punto N° 2, disponiéndose en su lugar que no se reincorporará a sus funciones al señor Mario Hernández Sacaan, en atención a lo dispuesto en los dictámenes N° 81.993 de 30 de Diciembre de 2011 y N° 85.150 de fecha 27 de Diciembre de 2013, ambos de la Contraloría General de la República, a menos de disponerse finalmente alguna sanción no expulsiva, o bien, la absolución o el sobreseimiento de la investigación. Este Decreto Alcaldicio, fue enviado a la Contraloría Regional de Los Lagos, mediante Oficio Ord. N°1.263 de fecha 30 de julio de 2014.
Manifiesta la recurrida que  existe una vasta jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, en atención a concluir que luego de reabierto un proceso sumarial, en el ámbito municipal en el cual se sanciona con la medida disciplinaria de destitución a un determinado funcionario, debe estarse a su término para que, una vez acontecido ello y solo en el evento de disponerse finalmente una medida disciplinaria diversa de la destitución, o bien, la absolución o el sobreseimiento de la investigación, se proceda a su reincorporación y al pago de las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el que se encontró desvinculado de su cargo por aplicación de la medida expulsiva. Adjunta al efecto una serie de dictámenes al respecto. Continua expresando la recurrida que, en atención a que en una oportunidad se reintegró al Sr. Hernández Sacaan en sus funciones, y que desde que se dictamina dicho reintegro del funcionario hasta el 11 de marzo de 2014, éste se encontró suspendido de sus funciones, por lo cual no desempeñó labores durante dicho período recibiendo, no obstante, sus remuneraciones, se solicitó un pronunciamiento a la Contraloría Regional, mediante Oficio IMA N° 1.329 de fecha 11 de Agosto de 2014, a fin de que señale si corresponde modificar el acto administrativo que ordenó su reintegré en dicha oportunidad y solicitar la devolución de los dineros que le hubieran sido pagados. Este oficio, aún no ha sido respondido por el Órgano Contralor. Resalta la informante que el Municipio ha dado cumplimiento a lo que ha establecido la normativa pertinente y la gran cantidad de jurisprudencia administrativa existente, teniendo presente que los dictámenes de la Contraloría General de la República, son vinculantes a los municipios, lo cual significa que son obligatorios y no facultativos en su aplicación y cumplimiento.
Por último, señala la recurrida que el Sumario Administrativo, que fue retrotraído mediante Decreto Alcaldicio N° 2.675 de fecha 17 de Julio de 2014, aún se encuentra en tramitación, y que el recurrido, con fecha 08 de Septiembre de 2014 interpone en el Juzgado de Letras de Ancud una demanda por tutela laboral, respecto a los mismos hechos que son objetos del presente recurso de protección, lo cual originó la causa Rol T-3-2014.
A fojas 248 el recurrente acompaña documentos y solicita oficios.
A fojas 306 informa Contraloría, remitiendo oficios y presentaciones que indica.
A fojas 317 recurrida remite oficio N°005206 de fecha 10 de octubre de 2014 de Contraloría Regional de Los Lagos.
A fojas de 345 recurrida acompaña documentos, entre ellos copia autorizada de la Investigación Sumaria y copia del Sumario Administrativo respectivo.
A fojas 355 informa Contraloría Regional de Los Lagos, señalando que el Decreto Alcaldicio  2843 de 2014 de la Ilustre Municipalidad de Ancud no se encontraba sujeto al trámite de registro.
A fojas 358 se ordenó traer los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en tal disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
Segundo: Que en estos autos ha acudido a esta sede jurisdiccional don Mario Hernández Sacaan, recurriendo de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Ancud, representada por su alcaldesa doña Soledad Moreno Núñez, por la dictación del Decreto Alcaldicio N° 2843 de 29 de julio de 2014, mediante el cual se dejó sin efecto la reincorporación ordenada previamente por la autoridad edilicia, acto que estima arbitrario e ilegal, que vulnera los derechos consagrados en los numerales 1°, 2°, 3° inciso quinto y 24, del artículo 19 de la Constitución Política.
Tercero: Que para determinar la suerte de la acción constitucional deducida es necesario analizar la concurrencia de sus dos elementos fundamentales, a saber: la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal y que, como consecuencia de aquello, se haya provocado un resultado consistente en la privación, perturbación o amenaza de algunos de los derechos o garantías amparados a través de esta vía.
Cuarto: Que respecto del primero de los requisitos antes señalados, cabe determinar si constituye un  acto arbitrario e ilegal el Decreto Alcaldicio N°2843 de fecha 29 de julio de 2014. 
Quinto: Que de los antecedentes allegados a la causa, es posible determinar como hecho no controvertido, en primer lugar, que a través de Decreto Alcaldicio N° 2.648 de la Ilustre Municipalidad de Ancud, de fecha 03 de Julio de 2013, se concluye Sumario Administrativo iniciado en su oportunidad, confirmando la medida de destitución de don Mario Hernández Sacaan, que le fuera impuesta por Decreto Alcaldicio N° 2313 de fecha 11 de Junio de 2013, por la responsabilidad que le cabría en su calidad de arquitecto del municipio en irregularidades cometidas en la ejecución de la obra de reposición de la Feria Rural y Artesanal de Ancud. Igualmente no es controvertido que con fecha 06 de septiembre de 2013, Contraloría Regional remite oficio N° 4429, por cual determina la existencia de un conflicto de interés respecto de la Alcaldesa, para resolver el sumario administrativo y que, por otra parte no se habían agotado las instancias de investigación, para determinar el grado de participación de quienes se desempeñaban en la Unidad Jurídica y la Unidad de SECPLAN, razón por lo cual se ordenó la reapertura del sumario, retrotrayéndolo a la etapa indagatoria, lo que se cumple a través de  Decreto Alcaldicio N° 3.872 de fecha 26 de Septiembre de 2013, ordenando a su vez reincorporar en sus funciones al funcionario don Mario Henández Sacaan, por reabrirse el sumario. Finalmente, por Decreto Alcaldicio N° 947 de fecha 11 de marzo de 2014, se concluye tal sumario, confirmando la medida de destitución fijada a don Mario Hernández Sacaan y que le fuera aplicada mediante Decreto Alcaldicio N° 695 de fecha 14 de Febrero de 2014. 
Sexto: Que, igualmente resulta acreditada que el Decreto Alcaldicio N°2675 de 17 de julio de 2014, acompañado en copia simple a fojas 17, vino a dar cumplimiento a lo establecido por Contraloría Regional de Los Lagos en Oficio N° 003104 de fecha 30 de junio de 2014, rolante a fs. 302, conforme al cual el Órgano Contralor dispuso, en atención a que no obstante lo ordenado previamente por dicho organismo la recusación en contra de la fiscal sumariante había sido nuevamente resuelta por la Alcaldesa no obstante estar inhabilitada, el sumario debía en definitiva “retrotraerse al estado de resolverse la presentación de fojas 1680 de autos, lo cual deberá ser efectuado por quien corresponde asumir la jefatura comunal en calidad de subrogante, sin perjuicio de los trámites posteriores que con arreglo a derecho correspondan”.
Séptimo: Que tampoco es discutido que, conforme al decreto antes aludido, se dispuso por el organismo edilicio reincorporar en sus funciones al recurrente, “por reabrirse el Sumario Administrativo que en su oportunidad le fijó la medida de destitución” y que, luego, la fiscal sumariante doña Leyla Aguayo Valenzuela, cuya recusación fue rechazada, con fecha 23 de julio de 2014 dispuso suspender preventivamente a Mario Hernández Sacaan. 
Octavo: Que, a partir de lo anterior, resulta fundamental analizar si el Decreto Alcaldicio N°2843, ya mencionado, efectivamente responde a los dictámenes que Contraloría General de la República ha efectuado en la materia, específicamente los aludidos en la resolución, esto es, los designados con los números 81.993 de 30 de diciembre de 2011 y número 85.150 de 27 de diciembre de 2013. Tal relevancia radica en que los informes y dictámenes del Órgano Contralor son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, entre los que se encuentran las municipalidades, obligación que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República, artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y también por lo estatuido en los artículos 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. El incumplimiento de dichos pronunciamientos por el ente municipal puede atraer aparejado una  infracción de deberes funcionarios, con la consiguiente responsabilidad administrativa.
Noveno: Que, conforme a los antecedentes allegados a la causa, aparece que el referido decreto municipal se corresponde con la jurisprudencia administrativa sobre el particular, en cuanto establece que una vez reabierto un sumario, cuyo es el caso, solo en el evento de disponerse finalmente alguna sanción no expulsiva, o bien, el sobreseimiento de la investigación, es posible evaluar la reincorporación del afectado y el pago de remuneraciones durante el tiempo en que este se encontró desvinculado de su cargo por aplicación de la medida disciplinaria de destitución. Así se desprende del Dictamen N°81.993, de fecha 30 de diciembre de 2011, cuya copia simple se acompaña a fojas 58, y del Dictamen N°85.150 de 27 de diciembre de 2013, adjuntado a fs. 60.
Décimo: Que, entonces es posible concluir que el acto denunciado por el recurrente no es arbitrario ni ilegal, desde que se condice con el mérito del sumario administrativo así como con la jurisprudencia administrativa vinculante para la institución edilicia. En este sentido, cabe destacar que el respectivo sumario aun no ha concluido, por lo que el recurrente tiene aun posibilidad de efectuar sus alegaciones y deducir los recursos que procedan, sin perjuicio de otros derechos que le reconozca la legislación vigente.
Undécimo: Que, viene a corroborar lo expuesto, así como lo actuado por la entidad municipal, el oficio N°005206 de fecha 10 de octubre de 2014, rolante a fs. 315, a través del cual Contraloría Regional de Los Lagos informa a la Alcaldesa de la Municipalidad de Ancud tras una solicitud de pronunciamiento de la misma, que la data en que el encausado dejó de tener la calidad de funcionario municipal, fue aquella en que fue notificado personalmente del primer acto administrativo que rechazó su recurso de reposición y confirmó la medida expulsiva, esto es, el decreto alcaldicio N°2.648, de 2013, produciéndose como consecuencia de ello, la vacancia del cargo. En consecuencia, indica dicho oficio, estando vacante dicho cargo, no corresponde prorrogar las funciones que desempeñaba un funcionario en calidad de suplente, debiendo  proveerse a la brevedad la plaza vacante.
Duodécimo: Que, en suma, habiéndose determinado que el actuar de la Ilustre Municipalidad de Ancud no es arbitrario ni ilegal, no se dará lugar al recurso de protección presentado por don Mario Hernández Sacaan.

Por estas consideraciones y conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso interpuesto a fojas 22 por don Mario Hernández Sacaan, en contra de la Ilustre Municipalidad de Ancud.

Redacción del Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García.

Regístrese, comuníquese y archívese.   
      
Rol 470-2014.

Resuelto por la Primera Sala, integrada por el Presidente don Jorge Pizarro Astudillo, la Ministro Titular doña Teresa Mora Torres y el abogado integrante don Mauricio Cárdenas García. No firma el Presidente don Jorge Pizarro Astudillo, quien concurrió a la vista y acuerdo por encontrarse con licencia médica. Autoriza Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.

Puerto Montt, veintiséis de noviembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que precede.